ECLI:NL:RBAMS:2011:BR5357

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 495593 / KG ZA 11-1156 WT/MV

Vonnis in kort geding van 18 augustus 2011

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEINEKEN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEINEKEN BROUWERIJEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMSTEL BROUWERIJ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAND BIERBROUWERIJ B.V.,

gevestigd te Wijlre (gemeente Gulpen-Wittem),

eiseressen in conventie bij dagvaarding van 27 juli 2011,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. T.R.B. De Greve te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OLM BROUWERIJEN B.V.,

gevestigd te Almere,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OLM NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Almere,

3. [directeur Olm],

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mrs. J.B.R. Regouw en E.E. de Vos te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Heineken worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk Olm worden genoemd en afzonderlijk Olm Brouwerijen B.V., Olm Nederland B.V. en [directeur Olm].

1. De procedure

Ter terechtzitting van 4 augustus 2011 heeft Heineken gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Ter zitting heeft zij de vermeerdering van eis (mondeling) aangepast als hierna onder 3.1 te melden. Olm heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in (deels voorwaardelijke) reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Heineken heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:

Aan de zijde van Heineken: [directeur Heineken] met mr. De Greve en met zijn kantoorgenoot mr. J.J.C. Bierman.

Aan de zijde van Olm: [directeur Olm], gedaagde sub 3 (hierna [directeur Olm]), met mrs. Regouw en De Vos.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Dit vonnis is bepaald op 18 augustus 2011.

De raadslieden van beide partijen hebben de voorzieningenrechter op 8 augustus 2011 nadere informatie gestuurd met betrekking tot de vordering in reconventie die ziet op opheffing van de ten laste van Olm gelegde derdenbeslagen. Naar aanleiding hiervan heeft de voorzieningenrechter op 9 augustus 2011 een tussenvonnis in verkorte vorm gewezen, waarin het beslag ten laste van Olm Brouwerijen B.V. onder de ABN AMRO Bank N.V. wordt opgeheven. De nadere uitwerking van deze beslissing is in dit vonnis opgenomen.

2. De feiten

2.1. Heineken is bierbrouwer en marktleider in Nederland. Zij beschikt over de (Benelux)woordmerken Heineken en Amstel en over verschillende (Benelux)beeldmerken waarvan de woorden Heineken en Amstel deel uitmaken (productie 31 tot en met 38 van Heineken).

2.2. Heineken maakt gebruik van standaardcontracten die zij sluit met caféhouders. Onder i tot en met vii van punt 13 van haar dagvaarding heeft Heineken een zevental van die standaardovereenkomsten opgesomd. Al deze overeenkomsten houden in dat de caféhouder (in meer of mindere mate) verplicht is exclusief Heinekenbier te tappen. In dit geding zijn met name de zogenaamde Bruikleenovereenkomst en de Overeenkomst Kelderbierinstallatie van belang. Op grond van de Bruikleenovereenkomst geeft Heineken tap- en koelapparatuur en –materialen in bruikleen aan de caféhouder, onder de voorwaarde dat de caféhouder die zaken uitsluitend gebruikt voor het tappen en koelen van Heinekenbier. Op grond van de Overeenkomst Kelderbierinstallatie geeft Heineken een kelderbierinstallatie in bruikeen aan de caféhouder, onder de voorwaarde dat de caféhouder exclusief Heinekenbier schenkt in zijn café. Op de kelderbierinstallaties, die doorgaans 500 tot 1.000 liter bier kunnen bevatten, bevindt zich het beeldmerk van Heineken of Amstel.

2.3. Indien een caféhouder die met Heineken een overeenkomst heeft gesloten niet beschikt over een kelderbierinstallatie dient het bier in fusten te worden aangeleverd. In de fusten van Heineken is het woord Heineken gestanst. In de artikelen 8b en 8c van de Algemene Voorwaarden van Heineken, die in beginsel van toepassing zijn op alle onder 2.2 genoemde overeenkomsten, is opgenomen dat de fusten geen eigendom worden van de wederpartij, dit ondanks de betaling van statiegeld, en dat het de wederpartij niet is toegestaan de fusten te hervullen. Heineken rekent per fust een statiegeld van € 30,-. Op een Heinekenfust wordt een statiegeldsticker geplakt waarop dit is vermeld, evenals een uiterste houdbaarheidsdatum van het bier in het fust. Wanneer Heineken haar fusten vult, wordt om de vulmond een zogenaamde ‘Heinekencap’ gesmolten. De Heinekencap is groen en is voorzien van een watermerk in de vorm van een hopblad. Indien een fust op de tapinstallatie wordt aangesloten, wordt de cap verwijderd.

2.4. Olm brouwt haar bier niet zelf, maar betrekt dit van Brauerei Königshof te Krefeld (Duitsland). Voor de distributie van haar bier maakt Olm onder meer gebruik van fusten waarin het woord Olm is gestanst, maar ook van Heinekenfusten. Om de vulmond van de fusten met Olmbier wordt een groene cap gesmolten. Op die cap wordt een Olmsticker geplakt. Volgens Olm wordt 70% van haar bier aan de groothandel geleverd, 15% aan cafés en instellingen, 10% aan het buitenland (in flessen en fusten) en 5% aan supermarkten (in flessen).

2.5. [directeur Olm] is statutair directeur van gedaagden 1 en 2. [directeur Olm] Beheer B.V. is houder van het woordmerk Olm en van het beeldmerk van Olm.

2.6. Op 21 juli 2011 heeft Heineken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van bewijsbeslag, conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken en verhaalsbeslag op roerende zaken ten laste van Olm. Blijkens het verzoekschrift is Heineken – kort gezegd – van mening dat Olm merkinbreuk pleegt en onrechtmatig handelt jegens Heineken. Heineken stelt daartoe – kort samengevat – dat Olm op heimelijke wijze fusten van Heineken weet te bemachtigen en die fusten in Duitsland laat vullen met Olmbier. Olm levert het Olmbier in de Heinekenfusten onder meer aan Heinekencafés, Amstelcafés en drankengroothandels. Het bier wordt in die cafés en drankengroothandels en via marktplaats.nl verkocht alsof het Heinekenbier is, maar dan tegen een aanzienlijk lagere prijs. Omdat het Olmbier in Heinekenfusten zit, is er (bijna) geen verschil te zien met Heinekenbier, aldus Heineken in het verzoekschrift. Tot slot wordt Olm er door Heineken van beschuldigd dat zij kelderbierinstallaties van caféhouders die jegens Heineken verplicht zijn exclusief Heinekenbier te tappen vult met Olmbier. De schade die Heineken als gevolg hiervan stelt te hebben geleden, heeft zij begroot op € 3.000.000.- inclusief rente en kosten. Heineken heeft verzocht beslag tot afgifte te leggen op de Heinekenfusten, verhaalsbeslag onder een tiental Nederlandse banken, verhaalsbeslag onder 48 met name genoemden derden (contractspartijen van Olm), verhaalsbeslag op roerende zaken van Olm, met name op een viertal auto’s, en bewijsbeslag (op grond van de artikelen 730 jo 843a Rv en 1019b en c Rv) op met name genoemde documenten die zich bevinden in de administratie van Olm en die zien op de zogenaamde Heinekenklanten en Heinekenfusten. Tevens is verzocht die documentatie door een gerechtsdeurwaarder in gerechtelijke bewaring (op grond van artikel 709 Rv) te nemen. Bij beschikking van 21 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door Heineken gevraagde verlof verleend.

2.7. Op 27 juli 2011 heeft Heineken de voorzieningenrechter van deze rechtbank een aanvullend verzoek ingediend om bewijsbeslag te leggen op de gehele administratie van Olm omdat het ten tijde van het leggen van het beslag moeilijk bleek te zijn de (diverse) administratie(s) van Olm technisch en fysiek te scheiden. Derhalve viel niet eenvoudig vast te stellen welke documentatie al dan niet onder het op 21 juli 2011 gegeven verlof viel, aldus Heineken. Heineken heeft in het aanvullende verzoekschrift vermeld dat in een later stadium in alle rust en met de daarbij behorende nauwkeurigheid een scheiding kan worden gemaakt. De belangen van Olm worden hierdoor niet benadeeld, aldus Heineken, omdat inzage pas kan worden verstrekt na een rechterlijk bevel of een rechterlijke machtiging. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 27 juli 2011 het aanvullende verlof verleend. Partijen hebben het aanvullende verzoekschrift van 27 juli 2011 niet in het geding gebracht. In het kader van dit kort geding heeft de voorzieningenrechter hiervan ambtshalve kennisgenomen.

2.8. Op 27 juli 2011 heeft Heineken op grond van de verloven van 21 en 27 juli 2011 de beslagen ten laste van Olm gelegd. De documentatie als bedoeld in de beslagrekesten is in gerechtelijke bewaring genomen.

3. Het geschil in conventie

3.1. Heineken vordert – samengevat weergegeven – het volgende:

TERUGHALEN EN TERUGLEVEREN FUSTEN

1. Olm te bevelen binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis al haar afnemers schriftelijk te verzoeken, de door of wegens Olm geleverde fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien, zo spoedig mogelijk aan Heineken te retourneren onder aanbieding aan die afnemers van vergoeding van de transportkosten en voorts de advocaat van Heineken kopieën te verstrekken van deze verzoeken;

2. Olm te bevelen om binnen vierentwintig uren na betekening van dit vonnis alle zich onder haar bevindende fusten, containers en andere verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien aan Heineken te leveren;

3. Olm te bevelen om na betekening van dit vonnis alle fusten, containers en andere verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien en die door derden aan Olm worden geretourneerd binnen vierentwintig uur na ontvangst aan Heineken te leveren;

4. Heineken te machtigen om het behulp van de sterke arm alle Heinekenfusten die zich bij en/of in de macht van Olm bevinden op kosten van Olm onder zich te nemen.

DIVERSE VERBODEN/GEBODEN

5. Olm te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Heineken toekomende rechten ter zake van de merken en/of handelsnamen van Heineken, meer in het bijzonder (maar niet beperkt tot):

a. ieder vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken is aangebracht, of (anderszins) van enige kelderbierinstallatie waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken is aangebracht (waaronder mede begrepen de met de kelderbierinstallatie verbonden tapkranen),

b. alsmede ieder invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken en/of enige handelsnaam van Heineken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken.

6. Olm te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere dienst welke door derden wordt gebruikt om inbreuk op de aan Heineken toekomende rechten op merken van Heineken te maken, meer in het bijzonder (maar niet beperkt tot):

a. iedere dienst houdende het vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk van Heineken is aangebracht, of (anderszins) van enige kelderbierinstallatie waarop enig merk van Heineken is aangebracht (waaronder mede begrepen de met de kelderbierinstallatie verbonden tapkranen),

b. alsmede iedere dienst houdende het invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken van Heineken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken.

7. Olm te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere leverantie van ander bier dan Heinekenbier aan natuurlijke personen of rechtspersonen die jegens Heineken verplicht zijn uitsluitend Heinekenbier te schenken of hun tapinstallatie uitsluitend te gebruiken voor het schenken van Heinekenbier, waaronder in ieder geval vallen alle eigenaren en uitbaters van horecagelegenheden die blijkens hun uitstraling (zoals: gevelborden, tapkranen, viltjes, etc. ) horecagelegenheden zijn die Heinekenbier schenken.

8. Olm te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het op welke wijze dan ook inzamelen en/of verwerven van Heinekenfusten en het op welke wijze dan ook oproepen van houders van Heinekenfusten om deze aan Olm ter beschikking te stellen.

9. Olm te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het leveren van ander bier dan Heinekenbier in Heinekenfusten aan welke natuurlijke of rechtspersoon dan ook.

VERSTREKKEN INFORMATIE

10. Heineken te machtigen om de documentatie (zoals gedefinieerd in het beslagrekest, productie 47 van Heineken) die zich bevindt onder de gerechtelijk bewaarder, althans kopieën daarvan, onder zich te nemen en te bestuderen;

en

Olm hoofdelijk te bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de gerechtelijk bewaarder schriftelijk en ondubbelzinnig opdracht te geven om de in beslag genomen documentatie (zoals gedefinieerd in het beslagrekest, althans kopieën daarvan, aan Heineken ter hand te stellen;

en van voornoemde opdracht binnen voornoemde termijn deugdelijk afschrift te verstrekken aan de advocaat van Heineken;

en

Olm te bevelen om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan de advocaat van Heineken een schriftelijke, door een in Nederland gevestigde register-accountant geaccordeerde en ondertekende opgave toe te sturen, met aanhechting van kopieën van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden, zoals gespecificeerd in het lichaam van de dagvaarding in hoofdstuk 6:

a. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), dat door Olm aan afnemers is afgeleverd vanaf 1 juli 2009;

b. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, dat Olm heeft terugontvangen (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat) vanaf 1 juli 2009;

c. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, dat Olm in voorraad houdt op het moment van de betekening van dit vonnis (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat);

d. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die niet van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), gevuld met ander bier dan Heinekenbier, dat Olm heeft geleverd of ter beschikking gesteld aan Heinekenklanten, onder andere ten behoeve van de navulling van kelderbierinstallaties, wetende of behorende te weten dat de inhoud daarvan aan consumenten zou worden doorverkocht als ware het Heinekenbier;

e. de namen en adressen van alle (rechts)personen in en buiten Nederland aan wie Olm één of meer fusten, containers of andere verpakkingen die zijn voorzien van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken heeft geleverd en/of aan wie Olm Olmbier heeft geleverd wetende of behorende te weten dat dit uiteindelijk aan consumenten zou worden doorverkocht als ware het Heinekenbier;

f. het totale bedrag van de door Olm als gevolg van de in het lichaam van deze dagvaarding omschreven handelingen genoten winst; en

g. de namen en adressen van alle (rechts)personen door wie Olm fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, heeft doen vullen of heeft doen laten vullen.

en

11. Olm te bevelen om aan Heineken aan de hand van deugdelijke verificatoire bescheiden volledige inzage en informatie te verstrekken met betrekking tot het vanaf 1 januari 2009 (her)vullen van Heinekenfusten en Heinekenkelderbierinstallaties zoals in deze dagvaarding uiteengezet;

DWANGSOMMEN EN STERKE ARM

12. Ieder van de hiervoor genoemde veroordelingen op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per keer dat één of meer gedaagden geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelen en voorts op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding geheel of gedeeltelijk voorduurt; en

13. te bepalen dat ieder van de gevorderde bevelen, voorzieningen en verboden door Heineken met behulp van de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd;

SUBSIDIAIR

14. steeds die voorzieningen, bevelen en/of verboden die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen te treffen en aan ieder van de gedaagden, zo veel als mogelijk hoofdelijk, op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen en verboden te versterken door een in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom; en

15. te bepalen dat ieder van die bevelen, voorzieningen en verboden door Heineken met behulp van de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd;

ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR: EXECUTIE EN BETEKENING OP ALLE DAGEN EN UREN EX ART. 64 LID 3 RV

16. Te bepalen dat dit vonnis op alle dagen en uren door Heineken ten uitvoer kan worden gelegd;

17. Te bepalen dat alle exploten die betekend dienen te worden in het kader van de betekening en ten uitvoerlegging van dit vonnis, betekend kunnen worden op alle dagen en uren;

PROCESKOSTEN ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAR

18. Olm te veroordelen in volledige proceskosten, inclusief beslagkosten en de volledige advocaatkosten op grond van artikel 1019h Rv; steeds te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf twee weken na dit vonnis;

TERMIJN INSTELLEN EIS IN HOOFDZAAK

19. De termijn bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op 6 maanden vanaf de dag van betekening van dit vonnis.

VERMEERDERING VAN EIS

Heineken heeft haar eis – blijkens de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte – vermeerderd in die zin dat in het petitum onder 10 en 11 genoemde data van "1 januari 2009" en "1 juli 2009" worden vervangen door "1 januari 2003". Ter zitting heeft zij haar eis mondeling aangepast in die zin dat de datum “1 januari 2003” wordt vervangen door 1 april 2008.

3.2. Heineken stelt als grondslag van haar vorderingen – samengevat weergegeven – dat zij een onderzoek heeft ingesteld naar aanleiding van geruchten dat caféhouders die een overeenkomst met Heineken hebben gesloten – in strijd met die overeenkomst – ander bier als ware het Heinekenbier aan consumenten serveren. Heineken heeft in het kader van haar onderzoek de verklaringen opgenomen van twee ex-medewerkers van Olm (producties 11 en 14 van Heineken). Uit die twee verklaringen blijkt dat Olm achter deze fraude zit. De caféhouders en een aantal groothandelaren werken hier bewust aan mee omdat Olmbier aanmerkelijk goedkoper is dan Heinekenbier. De twee ex-medewerkers verklaren onder meer dat [directeur Olm], een ex-medewerker van Heineken, Heineken een hak wil zetten. Hij probeert de smaak van Olmbier zoveel mogelijk op die van Heinekenbier te laten lijken. Blijkens de twee verklaringen laat Olm Heinekenfusten vullen met Olmbier en worden deze fusten als ware het Heinekenbier verkocht. Heineken heeft twee onderzoekers die zich hebben voorgedaan als klanten naar Olm gestuurd en bij die gelegenheid heeft [directeur Olm] zelf verklaard dat hij Heinekenfusten met Olmbier vult (productie 15 van Heineken). Olm laat een groene cap om de vulmond van het fust smelten en niet toevallig heeft deze cap dezelfde kleur groen als een Heinekencap. Op die manier is het fust nog gemakkelijker voor een fust met Heinekenbier aan te zien. Indien bij het aansluiten van het fust de Olmcap wordt verwijderd is in het geheel niet meer te zien dat het fust geen Heinekenbier bevat. Voor klanten aan de bar geldt dit des te meer; zij krijgen Olmbier getapt uit een Heinekentap, in een Heinekenglas dat op een Heinekenviltje wordt neergezet. Ter onderbouwing van haar beschuldigingen brengt Heineken niet alleen de genoemde verklaringen van de twee ex-medewerkers van Olm in het geding, maar ook onderzoeksrapporten met observaties en foto’s. Olm levert de Heinekenfusten in witte bestelbussen zonder opschrift aan de caféhouders af, hetgeen een onderzoeksbureau in opdracht van Heineken heeft geobserveerd. Zo is in twee onderzoeksrapporten van 26 oktober 2010 en 20 december 2010 (producties 16 en 17 van Heineken) opgenomen dat bij Café Haagsche Jantje Olmbier wordt geleverd en vervolgens uit een Heinekentap (de enige tap in het café) wordt getapt en in Heinekenglazen wordt geserveerd. Uiteraard is Olm ervan op de hoogte dat zij het bier niet aan Heinekencafe’s mag leveren omdat die café’s voor iedereen herkenbaar zijn als een Heinekencafé waar alleen Heinekenbier wordt getapt. Uit de verklaringen van de twee ex-medewerkers blijkt verder dat Olm ook (met een vulslang vanuit fusten) kelderbierinstallaties in Heinekencafés vult met Olmbier. Dit gebeurt heimelijk, met behulp van bestelbussen zonder logo en vaak vroeg in de ochtend. Heineken heeft met de onderzoeksrapporten aannemelijk gemaakt dat dit gebeurt in Café Riviéra in Amsterdam, in Café de Klikspaan in Zandvoort en in een café in Lopik. Tot slot is uit de twee verklaringen van de ex-medewerkers van Olm en uit proefaankopen in het kader van het onderzoek gebleken dat Olm ook Olmbier in Heinekenfusten aan drankengroothandels levert. Die fusten worden vervolgens tegen een veel hogere prijs als Heinekenbier doorverkocht. Heineken beschikt over aanwijzingen dat de drankengroothandels Moos te Aalsmeer, Casco te Den Haag en De Goede te Amsterdam zich hieraan schuldig maken. Tot slot beschikt Heineken over aanwijzingen dat Olmbier als ware het Heinekenbier via het internet wordt verkocht alsmede rechtstreeks vanuit het magazijn van Olm te Weesp.

Ten bewijze van de fraude heeft Heineken biermonsters van de proefaankopen laten onderzoeken in een laboratorium. Ook daarbij is gebleken dat Olmbier als Heinekenbier wordt verkocht.

3.2.1. Over de verschillende vorderingen en de juridische grondslagen van die vorderingen voert Heineken het volgende aan.

De grondslag voor het terugvorderen van de Heinekenfusten is het eigendomsrecht van Heineken. Dit eigendomsrecht is voor eenieder kenbaar omdat in de fusten ‘PROP/EIG HEINEKEN’ is gestanst en op de fusten een statiegeldsticker van Heineken zit. Olm houdt de fusten van Heineken zonder recht of titel onder zich. De desbetreffende fusten zijn ooit in bruikleen verstrekt aan klanten van Heineken en op het in bruikleen verstrekken zijn de Algemene Voorwaarden van Heineken van toepassing. In die voorwaarden is een eigendomsvoorbehoud opgenomen (zie 2.3 van dit vonnis). Bij de beslaglegging bij Olm zijn 174 Heinekenfusten aangetroffen, waarvan 89 gevuld met Olmbier.

3.2.2. De grondslag voor de verschillende gevorderde verboden is, aldus Heineken, gelegen in merkinbreuk, handelsnaaminbreuk en onrechtmatige daad. Naar de mening van Heineken is sprake van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a, b en c BVIE. Met het navullen van Heinekenfusten waarin het merk Heineken is gestanst en waarop een Heineken statiegeldsticker is geplakt, en het vervolgens importeren, in voorraad hebben en verhandelen van die fusten, gebruikt Olm het merk Heineken voor een product dat niet van Heineken afkomstig is. Omdat de fusten bedoeld zijn om te worden nagevuld, is geen sprake van uitputting in de zin van artikel 2.23 lid 3 BVIE. Een beroep van Olm op het arrest Viking Gas/Kosan Gas van het Hof van Justitie van de EU gaat niet op omdat in die zaak de desbetreffende (navulbare) gasflessen eigendom werden van de consument en de Heinekenfusten eigendom blijven van Heineken. Omdat het statiegeld van € 30,- niet de economische waarde van een fust vertegenwoordigt, is van uitputting geen sprake. Ook het navullen van de kelderbierinstallaties kan als merkinbreuk worden gezien. Op die installaties zijn de (beeld)merken van Heineken groot aangebracht. Bovendien zijn de kelderbierinstallaties verbonden met de tapkranen op de bar, waarop de (beeld)merken van Heineken eveneens zijn aangebracht. Van uitputting is hier evenmin sprake omdat de installaties en tapkranen eigendom blijven van Heineken. Zou – ondanks het voorgaande – worden geoordeeld dat sprake is van uitputting, dan beschikt Heineken over gegronde redenen voor verzet als bedoeld in artikel 2.23 lid 3 BVIE.

Olm pleegt merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE omdat zij een gelijk teken voor gelijke waren gebruikt. Olm tast hierdoor de herkomstaanduidingsfunctie aan van de merken van Heineken. Olm pleegt merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE vanwege het verwarringsgevaar. Na het verwijderen van de Olmcap van een fust, zal bovendien sprake zijn van ‘post sale confusion’. Tot slot is sprake van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE omdat Olm ongerechtvaardigd voordeel trekt uit en afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen en de reputatie van Heineken. Tot slot geldt in het kader van het merkenrecht dat de handelwijze van Olm moet worden verboden op grond van artikel 2.22 lid 6 BVIE. Olm treedt op als tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op de merkrechten van Heineken.

3.2.3. Vervolgens legt Heineken aan de vordering tot het uitspreken van de verschillende verboden ten grondslag dat sprake is van een inbreuk op de handelsnamen van Heineken. Door Olmbier te leveren in fusten waarop die handelsnamen staan vermeld, is sprake van een inbreuk in de zin van artikel 5 van de Handelsnaamwet. In haar akte vermeerdering van eis heeft Heineken hieraan het volgende toegevoegd. Als de aanduidingen op de fusten als zuiver handelsnaamgebruik zouden moeten worden aangemerkt en niet als gebruik voor waren in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a, b en c BVIE, kan Heineken zich hiertegen verzetten op grond van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. Deze laatstgenoemde bepaling beschermt de merkhouder immers tegen gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten.

3.2.4. Heineken beroept zich er verder op – ter onderbouwing van haar verbodsvorderingen – dat Olm onrechtmatig handelt door te profiteren van de wanprestatie van anderen, te weten de caféhouders die met Heineken exclusiviteitsovereenkomsten hebben gesloten. Olm weet dat sprake is van wanprestatie. In de bierbranche is algemeen bekend – en [directeur Olm] moet hier als ex-werknemer van Heineken van op de hoogte zijn – dat caféhouders die met Heineken in zee gaan, verplicht zijn exclusief Heinekenbier af te nemen. Een bijkomende omstandigheid hierbij is dat Olm de wanprestatie uitlokt en bevordert. Olm handelt met opzet en met het oogmerk Heineken te benadelen. Ook dit blijkt uit de verklaringen van de twee ex-medewerkers van Olm. Andere bijkomende omstandigheden zijn in dit geval gelegen in de ernst van het nadeel dat Heineken lijdt, de voorzienbaarheid hiervan voor Olm en de beïnvloeding van de caféhouders door “Heinekenbier” 40% onder de prijs aan te bieden. Tot slot voert Heineken in dit kader aan dat Olm niet alleen profiteert van de wanprestatie, maar ook van de merkinbreuk die de Heinekencaféhouders plegen.

3.2.5. Volgens Heineken is [directeur Olm] als statutair bestuurder van Olm Nederland B.V. (sinds 4 juli 2003) en als statutair bestuurder van Olm Brouwerijen B.V. (sinds 1 april 2008) hoofdelijk medeaansprakelijk jegens Heineken voor de gevolgen van de fraude. Aan alle voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid is in dit geval voldaan, aldus Heineken. [directeur Olm] kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarnaast is sprake van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. Olm Brouwerijen B.V., Olm Nederland B.V. en [directeur Olm] kunnen als één groep worden aangemerkt die gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de fraude.

3.2.6. Aan de vorderingen die zien op het verstrekken van informatie legt Heineken het volgende ten grondslag. Heineken heeft tot op heden slechts een klein deel van de fraude in kaart kunnen brengen. Heineken heeft meer informatie nodig en zij heeft daarop ook recht, onder meer op grond van artikel 2.22 lid 4 en 5 BVIE, artikel 1019a Rv, artikel 6:162 BW en artikel 730 jo 843a Rv. Op 27 juli 2011 heeft Heineken bewijsbeslag laten leggen op grond van de artikelen 1019b en c Rv en 730 jo 843a Rv. Thans is het voor Heineken noodzakelijk om de in beslag genomen documentatie in te zien. Zij vordert dan ook een machtiging hiertoe alsmede Olm te bevelen de gerechtelijk bewaarnemer opdracht te geven de documentatie ter hand te stellen. Indien de voorzieningenrechter oordeelt dat een dergelijke machtiging en/of bevel niet kan worden gegeven, vordert Heineken een gedetailleerde opgave van een aantal gegevens, zoals vermeld onder 10a tot en met g van het petitum.

3.2.7. Heineken heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen. Zij wenst zo spoedig mogelijk een einde te maken aan de fraude en aan de merkinbreuk.

3.3. Olm heeft tegen de vorderingen van Heineken verweer gevoerd. Het bij monde van mr. Regouw gevoerde verweer kan als volgt worden samengevat.

Er is geen sprake van fraude. Olm verkoopt haar bier als Olmbier, niet als Heinekenbier. Olm kan en mag daarbij gebruik maken van Heinekenfusten. In de praktijk is immers een roulatiesysteem ontwikkeld van fusten waaraan nagenoeg alle brouwerijen meedoen, mits het aansluitsysteem van de fusten identiek is. Hierdoor is sprake van een voortdurende cyclus van uitgifte en inname van volle en lege fusten. Als gevolg hiervan vermengen de fusten van verschillende brouwerijen zich steeds meer. Dit systeem werkt in het nadeel van kleinere brouwerijen zoals Olm. Zij verliezen gemakkelijker een (relatief) groot deel van de eigen fusten uit het oog dan bijvoorbeeld Heineken en zij ontvangen relatief meer fusten terug van anderen. Olm kan het zich financieel niet veroorloven de lege Heinekenfusten die zij retour ontvangt ongebruikt te laten. De fusten die zij zelf in het verkeer heeft gebracht, zijn immers niet in voldoende mate voor haar beschikbaar. Olm heeft een groot aantal verklaringen vanuit de branche in het geding gebracht waaruit een en ander blijkt.

Heineken is geen eigenaar van de fusten die Olm gebruikt. Het systeem van hergebruik en statiegeld van fusten brengt mee dat Heineken de eigendom van de fusten verliest zodra ze terecht komen bij een ander dan Heinekens eigen contractspartij. De Algemene Voorwaarden van Heineken zijn immers alleen van toepassing op haar eigen contractspartij, niet op derden. Heinekens eigendom gaat teniet zodra die derden de fusten in bezit krijgen. Een klant beschouwt zich ook als eigenaar van een fust, hij is niet verplicht het fust in te leveren, en Heineken kan hem hiertoe ook niet dwingen. Olm verwijst in dit verband naar artikel 3:86 BW. Dit artikel beschermt de verkrijger die te goeder trouw is. Tot slot voert Olm in dit verband aan dat ook op grond van artikel 5:18 BW kan worden gezegd dat Heineken afstand doet van haar eigendom.

Olm ontkent niet dat er in de praktijk kan worden ‘gesjoemeld’ met Heinekenfusten waarin Olmbier zit. Het kan vóórkomen dat deze fusten in de groothandel als ware zij gevuld met Heinekenbier te koop worden aangeboden aan derden. Dit valt Olm echter niet aan te rekenen. Olm verkoopt 70% van haar bier aan de groothandel; zij kan niet controleren op welke wijze de groothandel het Olmbier aan de man brengt en welke weg een fust vervolgens aflegt.

3.3.1. Over de kelderbierinstallaties voert Olm aan dat Heineken ten onrechte beweert dat zij eigenaar is van alle kelderbierinstallaties die zich bevinden in cafés waar Heineken wordt getapt. Regelmatig komt het voor dat caféhouders de installaties die zij aanvankelijk van Heineken in bruikleen hebben, nadien in eigendom verwerven. Olm kan bij het vullen van een kelderbierinstallatie onmogelijk weten of en zo ja welke specifieke afspraken er zijn tussen de caféhouder en Heineken. Zij is jegens Heineken niet verplicht te onderzoeken of het navullen van een kelderbierinstallatie in een bepaald geval is toegestaan. Heineken stelt dan ook ten onrechte dat Olm op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van anderen, laat staan dat Olm wetenschap heeft van die wanprestatie of hierdoor stelselmatig en daadwerkelijk voordelen zou genieten. Het staat Olm vrij om aan eenieder die dat wil bier te verkopen en het staat haar tevens vrij Heineken te beconcurreren. Van het door Heineken in stand gehouden systeem van exclusiviteitsbedingen gaat een negatieve en concurrentiebeperkende invloed uit. Nieuwkomers als Olm worden hierdoor buiten de markt gehouden en de prijzen worden kunstmatig hoog gehouden.

3.3.2. [directeur Olm] bestrijdt dat hij als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Olm verwijst hiervoor naar haar Conclusie van Antwoord waarin dit uitgebreid is toegelicht. Hierin is tevens bestreden dat in dit geval sprake zou zijn van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. De activiteiten van Olm vinden alle plaats binnen Olm Brouwerijen B.V. (gedaagde sub 1). Olm Nederland B.V. (gedaagde sub 2) ontplooit geen eigen activiteiten die in het kader van dit geding van belang zijn.

3.3.3. Bij monde van mr. De Vos heeft Olm verweer gevoerd tegen de vorderingen van Heineken voor zover die zijn gestoeld op merkinbreuk of op inbreuk op de handelsnamen van Heineken. Dit verweer kan als volgt worden samengevat. Heineken heeft de eigendom van de door haar verkochte fusten prijsgegeven; er is geen sprake van bruikleen en zij kan zich (in ieder geval jegens derden) niet beroepen op het eigendomsvoorbehoud. Heineken beroept zich dan ook op merkrechten die zijn uitgeput. De economische waarde van het fust is na verkoop gerealiseerd. Dat van uitputting sprake is, volgt uit het arrest Viking Gas/Kosan Gas van het Hof van Justitie van de EU. Indien dit arrest wordt toegepast op het onderhavige geschil blijkt dat de koper van een fust dit fust mag gebruiken zoals hij wil; hij mag het dus ook opnieuw vullen met ander bier. Heineken heeft geen gegronde redenen om – ondanks dat van uitputting sprake is – zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de fusten. Er is geen sprake van verwarring indien een Heinekenfust door een andere brouwerij wordt gebruikt. De afnemers van Olmbier weten heel goed dat het desbetreffende fust Olmbier bevat. Dit blijkt tevens uit de Olmcap en de Olmsticker die zich op het fust bevinden. Mocht al sprake zijn van ‘post sale confusion’ dan komt dit omdat een derde die Olmcap en Olmsticker verwijdert.

Met betrekking tot de kelderbierinstallaties wordt aangevoerd dat het navullen hiervan niet als merkgebruik kan worden aangemerkt. Heineken heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat haar merkrecht (ten aanzien van die installaties) niet is uitgeput, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Zij had op zijn minst moeten aantonen dat zij (nog) eigenaar is van de kelderbierinstallaties. Voor Olm is het in ieder geval niet mogelijk te onderzoeken wie de eigenaar is. Ook hier geldt overigens dat onmogelijk verwarring kan bestaan bij de afnemers van Olmbier.

Tot slot voert Olm – in het kader van het merkenrecht – aan dat in dit geval geen sprake kan zijn van inbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE. Er is sprake van een geldige reden als bedoeld in die bepalingen, die er onder meer uit bestaat dat de fusten van Olm op geheimzinnige wijze verdwijnen, de fusten van Heineken rechtenvrij verkrijgbaar zijn, Olm volgens bestendig gebruik in de branche handelt en Olm de fusten markeert volgens eerlijk gebruik in de handel. Olm werkt ook niet mee aan merkinbreuk door derden als bedoeld in artikel 2.22 lid 6 BVIE. Op zich is wel aannemelijk dat er louche kroegbazen en louche handelaren op het internet ‘sjoemelen’ met het merk Heineken, maar de betrokkenheid hierbij van Olm – die dit net zo goed als Heineken afkeurt – is op geen enkele wijze komen vast te staan.

Van handelsnaaminbreuk is geen sprake. Olm handelt onder de naam Olm. Uit niets blijkt dat Olm tevens de naam Heineken als handelsnaam voert.

4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie

4.1. Olm vordert – samengevat weergegeven – het volgende:

1. alle op grond van het beslagverlof gedateerd 21 juli 2011 en het beslagverlof gedateerd 27 juli 2011 gelegde beslagen op te heffen. Deze vordering tot opheffing ziet zowel op (i) de conservatoire verhaalsbeslagen, (ii) het beslag tot afgifte, (iii) het bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv, en (iv) het bewijsbeslag ex artikel 730 jo. 843a Rv.

2. Heineken hoofdelijk te veroordelen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte daarvan, binnen 72 uur na betekening van dit vonnis een advertentie te (doen) plaatsen op de voorpagina van de Telegraaf. Deze advertentie dient tenminste de volgende afmetingen te hebben: 15 x 20 cm. In deze advertentie dient de navolgende tekst te worden opgenomen, in een duidelijk leesbaar lettertype, waarin uitsluitend de hierna voor te stellen tekst is opgenomen; alsmede een gelijkluidende schriftelijke verklaring op briefpapier van Heineken te zenden aan eenieder jegens wie zij verklaringen heeft geuit die ertoe strekken dat Olm inbreuk heeft gemaakt op enig recht van Heineken, waaronder in ieder geval begrepen de contactpersoon bij Makro Cash and Carry te Amsterdam, Brouwerij Königshof te Krefeld, Duitsland, alsmede alle contractueel met Heineken verbonden horeca-ondernemers, met daarin een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geschikte tekst, waarbij Olm de volgende tekst voorstelt:

“BELANGRIJK

De Voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Heineken bij vonnis van [datum vonnis in te vullen] bevolen deze rectificatie te plaatsen:

Recentelijk zijn wij publiekelijk naar buiten getreden met beschuldigingen dat Olm bier fraudeert met Heineken. Op 28 juli 2011 is in deze krant op de voorpagina een artikel geplaatst genaamd "Heineken op oorlogspad", dat werd vervolgd op pagina 3 met "Olm-directeur ontkent alles". Ten onrechte werd door woordvoerders van Heineken in dit artikel de indruk gewekt dat Olm haar pilsener bier in fusten met een Heineken-merk heeft gepompt om vervolgens het bier te verkopen als Heineken bier. Dit is feitelijk onjuist. Het is gebruikelijk dat brouwerijen de hervulbare fusten (ongeacht de herkomst en het biermerk dat daarop staat vermeld) hervullen met hun eigen bier en deze fusten afsluiten met een eigen cap, voorzien van een sticker. Uit zowel de cap als de sticker blijkt direct welk bier in het fust zit. Daarover kan bij niemand een misverstand ontstaan. Ook Heineken maakt al vele jaren gebruik van dit systeem. Olm probeert op geen enkele wijze haar eigen bier als Heineken te verkopen. Er is geen sprake van vervalsing van Heineken door Olm bier.

Hoogachtend,

namens Heineken Nederland

3. Heineken hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Olm van de door Olm gemaakte volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv, waaronder in ieder geval begrepen de volledige advocaatkosten.

4.2. Olm heeft tevens een aantal voorwaardelijke vorderingen in reconventie ingesteld. De voorwaarde die hierbij is gesteld, is dat de vorderingen in conventie van Heineken jegens Olm wegens merkinbreuk en/of onrechtmatige daad worden toegewezen. Samengevat weergegeven komen de voorwaardelijke reconventionele vorderingen op het volgende neer:

1. Heineken te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis elke inbreuk op de in het lichaam van deze reconventionele vordering genoemde merkrechten van Olm te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen te staken en gestaakt te houden iedere verhandeling in de ruimste zin des woords, waaronder begrepen op voorraad houden, van bierfusten waarop één of meerdere van de merken van Olm zijn aangebracht, één en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,- voor iedere dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum bedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000.000;

2. Heineken te veroordelen om op eigen kosten binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Olm een op basis van zelfstandig onderzoek door een onafhankelijke (forensische) accountant - door Olm aan te wijzen – opgestelde, gecontroleerde en gecertificeerde schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen - ter staving daarvan vergezeld van door die accountant gecontroleerde en gecertificeerde kopieën van alle relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken) – van:

(2.1) al hetgeen haar bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de door haar tot op de dag van de betekening van dit vonnis bestelde, aangekochte, gedistribueerde, aangeboden, in voorraad zijnde, verkochte, geleverde en/of verhandelde in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven fusten voorzien van het Olm-merk, alles in de ruimste zin des woords;

(2.2) de namen van alle afnemers aan wie Heineken tot op de dag van betekening van dit vonnis de in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk heeft gedistribueerd, aangeboden, verkocht, geleverd en/of verhandeld, alles in de ruimste zin des woords, zulks onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

(2.3) de namen van alle leverancier(s), maker(s), producent(en), distributeur(s) van wie Heineken de in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk tot op de dag van betekening van het te dezen te wijzen vonnis heeft besteld, aangekocht, gedistribueerd, verkregen en/of verhandeld, zulks onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

(2.4) de totale hoeveelheid van de in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk die Heineken tot op de dag van betekening van dit vonnis heeft besteld, ingekocht, verkocht, of anderszins in het verkeer heeft gebracht en/of die thans bij Heineken nog in voorraad zijn;

(2.5) de leverdata van alle in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk die Heineken tot op de dag van de betekening van dit vonnis heeft besteld, aangekocht, gedistribueerd, aangeboden, in voorraad heeft, verkocht, geleverd en/of verhandeld, alles in de ruimste zin des woords, zulks gerangschikt per leverancier, producent, afnemer of distributeur, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende bestelformulieren en facturen;

(2.6) de totale hoeveelheid van alle in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk die Heineken tengevolge van de door haar verrichte recall als gevorderd onder 3 geretourneerd heeft gekregen van alle afnemers aan wie Heineken tot op de dag van betekening van dit vonnis de in het lichaam van de reconventionele vordering omschreven bierfusten voorzien van het Olm-merk heeft gedistribueerd, aangeboden, verkocht, geleverd en/of verhandeld, alles in de ruimste zin des woords; één en ander op straffe van een dwangsom van € 250.000,- voor iedere dag dat door Heineken na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

3. Heineken te veroordelen om uiterlijk binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis een advertentie in een landelijk dagblad, waaronder in ieder geval dagblad ‘De Telegraaf’, te doen plaatsen op een kwart (1/4e) pagina in het voorste katern van de krant, in een duidelijk leesbaar lettertype, waarin uitsluitend de hierna voor te stellen tekst is opgenomen; alsmede een gelijkluidende schriftelijke verklaring op briefpapier van Heineken te zenden aan eenieder jegens wie zij verklaringen heeft geuit die ertoe strekken dat zij heeft ontkend dat zij bierfusten voorzien van het Olm-merk heeft verhandeld, of in voorraad heeft gehad, waaronder in ieder geval begrepen de contactpersoon bij Makro Cash and Carry te Amsterdam alsmede alle contractueel met Heineken verbonden horeca-ondernemers, met daarin een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geschikte tekst, waarbij Olm de volgende tekst voorstelt:

“TERUGROEPEN OLM-FUSTEN DOOR HEINEKEN

De Voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Heineken bij vonnis van [datum vonnis in te vullen] bevolen deze rectificatie te plaatsen:

Recentelijk zijn wij publiekelijk naar buiten getreden met beschuldigingen dat Olm bier fraudeert met Heineken. Heineken heeft ten onrechte ontkend of althans de suggestie gewekt dat Heineken nooit fusten waarop het Olm-merk is aangebracht in voorraad heeft. Ook ten onrechte heeft Heineken ontkend of althans de suggestie gewekt dat zij zelf nooit Heineken bier in Olm fusten heeft verkocht.

Wij verzoeken al onze afnemers binnen 14 dagen na [datum vonnis] alle door ons geleverde fusten waarop “Olm” staat aan ons terug te leveren. Uiteraard zullen wij de door u betaalde prijs, statiegeld en transportkosten vergoeden.

Hoogachtend,

namens Heineken Nederland

een en ander volledig voor rekening van Heineken en op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat Heineken aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg heeft gegeven, met een maximum bedrag aan te verbeuren dwangsommen van

€ 5.000.000;

4. Heineken te gebieden zich te onthouden van iedere verdere mededeling, hetzij op schrift hetzij bij monde van haar woordvoerders en/of vertegenwoordigers, waarin Heineken stelt dat Olm zich bewust heeft schuldig gemaakt aan inbreuk op de merkrechten van Heineken;

5. Heineken te gebieden om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis alle fusten voorzien van het Olm-merk die Heineken in haar bezit heeft tengevolge van de recall als genoemd onder 3 of anderszins, aan Olm op een door Olm te bepalen plaats af te geven op kosten van Heineken, één en ander op straffe van een dwangsom van € 250.000,- voor iedere dag dat aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum bedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000 ;

6. Heineken hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Olm van de door Olm gemaakte volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv, waaronder in ieder geval begrepen de volledige advocaatkosten.

4.3. Olm stelt ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie – samengevat weergegeven – dat de voorzieningenrechter Heineken verlof heeft verleend voor een bommentapijt aan beslagen. Als gevolg hiervan is de gehele bedrijfsvoering van Olm stilgelegd. Heineken heeft op 27 juli 2011 de volledige fysieke administratie van Olm afgevoerd en pas op 2 augustus 2011 (twee dagen vóór dit kort geding) teruggebracht, hetgeen de voorbereiding van dit kort geding ernstig heeft bemoeilijkt. De schadevordering, die Heineken heeft begroot op

€ 3.000.000,-, mist iedere grond. Indien de verhaalsbeslagen onder derden niet onmiddellijk worden opgeheven, is het eind van Olm in zicht.

4.4. Ter onderbouwing van haar voorwaardelijke vorderingen in reconventie stelt Olm – samengevat weergegeven – het volgende. M. [directeur Olm] Beheer B.V. is houder van het Olm woord- en beeldmerk. Olm Nederland B.V. is door M. [directeur Olm] Beheer B.V. gemachtigd namens haar en op zelfstandige titel de woord- en beeldmerken in rechte te verdedigen tegen inbreuk. Olm stelt - en heeft bewezen - dat het systeem van uitgifte en inname van bierfusten door de verschillende brouwers in Nederland ertoe heeft geleid dat de fusten waarop merktekens van Olm (“Olmfusten”) zijn aangebracht onder meer bij Heineken zijn terechtgekomen. Heineken heeft niet ontkend dat zij Olmfusten op voorraad heeft. Heineken heeft niet ontkend dat er in het verleden reeds uitwisseling van fusten tussen Olm en Heineken heeft plaatsgevonden. Het is dan ook alleszins aannemelijk dat Heineken ook nu Olmfusten gebruikt, althans op voorraad heeft. Indien de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel geeft dat Heineken eigenaar is gebleven van alle fusten waarop een Heinekenmerk is aangebracht, geldt noodzakelijkerwijs dat Olm eigenaar is gebleven van alle fusten waarop een Olmmerk is aangebracht. Indien de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel geeft dat Olm zich aan merkinbreuk heeft schuldig gemaakt door het navullen van fusten waarop een Heinekenmerk is aangebracht, brengt dat mee dat (ook) Heineken zich noodzakelijkerwijs heeft schuldig gemaakt aan inbreuk op de Olmmerken door het navullen van fusten waarop een Olmmerk is aangebracht.

4.5. Heineken heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie

Ontvankelijkheid

5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Inleiding

5.2. Heineken heeft in dit kort geding gesteld dat sprake is van fraude in die zin dat (het goedkopere) Olmbier als ware het Heinekenbier aan de man wordt gebracht. Afnemers van Heinekenbier worden hierdoor op ernstige wijze misleid en de merknaam en reputatie van Heineken als brouwer van kwaliteitsbier worden hierdoor aangetast, aldus Heineken. Volgens Heineken kan Olm het volledige verwijt van die fraude worden gemaakt. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Heineken een groot aantal producties in het geding gebracht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Heineken met die producties voldoende aannemelijk gemaakt dat in een aantal gevallen Olmbier als ware het Heinekenbier aan de man is gebracht. De vraag die in dit geding beantwoord dient te worden is of en zo ja in hoeverre Olm hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Olm heeft immers als verweer aangevoerd (in de kern genomen) dat zij Heinekenfusten mag navullen met Olmbier en deze fusten als Olmbier aan de man mag brengen. Indien andere partijen hiervan misbruik maken – en die kans is aanwezig omdat 70% van het Olmbier aan de groothandel wordt geleverd en dus “verdwijnt” in een keten van leveranciers en afnemers – staat Olm daarbuiten, aldus Olm. Ten aanzien van de kelderbierinstallaties komt het verweer van Olm er (in de kern genomen) op neer dat het haar vrijstaat op verzoek van een caféhouder elke kelderbierinstallatie na te vullen en dat Olm hierbij niet de verplichting heeft te onderzoeken of de desbetreffende caféhouder hiertoe (jegens Heineken) bevoegd is. Hierna zal eerst de gegrondheid van het verweer van Olm ten aanzien van de fusten aan de orde komen. Daarna zal het verweer ten aanzien van de kelderbierinstallaties aan de orde komen.

De fusten

5.3. Het verweer van Olm met betrekking tot de fusten valt grofweg uiteen in twee onderdelen, te weten (1) Heineken is geen eigenaar meer van de Heinekenfusten zodra die fusten zich bevinden onder derden (niet zijnde contractspartijen van Heineken) en (2) mede gezien de uitputtingsregels in het merkenrecht pleegt Olm met het navullen van Heinekenfusten met Olmbier geen merkinbreuk.

(1) De eigendom van de Heinekenfusten

5.4. Niet bestreden is dat de Heinekenfusten waarin de woorden ‘PROP/EIG HEINEKEN’ zijn gestanst, door Heineken zijn aangeschaft en in het verkeer gebracht. Vooralsnog heeft Olm niet voldoende aannemelijk weten te maken dat alle (in Nederland gevestigde) brouwerijen meewerken aan een zogenoemde ‘fustenpool’ op grond waarvan voor iedere aangesloten brouwerij het recht zou bestaan de fusten van andere brouwerijen te gebruiken door ze met haar eigen bier te vullen. Olm heeft in ieder geval erkend dat geen sprake is van een (op schrift gestelde) samenwerkingsovereenkomst tussen de brouwerijen over het gezamenlijk gebruik van elkaars fusten. Weliswaar is voorstelbaar dat de verschillende fusten in de praktijk min of meer lukraak worden uitgewisseld en door elkaar worden gebruikt (en dat geen van de betrokken brouwerijen daar actief tegen optreedt), maar in dit geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, kan niet worden vastgesteld op welke schaal en sinds wanneer deze praktijk zich voordoet. Olm heeft een aantal verklaringen in het geding gebracht ‘vanuit de branche’ waaruit zou moeten blijken dat sprake is van een bestendige praktijk, maar daar staat tegenover dat Heineken, eveneens vanuit de branche, verklaringen in het geding heeft gebracht waaruit het tegendeel blijkt. Onder die verklaringen van Heineken bevindt zich een verklaring van Nederlandse Brouwers, de vertegenwoordiger van 99,9% van de Nederlandse biermarkt (productie 58 van Heineken). De voorlopige conclusie is dan ook dat Olm onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat sprake is van een bestendige praktijk in de branche waaraan zij bepaalde rechten zou kunnen ontlenen. Het enkel gebruiken van elkaars fusten – terwijl niet kan worden vastgesteld op welke schaal dit gebeurt – schept geen rechten.

5.5. Olm heeft evenmin bestreden dat de Algemene Voorwaarden van Heineken van toepassing zijn op overeenkomsten die Heineken sluit met caféhouders, drankengroothandels of met andere contractspartijen. In die Algemene Voorwaarden is bepaald dat de fusten eigendom blijven van Heineken, ondanks het betalen van

€ 30,- statiegeld per fust. Op deze Algemene Voorwaarden kan Heineken zich echter alleen ten opzichte van haar contractspartijen beroepen. De Algemene Voorwaarden zijn niet van toepassing in de relatie tussen Heineken en derden, te weten de afnemers van de contractspartijen van Heineken. Olm heeft ter zitting uitgebreid betoogd dat een afnemer van een fust Heinekenbier, dat hij niet rechtstreeks door Heineken geleverd krijgt, op grond van artikel 3:86 BW eigenaar wordt van het fust. Dit artikel beschermt immers, aldus Olm, de verkrijger te goeder trouw bij de overdracht van een roerende zaak door een beschikkingsonbevoegde. Heineken heeft ter zitting bestreden dat de verkrijger in dit geval te goeder trouw is. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de vraag of de verkrijger al dan niet te goeder trouw is niet aan de orde. Hieraan voorafgaand dient immers te worden bezien of aan de vereisten voor (eigendoms)overdracht, zoals neergelegd in artikel 3:84 BW, is voldaan. Volgens dit artikel is voor de overdracht van een goed (onder meer) een levering krachtens geldige titel vereist, dus een rechtshandeling die gericht is op de eigendomsovergang van dat goed. Voorshands is daarvan geen sprake. Een afnemer van een fust met Heinekenbier, koopt de inhoud van het fust (het bier), niet het fust. Hij betaalt alleen voor de inhoud. De rechtshandeling is uitsluitend gericht op de eigendomsovergang van het bier, niet van het fust. De strekking van de koopovereenkomst is van dien aard dat de koper van het fust met bier alleen eigenaar wordt (en wil worden) van de inhoud van het fust, niet van het fust zelf. Een afnemer/consument kan niks met lege fusten, integendeel, normaal gesproken zal hij er zo snel mogelijk vanaf willen geraken omdat zij geen doel dienen en ruimte innemen. Weliswaar is juist dat Heineken derden niet kan dwingen de fusten bij haar in te leveren, maar hieruit kan niet a contrario worden afgeleid dat die derde (dus) eigenaar is geworden. Dat € 30,- statiegeld voor een fust moet worden betaald, maakt evenmin dat de koper van een fust met bier eigenaar van het fust wordt. Statiegeld kan niet als een koopprijs worden aangemerkt, doch als een waarborg of prikkel het fust weer terug in te leveren. De gemiddelde caféhouder of consument zal dit ook zo ervaren.

5.6. In artikel 5:18 BW is bepaald dat de eigendom van een roerende zaak wordt verloren, wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen. Olm heeft zich ook op dit artikel beroepen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit beroep niet op. Heineken heeft niet het oogmerk zich van de fusten te ontdoen. Algemeen bekend is dat de fusten, waarvoor een niet onaanzienlijke aankoopprijs moet worden betaald, opnieuw worden gebruikt. Heineken brengt bovendien haar naam aan op de fusten en ook uit het statiegeldsysteem (en uit de statiegeldsticker die Heineken op ieder fust plakt) blijkt dat van een oogmerk in de hiervoor bedoelde zin geen sprake is.

(2) Het navullen van de fusten en de merkenrechtelijke relevantie hiervan

5.7. De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat Heineken vooralsnog kan worden aangemerkt als eigenaar van al die fusten waarin haar naam (tevens haar merk) is gestanst. De eigendom van die fusten komt derhalve niet bij derden te liggen, waardoor geen sprake is van uitputting van de merkenrechten van Heineken. De voorzieningenrechter volgt het bij monde van mr. Bierman namens Heineken gevoerde verweer dat Olm zich ook in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Viking Gas/Kosan Gas niet op uitputting kan beroepen. In die zaak was wel sprake van uitputting van het merkrecht. De kopers van de Kosan gasflessen werden immers daadwerkelijk eigenaar van die gasflessen, zij moesten over hun eigendomsrecht kunnen beschikken, zij hadden geïnvesteerd in die flessen en Kosan heeft bij verkoop de economische waarde van de gasflessen gerealiseerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maken deze factoren de situatie in de uitspraak Viking Gas/Kosan Gas wezenlijk anders dan die in het onderhavige geschil tussen Heineken en Olm.

5.8. Met het opnieuw vullen met Olmbier van Heinekenfusten – waarin het merk Heineken is gestanst – pleegt Olm merkinbreuk, ongeacht beantwoording van de vraag hoe Olm het bier vervolgens (als Olmbier of als ware het Heinekenbier) aan de man brengt. Er is voorshands sprake van een situatie als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE, te weten dat merk en teken gelijk zijn en in het economisch verkeer worden gebruikt voor dezelfde waar. Verwarringsgevaar wordt in die situatie verondersteld. Het gebruik door Olm van het teken Heineken doet afbreuk aan de wezenlijke functie van het merk van Heineken, te weten de aanduiding van de herkomst van de waar. Het navullen door Olm van Heinekenfusten kan derhalve op de merkenrechtelijke grondslag worden verboden. Of Olm met het navullen van de Heinekenfusten tevens een verwijt treft van onrechtmatig handelen jegens Heineken – en het verweer van Olm dat dit niet het geval is omdat die fusten “verdwijnen” in een keten van handelaren en afnemers en Olm er dus geen zicht op heeft op welke wijze die fusten aan de man worden gebracht – behoeft dan ook geen verdere bespreking.

5.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Heineken die zien op het terughalen en terugleveren van de fusten (vordering 1 tot en met 4) kunnen worden toegewezen omdat die fusten haar eigendom zijn. Heineken heeft een spoedeisend belang bij toewijzing omdat met die fusten merkinbreuk wordt gepleegd. Diezelfde merkinbreuk rechtvaardigt een jegens Olm uit te spreken verbod om nog langer Heinekenfusten met Olmbier na te vullen. Dit betekent dan ook dat de vorderingen 5 tot en met 9 met betrekking tot de fusten van Heineken in beginsel voor toewijzing gereed liggen. Over de wijze en termijn waarop de vorderingen kunnen worden toegewezen, wordt hierna geoordeeld.

De kelderbierinstallaties

5.10. Algemeen bekend in de branche is dat Heineken met caféhouders overeenkomsten sluit, waaronder de Overeenkomst Kelderbierinstallatie, en dat die overeenkomsten voor de caféhouders – in meer of mindere mate – de verplichting kennen exclusief Heinekenbier te tappen. Eveneens is algemeen bekend dat een café waarvan de eigenaar een overeenkomst met Heineken heeft gesloten, is voorzien van Heinekenreclamemateriaal (uithangborden, glazen, viltjes etc.). Indien een caféhouder desalniettemin gerechtigd is naast Heinekenbier ook bier van een ander merk te tappen, zal dit normaal gesproken op de bar van het café te zien zijn, omdat zich op die bar dan meerdere tappunten bevinden, elk voorzien van hun eigen biermerk. Heineken heeft onweersproken aangevoerd, en zij heeft hiervan ook foto’s in het geding gebracht, dat op de kelderbierinstallaties die zij aan caféhouders in bruikleen geeft, het Heineken(beeld)merk is aangebracht. Indien Olm de kelderbierinstallatie van een Heinekencafé, zoals hiervoor beschreven, vult met Olmbier, wordt dit – afgezien van beantwoording van de vraag of hiermee merkinbreuk wordt gepleegd – onrechtmatig geacht jegens Heineken. Uitgangspunt is dan immers dat Olm weet of behoort te weten dat de caféhouder wanprestatie pleegt jegens Heineken en dat Olm daarvan profiteert. Olm kan zich er niet achter verschuilen dat zij zich niet hoeft af te vragen of de caféhouder wel een overeenkomst met Heineken heeft, ondanks dat voorstelbaar is dat het in de praktijk wel eens voorkomt dat een caféhouder eigenaar is geworden van een kelderbierinstallatie die aanvankelijk van Heineken was en thans geen overeenkomst meer heeft met Heineken. Uitgangspunt is immers dat in een Heinekencafé die overeenkomst er wèl is, tenzij van het tegendeel blijkt. Olm draait dit uitgangspunt ten onrechte om. De voorzieningenrechter merkt de door Olm gevolgde handelwijze van het navullen van kelderbierinstallaties in Heinekencafés voorshands aan als een onrechtmatige vorm van concurrentie, namelijk het uitlokken dan wel profiteren van de wanprestatie van de caféhouder jegens Heineken. Dat Olm zich inderdaad schuldig heeft gemaakt aan deze handelwijze heeft Heineken voldoende aannemelijk gemaakt aan de hand van drie voorbeelden (Café Rivièra, Café de Klikspaan en een café in Lopik), hetgeen blijkt uit de twee verklaringen van de ex-medewerkers van Olm en uit de observaties. Overigens kan uit het verweer van Olm (dat zij niet hoeft te onderzoeken of een kelderbierinstallatie die is voorzien van het merk Heineken betekent dat alleen Heinekenbier mag worden geschonken) worden afgeleid dat zij niet ontkent dat zij kelderbierinstallaties in Heinekencafés vult met Olmbier. Een en ander rechtvaardigt een in dit kort geding op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) uit te spreken verbod – zoals door Heineken gevorderd onder 5 tot en met 9 – om kelderbierinstallaties in Heinekencafés na te vullen. De vraag of Olm zich hiermee (tevens) schuldig maakt aan merkinbreuk kan dan ook onbesproken blijven. De wijze waarop dit verbod zal worden gegeven, zal hierna worden bepaald.

Artikel 2.22 lid 6 BVIE

5.11. Nu de vorderingen van Heineken met betrekking tot de fusten (op grond van het merkenrecht) en met betrekking tot de kelderbierinstallaties (op grond van onrechtmatige daad) toewijsbaar zijn, behoeft het beroep van Heineken op artikel 2.22 lid 6 BVIE (op grond waarvan tussenpersonen kunnen worden bevolen diensten te staken die door derden kunnen worden gebruikt om inbreuk op een merkrecht te plegen) geen bespreking.

Het verstrekken van informatie

5.12. Vordering 10 van Heineken ziet op het verstrekken van informatie. Vordering 10 houdt allereerst in die documentatie waarop het bewijsbeslag rust te mogen inzien. Uit het aanvullende beslagrekest van Heineken van 27 juli 2011 blijkt dat Heineken bewijsbeslag heeft gelegd op de gehele administratie van Olm en dat te zijner tijd moet worden bekeken op welke informatie Heineken al dan niet recht heeft. Het inzagerecht zoals thans gevorderd (op alles waarop beslag is gelegd) is dan ook te veel omvattend. Het voldoet niet aan de eisen van artikel 843a Rv waardoor het niet in dit kort geding kan worden toegewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan pas in de bodemprocedure met voldoende nauwkeurigheid worden vastgesteld of Heineken recht heeft alle beslagen informatie in te zien.

Uit punt 216 van de dagvaarding van Heineken kan echter worden opgemaakt dat indien de algemene vordering tot inzage van die documentatie waarop het bewijsbeslag rust wordt afgewezen, Heineken informatieverstrekking onder overlegging van een aantal specifieke documenten vordert, zoals genoemd onder 10a tot en met 10g. Deze laatstgenoemde vordering is wel toewijsbaar, met dien verstande dat het slot van de onderdelen d en e ter vermijding van executiegeschillen zal worden herschreven. Deze vordering voldoet voorshands aan de in artikel 843a Rv gestelde eisen. Reeds hiervóór is overwogen dat Olm zich schuldig maakt (of heeft gemaakt) aan merkinbreuk en onrechtmatige daad, zodat Heineken bij toewijzing van dit gedeelte van vordering 10 een gerechtvaardigd en spoedeisend belang heeft. In dit kader is van belang dat Heineken haar eis heeft vermeerderd en ter zitting wederom heeft gewijzigd waardoor de datum vanaf wanneer Heineken op grond van dit vonnis recht heeft op informatieverstrekking onder overlegging van documenten op 1 april 2008 kan worden gesteld. Over het recht op informatie over de periode vóór 1 april 2008 dient in de bodemprocedure te worden geoordeeld.

De wijze waarop de vorderingen kunnen worden toegewezen

5.13. Allereerst dient hier de vraag te worden beantwoord jegens wie van gedaagden de vorderingen kunnen worden toegewezen. In zijn algemeenheid geldt dat hoge eisen worden gesteld aan het aansprakelijk kunnen stellen van een bestuurder voor handelingen en gedragingen van de vennootschap. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de vraag of in dit geval sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [directeur Olm] door de bodemrechter moet worden beoordeeld. In dit stadium is hierover nog te weinig gesteld of gebleken. Nu voorshands echter aannemelijk is geworden dat [directeur Olm] feitelijk leiding geeft aan de merkinbreuk en het onrechtmatig handelen van Olm, levert dit voldoende grondslag op om voor de toekomst de in dit vonnis uit te spreken veroordelingen ook aan [directeur Olm] persoonlijk op te leggen. Hij heeft immers al eens een doorstart gemaakt met een andere vennootschap. Voorkomen moet worden dat hij het in dit vonnis afgekeurde handelen met een andere vennootschap zal voortzetten. Om diezelfde reden zal ook Olm Nederland B.V. in de veroordelingen worden betrokken, hoewel voor groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW voorshands te weinig is gesteld en gebleken. Olm heeft dit ter zitting bestreden en aangevoerd dat Olm Nederland B.V. geen activiteiten ontplooit die leiden tot merkinbreuk en/of onrechtmatige daad. Of dit juist is zal ook aan de bodemrechter moeten worden voorgelegd.

De door Heineken gevorderde hoofdelijkheid verdraagt zich niet met de aard van de uit te spreken veroordelingen.

Vorderingen 5 tot en met 9 (diverse geboden/verboden)

5.14. De door Olm gevolgde handelwijze met betrekking tot de Heinekenfusten (kort gezegd het vullen met Olmbier en het in voorraad houden en aan de man brengen van die fusten) zal worden verboden na ommekomst van een termijn van dertig dagen na betekening van dit vonnis, vanwege de noodzakelijke aanpassingen (zoals aankoop van eigen fusten) in de bedrijfsvoering van Olm. Voor zover de vorderingen 5 tot en met 9 zien op het navullen van kelderbierinstallaties wordt dit verboden met ingang van de datum van betekening van dit vonnis. De vorderingen 5 tot en met 9, die in samenhang bezien (te) ruim zijn geformuleerd, zullen in het dictum van dit vonnis door de voorzieningenrechter worden “geherformuleerd” op een wijze die het meest recht doet aan de belangen van beide partijen.

Vorderingen 1 tot en met 4 (terughalen en terugleveren fusten)

5.15. De vordering die ziet op het terugleveren van Heinekenfusten door Olm (vordering 2) is toewijsbaar waarbij aan Olm een ruime termijn zal worden gegund, eveneens vanwege de noodzakelijke aanpassingen in haar bedrijfsvoering. Zij zal vóór 1 november 2011 een schriftelijk verzoek aan haar afnemers moeten versturen met het verzoek Heinekenfusten terug te leveren (vordering 1) en indien zij van afnemers Heinekenfusten retour ontvangt, dient zij die binnen vijf werkdagen aan Heineken terug te leveren (vordering 3). Vordering 4, een machtiging om met behulp van de sterke arm fusten terug te halen, wordt buitenproportioneel geacht en zal worden afgewezen.

Vorderingen 10 en 11

5.16. Zoals hiervoor overwogen is vordering 10 toewijsbaar in die zin dat de onder a tot en met g genoemde informatie moet worden verstrekt. Omdat een door Olm op te stellen opgave door een registeraccountant moet worden geaccordeerd, zal Olm ook hier een termijn van dertig dagen worden gegund. Vordering 11 is te weinig gespecificeerd om – naast vordering 10 – te kunnen worden toegewezen.

Vorderingen 12 tot en met 17

5.17. Aan de uit te spreken veroordelingen zullen dwangsommen worden verbonden (vordering 12) die zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Vordering 13 (de sterke arm) zal net als vordering 4 worden afgewezen omdat dit buitenproportioneel is. Er is geen aanleiding om de subsidiaire vorderingen 14 en 15 toe te wijzen. Dit geldt eveneens voor de vorderingen 16 en 17 (executie op alle dagen en uren).

Proceskosten en beslagkosten (vordering 18)

5.18. Olm zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding gevallen aan de zijde van Heineken. Heineken heeft op grond van artikel 1019h Rv € 15.000,- aan salaris advocaat gevorderd. Dit bedrag – dat aansluit bij de IE-indicatietarieven voor een kort geding – komt de voorzieningenrechter redelijk en evenredig voor. Een niet onaanzienlijk gedeelte van dit kort geding beslaat immers de merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen van Heineken. Een in het geding gebrachte specificatie toont bovendien aan dat Heineken dit bedrag aan kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt. De gevorderde beslagkosten zullen niet worden toegewezen. Een aantal van de beslagen wordt immers opgeheven (zie hierna bij de reconventie) en een eindoordeel over die beslagen die in reconventie niet worden opgeheven wordt aan de bodemrechter overgelaten.

Instellen eis in de hoofdzaak (vordering 19)

5.19. Op grond van artikel 1019i Rv zal worden bepaald dat de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak zal eindigen op 15 september 2011. Dan loopt immers eveneens de termijn af waarbinnen Heineken in het kader van de gelegde conservatoire beslagen (waarover hierna meer) de eis in de hoofdzaak dient in te stellen.

6. De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie

Opheffing van het beslag onder de ABN AMRO Bank N.V.

6.1. De schadevordering van Heineken is niet summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv omdat er – zoals in conventie overwogen – voorshands sprake is van merkinbreuk en onrechtmatige daad. Desalniettemin is bij tussenvonnis van 9 augustus 2011 het ten laste van Olm onder de ABN AMRO Bank N.V. gelegde beslag opgeheven. Omdat dit beslag reeds in het tussenvonnis is opgeheven, zal die opheffing in dit vonnis niet (opnieuw) in het dictum worden opgenomen. Het oordeel zoals neergelegd in het tussenvonnis berustte op een afweging van de wederzijdse belangen. Olm is een going concern en niet onaannemelijk was dat zij door het beslag onder de bank dermate hard werd getroffen dat zij haar lopende verplichtingen ten opzichte van haar werknemers en (preferente) schuldeisers niet meer zou kunnen nakomen en daardoor op korte termijn haar activiteiten zou moeten staken. Om dit te voorkomen diende het bankbeslag te worden opgeheven. Het belang van Olm woog zwaarder dan het belang van Heineken bij zekerheid, te meer nu Heineken de bodemprocedure nog moet starten en op dit moment nog geen inzage heeft in de documentatie waarop het bewijsbeslag rust. Of de fraude werkelijk zo ernstig en grootschalig is als Heineken doet vermoeden en wat de precieze rol van Olm hierin is, dient dan ook nog maar te blijken. Voorshands is het verwijt van onrechtmatig handelen jegens Olm uitsluitend gegrond geacht voor wat betreft het navullen van de kelderbierinstallaties

in Heinekencafés als in dit vonnis beschreven. Eventuele schade als gevolg van de voorshands aannemelijk geachte merkinbreuk moet nog worden begroot.

Opheffing van de overige verhaalsbeslagen

6.2. Uitgangspunt is thans de summiere deugdelijkheid van de vordering van Heineken, zoals onder 6.1 overwogen. Dit staat aan een verdere opheffing van de beslagen in de weg. De onder 6.1 geschetste afweging van belangen die ten tijde van het tussenvonnis voor wat betreft het bankbeslag in het voordeel van Olm uitviel, valt thans anders uit omdat Olm op dit moment in staat moet worden geacht – met aanpassingen in haar bedrijfsvoering – te kunnen blijven functioneren, ondanks de overige verhaalsbeslagen. Die overige verhaalsbeslagen – dus ook de beslagen op de auto’s van Olm – zullen derhalve niet worden opgeheven.

Opheffing van het bewijsbeslag en het beslag op de fusten

6.3. Het oordeel of de beslagen documenten door Heineken mogen worden ingezien wordt overgelaten aan de bodemrechter, zoals in conventie reeds overwogen. Het bewijsbeslag zal derhalve (vooralsnog) niet worden opgeheven. Nu in conventie is geoordeeld dat de Heinekenfusten op termijn door Olm moeten worden teruggeleverd, kan ook het beslag tot afgifte van de fusten niet worden opgeheven.

Beslagen ten laste van [directeur Olm]

6.4. De beslagen ten laste van [directeur Olm] zullen worden opgeheven. Zoals reeds in conventie overwogen kan in dit stadium nog niets worden gezegd over eventuele bestuurdersaansprakelijkheid voor het handelen van Olm in het verleden. Van de vorderingen ten laste van [directeur Olm] kan dan ook worden gezegd dat zij (vooralsnog) summierlijk ondeugdelijk zijn in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.

Advertentie in De Telegraaf

6.5. De vordering van Olm om Heineken te gebieden tot het plaatsen van een advertentie in De Telegraaf zou slechts voor toewijzing in aanmerking komen indien het verweer van Olm in conventie zou worden gehonoreerd. Dit is niet het geval. Ook overigens geldt dat Olm de vordering niet heeft onderbouwd. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

Voorwaardelijke reconventie

6.6. Aan de voorwaarden die Olm heeft gesteld aan het instellen van de voorwaardelijke reconventie is voldaan.

6.7. Op geen enkele manier is aannemelijk geworden dat Heineken merkinbreuk heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Olm en dat Olm hierdoor schade zou hebben geleden. Dat er (een enkel) Olmfust op de markt is aangetroffen met een Heinekenbiersticker is volstrekt onvoldoende rechtvaardiging voor toewijzing van de voorwaardelijke vorderingen in reconventie. Een uitzondering hierop vormt vordering 5 in voorwaardelijke reconventie. Heineken heeft ter zitting toegegeven dat zij 46 Olmfusten in haar bezit heeft. De vordering die ziet op het afgeven door Heineken van die fusten aan Olm zal dan ook worden toegewezen omdat Olm zich in dit verband op haar eigendomsrecht kan beroepen en zij – gezien het huidige conflict met Heineken – niet hoeft te dulden dat Heineken die fusten nog langer onder zich houdt. De aan deze veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Proceskosten

6.8. Olm zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken. Gezien de samenhang met het geding in reconventie zullen deze kosten echter op nihil worden gesteld.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

In conventie:

7.1. gebiedt Olm met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden ieder vullen of doen vullen van enige kelderbierinstallatie die zich bevindt in een Heinekencafé, zoals omschreven onder 5.10 van dit vonnis,

7.2. bepaalt dat Olm een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per overtreding van het onder 7.1 opgenomen gebod, met een maximum van € 250.000,-,

7.3. gebiedt Olm na ommekomst van een termijn van dertig (30) dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden ieder vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk of (handels)naam van Heineken is aangebracht, alsmede ieder invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van dergelijke fusten, containers of verpakkingen,

7.4. bepaalt dat Olm een dwangsom verbeurt van € 500,- per overtreding van het onder 7.3 opgenomen gebod, met een maximum van € 500.000,-, waarbij één fust, container of verpakking als één overtreding wordt aangemerkt,

7.5. beveelt Olm om uiterlijk op 1 november 2011 al haar afnemers (caféhouders en groothandels) van Heinekenfusten schriftelijk te verzoeken de door of wegens Olm geleverde fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien zo spoedig mogelijk aan Heineken te retourneren onder aanbieding aan die afnemers van vergoeding van transportkosten en voorts de advocaat van Heineken kopieën te verstrekken van deze verzoeken,

7.6. bepaalt dat Olm na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van

€ 10.000,- per caféhouder en € 100.000,- per groothandel bij de overtreding van het onder 7.5 opgenomen bevel, met een maximum van € 500.000,-,

7.7. beveelt Olm om uiterlijk op 1 november 2011 alle zich onder haar bevindende fusten, containers en verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien aan Heineken te leveren,

7.8. bepaalt dat Olm na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van

€ 500,- per overtreding van het onder 7.7 opgenomen bevel, met een maximum van € 500.000,-, waarbij één fust, container of verpakking als één overtreding wordt aangemerkt,

7.9. beveelt Olm om zich onder haar bevindende fusten, containers en verpakkingen die van enig merk van Heineken zijn voorzien en die zij

na 1 november 2011 door derden geretourneerd krijgt, binnen vijf dagen na ontvangst aan Heineken te leveren,

7.10. bepaalt dat Olm na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van

€ 500,- per overtreding van het onder 7.9 opgenomen bevel, met een maximum van € 500.000,-, waarbij één fust, container of verpakking als één overtreding wordt aangemerkt,

7.11. beveelt Olm om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Heineken een schriftelijke, door een in Nederland gevestigde register-accountant geaccordeerde en ondertekende opgave toe te sturen, met aanhechting van kopieën van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden, zoals nader gespecificeerd in het lichaam van de dagvaarding in hoofdstuk 6, van:

a. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), dat door Olm aan afnemers is afgeleverd vanaf 1 april 2008;

b. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, dat Olm heeft terugontvangen (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat) vanaf 1 april 2008;

c. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, dat Olm in voorraad houdt op het moment van de betekening van dit vonnis (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat);

d. het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen die niet van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), gevuld met ander bier dan Heinekenbier, dat Olm heeft geleverd of ter beschikking gesteld aan een Heinekencafé met een kelderbierinstallatie, zoals omschreven onder 5.10 van dit vonnis;

e. de namen en adressen van alle (rechts)personen in en buiten Nederland aan wie Olm één of meer fusten, containers of andere verpakkingen die zijn voorzien van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken heeft geleverd;

f. het totale bedrag van de door Olm als gevolg van de in het lichaam van deze dagvaarding omschreven handelingen genoten winst; en

g. de namen en adressen van alle (rechts)personen door wie Olm fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken zijn voorzien, heeft doen vullen of heeft doen laten vullen,

7.12. bepaalt dat Olm een dwangsom verbeurt van € 100.000,- bij overtreding van het onder 7.11 opgenomen bevel,

7.13. veroordeelt Olm in de proceskosten van Heineken, tot op heden begroot op € 76,31 aan dagvaardingskosten, € 560,- aan griffierecht en € 15.000,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

7.14. bepaalt dat de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv eindigt op 15 september 2011,

7.15. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.16. wijst het meer of anders gevorderde af,

In reconventie:

7.17. heft op de conservatoire beslagen voor zover Heineken die uitsluitend heeft gelegd ten laste van [directeur Olm],

7.18. gebiedt Heineken om binnen dertig (30) dagen na betekening van dit vonnis alle fusten voorzien van het Olmmerk die Heineken in haar bezit heeft aan Olm op een door Olm te bepalen plaats af te geven op kosten van Heineken,

7.19. bepaalt dat Heineken een dwangsom verbeurt van € 500,- per overtreding van het onder 7.18 opgenomen gebod, met een maximum van € 5 00.000,-, waarbij één fust als een overtreding wordt aangemerkt,

7.20. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.21. veroordeelt Olm in de proceskosten van Heineken, tot op heden begroot op nihil,

7.22. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2011.