ECLI:NL:RBAMS:2011:BP9430

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 475888 / KG ZA 10-2139 NB/TF Vonnis in kort geding van 24 februari 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 24 november 2010, advocaat mr. N.Ch. Ellens te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde sub 1], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] beiden domicilie kiezende te [woonplaats] gedaagden, advocaat mr. Ch.M. de Ruiter Kardol te Amsterdam. Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk de erven en [gedaagde sub 2] worden genoemd. Ter terechtzitting van 3 december 2010 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De zaak is vervolgens een aantal maanden pro forma aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een poging te wagen nader tot elkaar te komen en de zaak op een andere wijze dan door een vonnis af te wikkelen. Bij faxberichten van 21 december 2010 en 3 januari 2011 hebben partijen verzocht de behandeling van de zaak voort te zetten en meegedeeld dat partijen alleen nog een geschil hebben met betrekking tot de verschuldigde rente als onder 3.1 vermeld. Op 10 januari 2011 is aan partijen schriftelijk meegedeeld dat de zaak zal worden voortgezet op de zitting van 9 februari 2011 te 13.30 uur. Op de zitting van 9 februari 2011 heeft [eiser] verzocht zijn eis te mogen wijzigen als in de aangehechte akte wijziging eis. Nu gedaagden geen bezwaar hebben aangevoerd tegen deze wijziging van eis, is deze door de voorzieningenrechter toegestaan. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting van 3 december 2010 waren aan de zijde van [eiser] zijn echtgenote [echtgenote] en mr. Ellens aanwezig. Aan de zijde van gedaagden was mr. De Ruiter Kardol aanwezig. Ter zitting van 9 februari 2011 waren [eiser], zijn echtgenote en mr. Ellens aanwezig en aan de zijde van gedaagden wederom mr. De Ruiter Kardol. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Op 18 februari 2011 is telefonisch aan partijen meegedeeld dat in plaats van op 22 februari 2011 op 24 februari 2011 vonnis zal worden gewezen. 2.1. Op 5 april 1991 is [eiser] verwikkeld geraakt in een burenruzie in de buurt [straat]. Bij die ruzie zijn ondermeer een tweetal omwonenden, te weten de heer [naam 1] en zijn dochter (hierna [naam 1] c.s.), betrokken geweest. Jegens de moeder van de erven (hierna [moeder van erven]) en [gedaagde sub 2] is geweld gepleegd en er zijn vernielingen aangebracht in de woning of op het woonerf van [moeder van erven]. In een strafrechtelijke procedure zijn [naam 1] c.s. veroordeeld voor het medeplegen van mishandeling en vernieling. [eiser] is in de strafrechtelijke procedure als getuige gehoord. 2.2. In de civiele procedure zijn [naam 1] c.s. en [eiser] op 5 maart 1992 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en is schadevergoeding gevorderd terzake van onrechtmatig handelen jegens [moeder van erven] en [gedaagde sub 2]. Na jaren procederen zijn [naam 1] c.s en [eiser] bij de onder 2.3 en 2.4 te noemen vonnissen (hierna gezamenlijk de vonnissen) veroordeeld om terzake van onrechtmatige daad de na te noemen schadevergoeding aan gedaagden te voldoen. 2.3. In een vonnis van 24 december 2008 van deze rechtbank staat voor zover van belang het volgende: “(…) Beslissing De rechtbank: in conventie Veroordeelt [naam 1] c.s. (onder wie ook [eiser] is begrepen, vzr), (…) hoofdelijk tot betaling aan (de erven) [moeder van erven] van het bedrag van € 1.998,97, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening; Veroordeelt [naam 1] c.s., (…), hoofdelijk tot betaling aan [naam 2] van het bedrag van € 17.267,04, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag der dagvaarding tot de voldoening; Veroordeelt [naam 1] c.s., (…), hoofdelijk tot betaling aan [naam 2] van het bedrag van € 3.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 november 2008 tot de voldoening; Veroordeelt [naam 1] c.s., (…), in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [moeder van erven] c.s. begroot op € 5.558,82; wijst af het meer of anders gevorderde; (…)” 2.4. Bij herstelvonnis van 4 maart 2009 is het hiervoor genoemde vonnis van 24 december 2008 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.5. [naam 1] c.s heeft tegen beide vonnissen, mede namens [eiser], hoger beroep aangetekend bij het hof te Amsterdam. Vervolgens heeft de procureur van [naam 1] c.s. zich mede namens [eiser] aan de procedure onttrokken. Genoemde vonnissen van de rechtbank zijn dan ook onherroepelijk geworden. 2.6. [naam 1] c.s. heeft uit hoofde van de vonnissen een eenmalig bedrag van EUR 18.151,21 aan gedaagden voldaan en is verder in gebreke gebleven bij voldoening van het overigens nog verschuldigde. Gedaagden hebben de deurwaarder geïnstrueerd ook bij [eiser] executiemaatregelen te treffen terzake de restantschuld, ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding door de deurwaarder begroot op EUR 34.809.99. 2.7. [naam 1] c.s. en [eiser] hebben in verband met de door gedaagden jegens hen ondernomen executiemaatregelen een afbetalingsregeling aan gedaagden voorgesteld, waarin ook een vrijwaringplicht van [naam 1] c.s jegens [eiser] is opgenomen. 2.8. [eiser] heeft een of meerdere advocaten die in de procedure jegens gedaagden namens hem hebben opgetreden aansprakelijk gesteld wegens nalatig en onzorgvuldig handelen omdat de verdediging niet juist is gevoerd. [eiser] heeft een bedrag aan schadevergoeding ontvangen. 2.9. Begin 2011 heeft [eiser] een bedrag van EUR 25.000,00 aan gedaagden voldaan. Door derden is nog een bedrag van EUR 3.536,00 voldaan. De totale vordering, inclusief proces- en executiekosten, en enkelvoudige wettelijke rente is daarmee voldaan. 2.10. Bij brief van 28 januari 2011 zijn gedaagden gesommeerd uiterlijk 5 februari 2011 de executie van de vonnissen te staken en finale kwijting te verlenen. Gedaagden hebben hier geen gehoor aan gegeven. 3.1. [eiser] vordert samengevat - na wijziging van eis gedaagden primair op straffe van een dwangsom te gebieden met onmiddellijke ingang de tenuitvoerlegging van de vonnissen te staken en gestaakt te houden, dan wel subsidiair gedaagden op straffe van een dwangsom te gebieden voornoemde tenuitvoerlegging te schorsen. Meer subsidiair vordert [eiser] een voorlopige voorziening zoveel mogelijk in lijn met en met de strekking van hetgeen primair en subsidiair is gevorderd. [eiser] vordert daarnaast gedaagden te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijk rente. 3.2. [eiser] stelt hiertoe het volgende. [eiser] heeft geen aandeel gehad in de geweldpleging en vernieling die in 1991 heeft plaatsgevonden. Hij heeft alleen getracht de ruzie te voorkomen en te beëindigen. [eiser] heeft zich van verdere betrokkenheid bij de procedure willen distantiëren. Hij wilde de tegen hem lopende civiele procedure beëindigen. Op aandringen van [naam 1] c.s. heeft hij hiervan afgezien onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat [naam 1] c.s. hem zouden vrijwaren voor alle schade en kosten voortvloeiende uit de door gedaagden aangespannen procedures. [naam 1] c.s. heeft hiermee ingestemd. Inmiddels is gebleken dat er zeer tijdrovende, complexe en geldverslindende procedures bij deze rechtbank en het hof Amsterdam zijn gevoerd, die uiteindelijk hebben geleid tot de onder 2.3 en 2.4 genoemde vonnissen. [naam 1] c.s. heeft zonder overleg met [eiser] hoger beroep aangetekend tegen die vonnissen en de advocaat van [naam 1] c.s. heeft zich vervolgens wederom zonder overleg met [eiser] onttrokken. Thans is gebleken dat tijdens de procedures namens [eiser] onvoldoende verweer is gevoerd door de opeenvolgende advocaten van [naam 1] c.s.. Één van de advocaten heeft nagelaten [eiser] voor te dragen en op te roepen als (partij)getuige waardoor de rechtbank heeft gemeend dat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en hij op basis van groepsaansprakelijkheid is veroordeeld. De advocaten hebben onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. [eiser] heeft inmiddels van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van zijn voormalige advocaat schadevergoeding ontvangen, welk bedrag hij aan gedaagden heeft doorbetaald. Thans is door [eiser] in totaal een bedrag van EUR 28.536,00 aan gedaagden voldaan. Gedaagden zijn gesommeerd de verdere executie van de vonnissen te staken. Gedaagden weigeren dat omdat zij in plaats van op de enkelvoudige wettelijke rente die is verschuldigd, aanspraak maken op de samengestelde wettelijke rente. 3.3. Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de uitwinning van rechten schorsen of verbieden indien hij van oordeel is dat aan het vonnis is voldaan of als de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - misbruik van recht maakt door daartoe over te gaan. Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of [eiser] met het enkel voldoen van de enkelvoudige wettelijke rente aan de vonnissen heeft voldaan. 4.2. [eiser] is veroordeeld voor het plegen in groepsverband van een onrechtmatige daad op 5 april 1991. Vaststaat dat ten gevolge daarvan direct schade is ontstaan. Op 1 januari 1992 is vervolgens het Nieuw BW, boeken 3, 5 en 6. in werking getreden. Voor beoordeling van onderhavige zaak is voorts van belang dat deze rechtbank bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 24 december 2008 een schadevergoeding aan gedaagden heeft toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding d.d. 5 maart 1992 en dat de feiten in deze zaak zaak dateren van vóór de invoering van het Nieuw BW namelijk 5 april 1991. 4.3. De rechtsvraag aan de orde is of [eiser] - zoals gedaagden hebben aangevoerd - samengestelde wettelijke rente verschuldigd is ten aanzien van de niet-nakoming van de schadevergoedingsverbintenis. Samengestelde wettelijke rente is slechts mogelijk onder nieuw recht (artikel 6:119 lid 2 BW). De rechtsvraag is dus eigenlijk: is bij de veroordeling van [eiser] en [naam 1] c.s. tot betaling van de wettelijke rente de rente bedoeld van artikel 1286 BW (oud) of artikel 6:119 BW (nieuw)? 4.4. Met betrekking tot de wettelijke rente volgens het Nieuw BW geldt dat uit 6:119 BW blijkt dat wettelijke rente inhoudt schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, die bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is. Uit 6:83 b BW blijkt dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad. Uitgaande van de regeling van het Nieuw BW zou [eiser] vanaf 5 april 1991 wettelijke rente verschuldigd zijn. De wettelijke rente naar oud recht loopt in het algemeen eerst vanaf de dag dat zij in rechte gevorderd is. Indien echter de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser ingeval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van rente, wordt de wettelijke rente berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand. Op grond van BW (oud) recht zou [eiser] pas vanaf 5 maart 1992 wettelijke rente zijn verschuldigd (of vanaf de eerder gelegen datum waartegen is aangemaand). 4.5. Samengestelde rente is rente bovenop de rente die volgens het nieuwe recht van rechtswege is verschuldigd. Zie artikel 6:119 lid 2 BW. Het oude recht bevat beperkende regels omtrent rente op rente. Volgens het nieuwe recht is [eiser] samengestelde rente verschuldigd. 4.6. In onderhavige zaak is de vraag aan de orde of oud of nieuw recht van toepassing is. In deze zaak is sprake van een onrechtmatige daad. Aan te nemen is dat artikel 182 Overgangswet in dit geval niet van toepassing is. De algemene regel geldt dat als alle vereisten die de oude wet voor een rechtsgevolg stelde vóór de inwerkingtreding zijn vervuld, oud recht van toepassing is (zie 68a Overgangswet). 4.7. Als op de onrechtmatige daad, oud recht van toepassing is, dan heeft dat als gevolg dat verzuim pas intreedt na ingebrekestelling of aanmaning. De aanmaning heeft echter plaatsgevonden na de inwerkingtreding van het nieuw BW. Dit zou erop kunnen duiden dat nieuw recht van toepassing is. Uit artikel 173 lid 2 Overgangswet volgt echter dat indien de schade is begonnen voor de inwerkingtreding van de wet en het oude recht de aansprakelijkheid daarvoor bepaalt, het niet wenselijk is dat voor de vraag, wie aansprakelijk is en welke vereisten daarvoor gelden (of naar welke maatstaven de omvang van de schade wordt bepaald), het nieuwe recht van toepassing wordt. Dat de wettelijke rente wordt toegekend als schade is uitdrukkelijk beslist door de Hoge Raad in de arresten NJ 1959, 162 en NJ 1973, 377. Dit zou betekenen dat het oude recht nog van toepassing is op de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente. 4.8. Vooralsnog is op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat in het geval van [eiser] oud recht van toepassing is, aangezien alle vereisten voor het rechtsgevolg zijn vervuld voor de inwerkingtreding van de wet (zie artikel 68a overgangswet). Ook de daaruit voortvloeiende schadevergoedingen dienen naar oud recht te worden beoordeeld (zie artikel 173 lid 2 Overgangswet). Onder deze omstandigheden is het voldoende aannemelijk dat [eiser] aan gedaagden geen samengestelde wettelijke rente verschuldigd is. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat ook de bodemrechter van deze zienswijze uit zal gaan en tot de conclusie zal komen dat [eiser] het totale bedrag, inclusief de enkelvoudige wettelijke rente, heeft voldaan dat hij uit hoofde van de vonnissen verschuldigd was. 4.9. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de bodemrechter zal oordelen dat [eiser] heeft voldaan aan de tegen hem gewezen veroordelingen en dat deze de verdere tenuitvoerlegging zal verbieden. Het subsidiair gevorderde zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 438 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de tenuitvoerlegging van de vonnissen zal schorsen, totdat tot de bodemrechter een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing heeft genomen met betrekking tot de verschuldigdheid van de samengestelde of enkelvoudige wettelijke rente. 4.10. Enerzijds heeft [eiser] een bedrag van EUR 28.536,00 aan gedaagden voldaan nadat de dagvaarding is uitgebracht en de behandeling van de zaak ter zitting van 3 december 2010 heeft plaatsgevonden. Dit kan aldus worden uitgelegd dat gedaagden hiervoor - achteraf gezien - terecht executiemaatregelen hebben kunnen treffen. Anderzijds is [eiser] in het gelijk gesteld met betrekking tot het vraagstuk van de (on)verschuldigdheid van de samengestelde rente en zal de executie van de vonnissen op dit onderdeel worden geschorst. Hieruit kan worden afgeleid dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Dit vormt aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren op de hierna te melden wijze. De voorzieningenrechter 5.1. schorst de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 24 december 2008 en 4 maart 2009, totdat de bodemrechter een onherroepelijke beslissing heeft gewezen over het tussen partijen gerezen geschil over de verschuldigdheid van de samengestelde of enkelvoudige wettelijke rente over de toegewezen bedragen, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2011.