ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ7142

RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 10/5433 WW uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, gemachtigde mr. B.C.F. Kramer, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, gemachtigde mr. Z. Seyban. Bij besluit van 22 maart 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) afgewezen. Bij besluit van 30 september 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen dit besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Overwegingen 1.1. Eiseres was tot 23 december 2009 werkzaam bij Sociëteitsvereniging Boccaccio (hierna: de exploitant). Zij heeft op 9 maart 2010 een aanvraag ingediend bij verweerder ter verkrijging van een werkloosheidsuitkering. Bij haar aanvraag heeft eiseres enkele betalingsspecificaties overgelegd, waaruit blijkt dat eiseres werkzaam was op basis van een opting-in regeling. 1.2. Verweerder heeft aan de afwijzing van deze aanvraag ten grondslag gelegd dat eiseres geen recht heeft op een werkloosheidsuitkering, omdat zij niet kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Volgens verweerder kan de arbeidsverhouding tussen eiseres en de exploitant namelijk niet worden aangemerkt als een dienstbetrekking, zoals bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De arbeidsverhouding kan volgens verweerder gelet op de invulling die aan het werk wordt gegeven evenmin als een verkapte dienstbetrekking, neergelegd in artikel 5, aanhef en sub d, van de WW, worden aangemerkt. 1.3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat er tussen haar en de exploitant wel degelijk sprake is van een verkapte dienstbetrekking. 2. Wettelijk kader 2.1. In artikel 3, eerste lid, van de WW is bepaald dat de werknemer is de natuurlijke persoon, die jonger is dan 65 jaar en werkzaam is in een privaatrechtelijke of een publiekrechtelijke dienstbetrekking. 2.2. In artikel 5, aanhef en onder d, van de WW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld op grond waarvan eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds op grond van dit artikel en de artikelen 3 en 4 als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld. 2.3. De situatie van de sekswerker is omschreven in de artikelen 5a en 6 van het besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655), hierna verder: het Besluit. 2.4. Op grond van artikel 5a, eerste lid, van het Besluit wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht, tenzij wordt voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels. 2.5. Op grond van artikel 5a van de Ministeriële regeling van 23 december 1986 Aanwijzing als werkgever en uitzondering verzekeringsplicht werknemersverzekeringen (Stcrt. 1986, 251) wordt voor de toepassing van artikel 5a, eerste lid, van het Besluit de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht niet als dienstbetrekking beschouwd indien wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (opgenomen in Stcrt. 30 december 2008, 252) hierna verder: de Uitvoeringsregeling. 2.6. In artikel 2b van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat de arbeidsverhouding van degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht niet als dienstbetrekking wordt beschouwd, indien wordt voldaan aan een reeks van voorwaarden opgesomd in dit artikel. 3. Oordeel van de rechtbank 3.1. Niet in geschil is tussen partijen dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid van de WW. 3.2. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder de aanvraag van eiseres terecht heeft afgewezen op de grond dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en de exploitant niet kan worden aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking en er derhalve geen recht bestaat op een werkloosheidsuitkering. 3.3. Sinds 1 januari 2009 is de arbeidsverhouding van de sekswerker als fictieve dienstbetrekking aangemerkt in artikel 5a van het Besluit. Dit betekent dat de arbeidsverhouding in beginsel als dienstbetrekking moet worden aangemerkt, tenzij wordt voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden, die ook wel ‘het voorwaardenpakket’ worden genoemd, zijn neergelegd in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling. De voorwaarden hebben onder meer betrekking op vragen of de sekswerker werkzaamheden kan weigeren, de eigen werktijden kan bepalen, vrij is in de kledingkeuze, mag weigeren om alcohol te drinken en vrij is in de keuze van een medische begeleider. Tevens zijn er voorwaarden gesteld ten aanzien van de inkomsten van de sekswerker. 3.4. Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat het voorwaardenpakket, waaraan moet worden voldaan, wil er geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking, een totaalpakket betreft. Als in de relatie met een sekswerker niet wordt voldaan aan een of meer van de voorwaarden, dan is de uitzondering op de fictieve dienstbetrekking niet van toepassing. 3.5. Uit de overgelegde gedingstukken blijkt dat eiseres over de werkverhouding tussen haar en haar werkgever tijdens de hoorzitting in bezwaar op 7 juni 2010 heeft verklaard dat zij geen werkzaamheden mocht weigeren. Zij mocht wel eens een klant weigeren, maar dit mocht geen gewoonte worden. Ook kon eiseres niet haar eigen werktijden bepalen. Zij moest minimaal drie dagen per week aanwezig zijn voor acht uur per dag. Daarnaast moest eiseres haar mobiele telefoonnummer doorgeven en kon zij niet zomaar wegblijven of weggaan. Eiseres was niet vrij in haar kledingkeuze en mocht niet weigeren alcohol te drinken. Een keer per twee maanden werd een medische controle verricht door een arts. Eiseres was niet vrij in de keuze van deze arts. Ten slotte moest eiseres haar werkzaamheden zelf uitvoeren. 3.6. Op 27 september 2010 heeft verweerder naar aanleiding van de verklaring van eiseres contact opgenomen met de exploitant. Deze verklaarde dat eiseres wel werkzaamheden mocht weigeren en haar eigen werktijden kon bepalen. Van verplichte aanwezigheid was ook geen sprake. De sekswerkers konden, aldus de exploitant, onderling afspraken maken over de werkdagen en werktijden om ervoor te zorgen dat sprake was van voldoende bezetting. Eiseres kon dus haar eigen werktijden bepalen. Sommige dames kwamen weken achtereen niet werken en dan ineens verschenen zij weer. Eiseres was verder volgens de exploitant vrij in haar kledingkeuze. De kleding moest echter wel gangbaar zijn in de branche. Zij mocht daarnaast ook weigeren alcohol te drinken. Eiseres was echter niet vrij was in haar keuze van medisch begeleider en kon haar werkzaamheden niet door een ander laten uitvoeren. 3.7. Verweerder heeft naar aanleiding van de tegenstrijdige verklaringen van eiseres en de exploitant geconcludeerd dat hij op basis van deze verklaringen niet kan vaststellen of sprake was van een fictieve dienstbetrekking tussen eiseres en de exploitant. Het gegeven dat eiseres werkzaam was op basis van opting-in, in samenhang bezien met voornoemde verklaringen, acht verweerder echter voldoende om tot de slotsom te komen dat de arbeidsverhouding van eiseres met de exploitant niet kan worden aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking. Immers op grond van deze regeling is de exploitant geen inhoudingsplichtige voor premieheffing van de werknemersverzekeringen. 3.8. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt. Zoals de rechtbank heeft overwogen onder rechtsoverweging 3.3, betreffen de voorwaarden neergelegd in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling een totaalpakket. Wordt in de relatie met een sekswerker niet voldaan aan een of meer van de voorwaarden, dan is de uitzondering op de fictieve dienstbetrekking niet van toepassing. Het enkele feit dat tussen eiseres en de exploitant een opting-in regeling was overeengekomen – hetgeen een van de voorwaarden is genoemd in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling – had verweerder dan ook niet tot de conclusie mogen leiden dat de dienstbetrekking van eiseres geen fictieve dienstbetrekking betrof. Verweerder had moeten onderzoeken of de arbeidsverhouding voldeed aan alle voorwaarden genoemd in artikel 2b van de Uitvoeringsregeling. De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 41,00 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan de griffier van de rechtbank; - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, rechter, in aanwezigheid van mr. N. Abu Ghazaleh, griffier. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.