ECLI:NL:RBAMS:2011:BR4733

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Civiel zaaknummer / rekestnummer: 459463 / FA RK 10-4095 (MN CH) Beschikking van 27 juli 2011 betreffende vernietiging van de erkenning en betreffende vervangende toestemming tot erkenning in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], verzoekende partij, hierna te noemen de man, advocaat mr.drs. S. Kökbugur te Almere, tegen [de moeder], zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verwerende partij, hierna te noemen de moeder. Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 1. [erkenner], wonende te [woonplaats], hierna mede te noemen [erkenner], en 2. mr. E.M. de Winter, kantoorhoudende te Amsterdam, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over na te noemen minderjarige, hierna te noemen de bijzonder curator, als advocaat voor zichzelf verschijnende. De rechtbank heeft kennisgenomen van de ingekomen stukken. De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 5 november 2010. Gehoord zijn: de man en zijn advocaat, [erkenner] en de bijzonder curator. De zaak is vervolgens pro forma behandeld op 20 januari 2011, 21 maart 2011, 2 mei 2011, 30 mei 2011 en 27 juni 2011. De moeder is, alhoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in de procedure verschenen. 2. De vaststaande feiten Op [2002] is te [geboorteplaats] uit de moeder geboren: - [kind] (hierna: [kind]). [kind] is voor zijn geboorte op 27 februari 2002 erkend door [erkenner]. De moeder is gehuwd geweest met [erkenner]. Dit huwelijk is ontbonden voordat de erkenning van [kind] door [erkenner] plaatsvond. De moeder oefent het gezag over [kind] uit. [kind] heeft zijn gewone verblijfplaats bij de moeder. 3. Het verzoek De man verzoekt de door [erkenner] op 27 februari 2002 gedane erkenning van [kind] te vernietigen. Voorts verzoekt de man hem vervangende toestemming te geven om [kind] te erkennen. Aan zijn verzoeken legt de man het volgende ten grondslag. [kind] is geboren uit de affectieve relatie die de man met de moeder heeft gehad. Ten tijde van de geboorte van [kind] hadden de moeder en de man hun relatie reeds beëindigd. Volgens de man staat vast dat hij de biologische vader van [kind] is. De man is aanwezig geweest bij de geboorte van [kind], hij heeft de navelstreng doorgeknipt en de man staat op het geboortekaartje van [kind] als zijn vader vermeld. Na de geboorte van [kind] was het contact tussen de man en de moeder redelijk goed. Door toedoen van de moeder is het contact tussen de man en [kind] later verbroken. De moeder stemde aanvankelijk in met de erkenning van [kind] door de man. Later kwam de moeder terug op dit standpunt. De man stelt dat hij nimmer heeft ingestemd met de erkenning van [kind] door [erkenner]. Volgens de man is de erkenning door [erkenner] leugenachtig dan wel in strijd met de biologische werkelijkheid. [erkenner] was er van op de hoogte dat hij niet de biologische vader van [kind] is. De man stelt dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om zijn wens [kind] te erkennen aan de rechter voor te leggen alvorens de erkenning door [erkenner] plaatsvond. De erkenning is gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 1991 (NJ 1991, 376) nietig dan wel voor vernietiging vatbaar. De moeder heeft de man geweigerd om hem toestemming tot erkenning te verlenen met geen ander doel dan het onmogelijk maken van een familierechtelijke betrekking tussen [kind] en de man. Volgens de man had en heeft de moeder geen rechtens te respecteren belang bij haar weigering [kind] door de man te laten erkennen. De man wenst mede in het belang van [kind] de juridische en de biologische werkelijkheid met elkaar in overeenstemming te brengen. De man vraagt daarom om hem vervangende toestemming te verlenen om over te gaan tot de erkenning van [kind]. De man zou graag contact met [kind] willen hebben. 4. De bijzonder curator De bijzonder curator heeft meegedeeld dat zij heeft gesproken met de man. De man heeft de bijzonder curator onder meer verteld dat hij de geboorte van [kind] aan wilde geven bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. De man kwam er toen achter dat [kind] reeds voor zijn geboorte was erkend door [erkenner]. De man had echter met de moeder afgesproken dat hij [kind] zou erkennen. De moeder had geen antwoord op de vraag van de man waarom zij toestemming had gegeven voor de erkenning door [erkenner]. Het contact tussen de man en [kind] is in 2006 geëindigd. De bijzonder curator heeft geen contact kunnen krijgen met de moeder en na de zitting van 5 november 2010 evenmin met [erkenner]. De bijzonder curator stelt, na wijziging van haar aanvankelijk ingenomen standpunt, het volgende. Het biologisch vaderschap van de man ten aanzien van [kind] staat voldoende vast. [erkenner] heeft verklaard dat hij niet de verwekker is en de man heeft diverse bewijsstukken overgelegd, zoals het geboortekaartje en foto’s die vlak na de geboorte van [kind] zijn gemaakt. Gaandeweg de procedure is bij de bijzonder curator de vraag gerezen of de moeder misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door [erkenner] [kind] te laten erkennen. De moeder onttrekt zich aan de procedure en zij laat de rechtbank in het ongewisse omtrent haar motieven. Gezien de proceshouding van de moeder is er op zijn minst een vermoeden van misbruik van bevoegdheid. Aangezien de bijzonder curator niet inhoudelijk kan adviseren omtrent het belang van [kind], refereert zij zich te dien aanzien aan het oordeel van de rechtbank. Indien het verzoek van de man wordt afgewezen, bestaat er voor [kind] de mogelijkheid om zelf de vernietiging van de erkenning te verzoeken. 5. [erkenner] [erkenner] heeft ter zitting van 5 november 2010 verweer gevoerd tegen het verzoek van de man. [erkenner] heeft verklaard dat hijzelf niet de biologische vader van [kind] is. Hij weet niet zeker of de man wel de biologische vader is. [erkenner] verzet zich tegen het verzoek nu hij [kind] wel als zijn eigen kind beschouwt. Hij heeft [kind] gedurende acht jaren opgevoed. Toen [kind] werd geboren, had de moeder baarmoederhalskanker. [erkenner] en de moeder hebben samen een dochter, geboren tijdens hun huwelijk. De moeder wilde niet dat [kind] en zijn oudere zus uit elkaar gehaald zouden worden indien haar iets zou overkomen, om welke reden zij [erkenner] toestemming heeft gegeven [kind] te erkennen. De moeder is met [kind] naar Curaçao geëmigreerd. Zij is in verband met deze procedure eerder dan gepland naar Curaçao gegaan. [erkenner] beschikt niet over het huidige adres van de moeder aldaar. Bevoegdheid Ingevolge artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Ten tijde van de indiening van het verzoek had de minderjarige woonplaats in [woonplaats], zodat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van het verzoek kennis te nemen gezien het bepaalde in artikel 265 Rv. Ten aanzien van de vernietiging van de erkenning Ingevolge artikel 5 juncto artikel 4 van de Wet conflictenrecht afstamming is op het onderhavige verzoek Nederlands recht van toepassing. Het verzoek tot vernietiging van de erkenning is gegrond op artikel 1: 205 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In lid 1 van dit artikel is limitatief opgenomen welke personen een dergelijk verzoek in kunnen dienen. De verwekker van de minderjarige wordt in deze opsomming niet genoemd. Uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie (Kamerstukken II 1996/1997, 24 649, nr. 6, p. 40 en onder meer HR 12 november 2004, NJ 2004, 248) kan worden afgeleid dat onder omstandigheden aan de verwekker evengoed de mogelijkheid wordt verleend om vernietiging van de erkenning te vragen. In de gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient de maatstaf te worden gehanteerd of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. Ingeval de verwekker om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, maar dit heeft nagelaten, kan de verwekker met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van de minderjarige door een ander aantasten, indien deze toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Vaststaat dat [erkenner] [kind] voor zijn geboorte heeft erkend. De rechtbank stelt voorop dat niet vast is komen te staan dat de man de verwekker van [kind] is. Objectieve, concrete en verifieerbare aanwijzingen die de stelling van de man dienaangaande onderbouwen, zoals een DNA-onderzoek, ontbreken in dit geval. De rechtbank overweegt dat de man wel foto’s heeft overgelegd en dat hij als de vader van [kind] staat vermeld op het geboortekaartje. [erkenner] heeft voorts gesteld dat hijzelf niet de verwekker van [kind] is. Indien wordt aangenomen dat de man inderdaad de verwekker is van [kind], overweegt de rechtbank het volgende. De man stelt zich op het standpunt dat hij niet of niet tijdig om vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen. In dat geval dient getoetst te worden of de moeder, gezien de belangen van de moeder, de verwekker en van het kind, in alle redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. In het onderhavige geval is – mede gelet op hetgeen ter terechtzitting door [erkenner] is verklaard - niet zonder meer vast komen te staan dat de moeder in alle redelijkheid aan [erkenner] geen toestemming had kunnen verlenen om over te gaan tot de erkenning van [kind]. Voorts is het voor de rechtbank niet mogelijk om in de afweging van de belangen het belang van de moeder en [kind] mee te nemen, nu zij daaromtrent onvoldoende is geïnformeerd. Ook indien er van uit wordt gegaan dat de man wel om vervangende toestemming had kunnen vragen, beschikt de rechtbank over onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of de moeder de toestemming slechts heeft gegeven met het doel de belangen van de verwekker te schaden. Nu [erkenner] heeft aangegeven dat hij blijft bij zijn erkenning van [kind], die hij als een eigen zoon beschouwt en gedurende jaren heeft opgevoed, acht de rechtbank alles afwegende bestendiging van de huidige situatie meer in het belang van [kind] dan wijziging daarvan zoals door de man verzocht. De rechtbank zal gezien het vorengaande het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning afwijzen. De rechtbank betreurt het dat de moeder niet in de procedure is verschenen en dat zij de rechtbank niet heeft geïnformeerd omtrent het verwekkerschap en de motieven die zij heeft gehad om aan [erkenner] toestemming te geven voor de erkenning van [kind]. Mede hierdoor is de rechtbank niet in staat het verzoek en met name de belangen van [kind] nader te beoordelen. De rechtbank merkt met de bijzonder curator op dat voor [kind] zelf de mogelijkheid bestaat om ingevolge artikel 1:205 BW te verzoeken de erkenning te vernietigen, mocht hiertoe voor [kind] aanleiding bestaan. Vervangende toestemming erkenning Nu de rechtbank het verzoek van de man aangaande de vernietiging van de erkenning afwijst, zal de rechtbank eveneens het verzoek van de man tot het geven van vervangende toestemming tot erkenning afwijzen. Ingevolge artikel 1:204 lid 1 aanhef en onder f BW is de erkenning immers nietig wanneer er twee ouders zijn. De proceskosten worden op de gebruikelijke wijze gecompenseerd. De rechtbank beslist als volgt. De rechtbank: - wijst af de verzoeken van de man. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.A. Nijssen, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. C.E.P. Honing, griffier, op 27 juli 2011. Voor zover tegen de beschikking hoger beroe p openstaat kan dit via een advocaat worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Prinsengracht 436 / Postbus 1312, 1000 BH). Het beroep moet worden ingesteld: - door de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak; - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.