ECLI:NL:RBAMS:2011:BP5220

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 480390 / KG ZA 11-53 HJ/JWR Vonnis in kort geding van 21 februari 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM BROKER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij concept-dagvaarding, advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap EURONEXT AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, vrijwillig verschenen, advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam. Partijen zullen hierna TOM Broker en Euronext genoemd worden. Ter terechtzitting van 7 februari 2011 heeft TOM Broker gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding. Euronext heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd. Ter zitting waren aanwezig: - namens TOM Broker: dhr. [persoon 1] (directievoorzitter), bijgestaan door mrs. B.W.G. van der Velden, J. Elsenburg en P. Glazener; - namens Euronext: dhr. [persoon 2] (directeur Legal & Regulatory) en mevr. [persoon 3] (Legal Councel), bijgestaan door mrs. C.W.M. Lieverse en O. Meulenbelt. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 2.1. TOM Broker is een beleggingsonderneming. Zij is in het bezit van de vereiste vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) om beleggingsdiensten te verlenen met betrekking tot financiële instrumenten die (onder meer) worden verhandeld op de Amsterdamse derivatenbeurs van Euronext. 2.2. Euronext is exploitant van financiële markten. Deze markten kunnen in twee typen worden onderverdeeld, namelijk de markten voor “cash producten” (waaronder aandelen) en de markten voor derivaten (waaronder optiecontracten). Tot de eerstgenoemde categorie behoort de Euronext Amsterdam Cash Market, tot de laatstgenoemde categorie behoort onder meer de derivatenmarkt die door Euronext wordt geëxploiteerd onder de naam NYSE Liffe. 2.3. Als exploitant beslist Euronext over de toelating tot de Euronext Amsterdam Cash Market en NYSE Liffe. Op grond van de Wet Financieel Toezicht (Wft) dient zij daarbij op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet-discriminerende regels te hanteren. Deze regels zijn vastgelegd in het Euronext Rulebook (hierna: het Rulebook). Dit luidt voor zover in dit geding van belang als volgt: 2101/1 Elke persoon die wenst Member te worden van een Euronext Derivatives Market of een Euronext Securities Market moet een aanvraag voor lidmaatschap indienen in overeenstemming met het onderhavige Hoofdstuk 2. De toelating van een Persoon tot het Euronext Derivatives Membership c.q. het Euronext Securities Membership is afhankelijk van de schriftelijke toestemming van de Relevant Euronext Market Undertaking. Na toelating door de Relevant Euronext Market Undertaking overeenkomstig dit Hoofdstuk 2 zal een Persoon worden aangemerkt als een Euronext Derivatives Member en/of een Euronext Securities Member. 2303/1 Een Euronext Market Undertaking zal na ontvangst van een aanvraag voor het Membership en van de gewenste aanvullende informatie geheel naar eigen goeddunken de aanvraag goedkeuren of afwijzen, dan wel deze goedkeuren op de voorwaarden en/of met de beperkingen die zij passend acht. De Relevante Euronext Market Undertaking zal de aanvrager schriftelijk van zijn beslissing op de hoogte stellen. 2.4. TOM Broker heeft op 18 maart 2009 een aanvraag ingediend om toegelaten te worden tot de Euronext Amsterdam Cash Market. Op 16 oktober 2009 heeft Euronext positief op deze aanvraag beslist. 2.5. TOM Broker is onderdeel van TOM Holding B.V. Een andere dochtermaatschappij van TOM Holding B.V. is TOM B.V., die tevens opereert onder de handelsnaam TOM MTF. Laatstgenoemde naam zal verder in dit vonnis gebruikt worden. 2.6. TOM MTF exploiteert een multilaterale handelsfaciliteit. Een multilaterale handelsfaciliteit wordt in de Wft omschreven als een door een beleggingsonderneming geëxploiteerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten, binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels, samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht. 2.7. TOM Broker is behalve op de Euronext Amsterdam Cash Market actief op de multilaterale handelsfaciliteit van TOM MTF. 2.8. TOM Broker werkt met een zogenoemde “Smart Order Router”. Dit komt er kort gezegd op neer dat zij gebruikt maakt van een computer die de prijzen op de verschillende handelsplatforms vergelijkt. Ingeval een order bij TOM Broker wordt geplaatst wordt via de Smart Order Router nagegaan op welk handelsplatform deze order het beste kan worden afgehandeld. 2.9. Tot op heden heeft TOM MTF alleen een multilaterale handelsfaciliteit voor de “cash producten”. Momenteel loopt er een vergunningsaanvraag bij de AFM voor het mogen exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit voor derivaten. 2.10. Ingeval TOM MTF een vergunning voor het mogen exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit voor derivaten verkrijgt, wil TOM Broker ook daarop actief worden. In dat geval zal ook voor derivaten gewerkt gaan worden met de hiervoor omschreven Smart Order Router. TOM Broker is reeds toegelaten tot de Duitse derivatenmarkt Eurex. 2.11. TOM Broker heeft op 18 maart 2009 ook een aanvraag ingediend om toegelaten te worden tot de NSYE Liffe. 2.12. Op 27 juli 2010 heeft Euronext aan TOM Broker bericht dat zij bereid is haar voorwaardelijk toe te laten tot de NYSE Liffe. Deze toelating kan wat Euronext betreft pas definitief worden als meer duidelijk is over de wijze waarop de onder 2.10 genoemde voornemens gerealiseerd zullen worden. 3.1. TOM Broker vordert – samengevat – dat Euronext wordt veroordeeld haar onvoorwaardelijk toe te laten tot de NYSE Liffe op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Euronext in de proceskosten. 3.2. TOM Broker voert aan dat zij aan alle voorwaarden voor toelating voldoet en dat het Euronext niet is toegestaan haar desondanks niet toe te laten. Verder stelt TOM Broker dat Euronext door haar weigering in strijd handelt met de regels van het mededingingsrecht. 3.3. Euronext voert verweer. Euronext erkent dat TOM Broker voldoet aan de formele vereisten voor het lidmaatschap van NYSE Liffe zoals geformuleerd in het Rulebook. Zij voert aan dat zij volgens het Rulebook een discretionaire bevoegdheid heeft ter zake toelating. Daarbij leidt Euronext uit art 5:27 Wft af dat zij een toezichthoudende taak heeft. Omdat zij onvoldoende inzicht heeft in de toekomstige activiteiten van TOM Broker acht zij zich bevoegd TOM Broker slechts voorwaardelijk toe te laten. Euronext betwist in strijd met mededingingsrechtelijke regels te handelen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. TOM Broker stelt dat zij voldoet aan alle toelatingseisen. Dit blijkt volgens haar reeds uit het feit dat zij is toegelaten tot de Euronext Amsterdam Cash Market, waarvoor geen andere regels gelden dan voor de NYSE Liffe. Het is Euronext niet toegestaan naast de bestaande regels aanvullende eisen te stellen, aangezien artikel 5:32 Wft Euronext ertoe verplicht alle door deelnemers in acht te nemen verplichtingen te specificeren. Verder stelt TOM Broker dat de door Euronext aangevoerde bezwaren betrekking hebben op de activiteiten van TOM MTF en de aard van de samenwerking tussen haar en TOM MTF. De voorgenomen activiteiten van TOM MTF mogen echter geen onderdeel vormen van de door Euronext te maken beoordeling, evenmin als het feit dat TOM Broker voornemens is ook activiteiten op andere handelsplatforms, waaronder die van TOM MTF, te gaan ondernemen. Bovendien is TOM Broker reeds actief op een ander handelsplatform, namelijk Eurex, zonder dat dit tot problemen heeft geleid. Mocht door het feit dat TOM Broker op meerdere handelsplatforms actief is daadwerkelijk problemen voor beleggers ontstaan, dan is het de taak van de AFM om hiertegen op te treden. De AFM heeft TOM Broker echter recent juist een vergunning verleend om op meerdere beurzen actief te zijn. 4.3. Euronext verzet zich tegen toewijzing van de vordering. Zij beroept zich in de eerste plaats op de onder 2.3 aangehaalde Rule 2303/1 van het Rulebook. 4.4. Euronext stelt dat deze bepaling haar de volledige vrijheid geeft om te beslissen over al dan niet (voorwaardelijke) toelating tot de NYSE Liffe. Voor zover aangenomen moet worden dat zij deze bevoegdheid alleen uit mag oefenen binnen het kader van het door de op financiële markten van toepassing zijnde regelgeving beoogde doel acht zij haar besluit evenzeer terecht, waarbij zij zich beroept op het bepaalde in artikel 5:27 Wft. Uit deze bepaling leidt Euronext af dat zij is gehouden toe te zien op een ordelijke werking van de financiële markt, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het is volgens Euronext de vraag of de plannen die TOM Broker in samenwerking met TOM MTF wil verwezenlijken hiermee in overeenstemming zijn. Euronext vreest met name dat de transparantie voor de belegger niet gewaarborgd is ingeval deze plannen ten uitvoer worden gebracht. Euronext wijst er in dat verband op dat, anders dan producten die verhandeld worden op verschillende “cash markten”, producten die op verschillende derivatenmarkten worden verhandeld niet zonder meer onderling uitwisselbaar zijn. Elk handelsplatform heeft zijn eigen contracten. Volgens Euronext is het de vraag of het cliënten van TOM Broker duidelijk is op welke markt hun order wordt uitgevoerd en wat voor product zij vervolgens verkrijgen. Euronext heeft bij TOM Broker geïnformeerd naar de mate van gelijkenis tussen contracten bij TOM MTF en NYSE Liffe, maar hierop heeft TOM Broker geen afdoende antwoord gegeven. Euronext vraagt zich verder af welke derivaten op het TOM MTF platform verhandeld zullen worden, op basis waarvan door de Smart Order Router een order naar een bepaald handelsplatform wordt doorgeleid en hoe de clearing en settlement van TOM MTF producten werkt. Ook op vragen hierover heeft TOM Broker geen afdoende antwoord gegeven. 4.5. De hiervoor omschreven onduidelijkheden staan er volgens Euronext aan in de weg dat TOM Broker thans onvoorwaardelijk kan worden toegelaten. Zolang de voorgenomen activiteiten nog niet tot uitvoer worden gebracht wordt TOM Broker voorwaardelijk toegelaten tot de NYSE Liffe. Zodra de voorgenomen samenwerking met TOM MTF van start gaat zal meer duidelijkheid ontstaan omtrent de openstaande vragen. Aan de hand van hetgeen Euronext alsdan zal constateren zal een definitief besluit worden genomen over toelating dan wel weigering. 4.6. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Hoewel de tekst van Rule 2303/1 naar de letter genomen aan Euronext de ruimte laat voor een geheel vrije afweging dient deze bepaling begrepen te worden in de context van het gehele Rulebook. Tussen partijen is niet in geschil dat het Rulebook een uitwerking is van de in de Wft opgenomen verplichting van Euronext om te zorgen voor objectieve criteria voor toelating tot de door haar geëxploiteerde beurzen, welke op haar beurt weer is gebaseerd op de Richtlijn markten voor financiële instrumenten, richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (“MIFID”). Die richtlijn vereist in artikel 42 lid 1 dat de lidstaten voorschrijven dat een gereglementeerde markt op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet discriminerende regels moet vaststellen en handhaven die de toegang tot of het lidmaatschap van de gereglementeerde markt regelen. Euronext mag de haar door Rule 2303/1 geboden ruimte daarom alleen in overeenstemming met de Richtlijn en de Wft invullen. Een andere opvatting zou immers het doel van het Rulebook, namelijk het vastleggen van objectieve criteria, geheel ondergraven. Derhalve zullen de inhoudelijke argumenten die Euronext voor haar weigering aanvoert beoordeeld dienen te worden. 4.7. Euronext voert in dat verband aan dat haar weigering om TOM Broker op dit moment onvoorwaardelijk toe te laten te maken heeft met onduidelijkheid over de wijze waarop TOM MTF haar werkzaamheden zal verrichten en de wijze waarop bepaald wordt of een bij TOM Broker geplaatste order op de NYSE Liffe dan wel een ander handelsplatform, mogelijk dat van TOM MTF, wordt uitgevoerd. Euronext verwijst in dit verband naar haar eerdergenoemde toezichthoudende taak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan Euronext opgedragen toezicht beperkt is tot de gang van zaken op de door haar geëxploiteerde beurzen. Euronext is immers niet verantwoordelijk voor de gang van zaken op andere handelsplatforms en het ligt dan ook niet voor de hand haar wat dat betreft wel een toezichthoudende taak toe te kennen. Hiervoor is de AFM de aangewezen instantie. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de bezwaren van Euronext, voor zover deze betrekking hebben op de gang van zaken op het door TOM MTF op te richten handelsplatform voor derivaten, geen reden kunnen zijn om TOM Broker niet (onvoorwaardelijk) toe te laten tot de NYSE Liffe. 4.8. Euronext heeft verder betoogd dat het feit dat TOM Broker zowel op NYSE Liffe als op andere handelsplatforms actief zal zijn kan leiden tot verwarring bij cliënten. Deze zouden kunnen menen dat hun order wordt uitgevoerd op NYSE Liffe, terwijl die order op een ander handelsplatform wordt uitgevoerd, waardoor zij een ander product ontvangen dan zij verwachten. Indien dit voor beleggers schadelijke gevolgen zou hebben, zou dit er vervolgens toe kunnen leiden dat beleggers voorzichtiger worden dan wel afzien van beleggingen vanwege die mogelijke schadelijke gevolgen, hetgeen ook voor Euronext nadelig is. De voorzieningenrechter acht deze redenering voorshands te speculatief om daarmee rekening te houden. Bovendien geldt dat het geschetste risico ook valt buiten de aan Euronext opgedragen toezichthoudende taak. Deze taak bestaat er in dat op de door haar geëxploiteerde beurzen de handel transparant en ordelijk verloopt. 4.9. Echter ook als de toezichthoudende taak van Euronext zo ruim zou worden opgevat dat wordt aangenomen dat zij zich ook het algemene belang bij het bestaan van vertrouwen in beurzen en daarbij betrokken partijen bij beleggers moet aantrekken, kan voorshands niet aannemelijk worden geoordeeld dat het enkele feit dat een partij op meerdere handelsplatformen actief is zal leiden tot afbreuk van dit vertrouwen. TOM Broker beschikt bovendien over een vergunning van de AFM die het haar toestaat op verschillende derivatenmarkten actief te zijn. Feitelijk is thans een situatie ontstaan waarin Euronext zich beroept op haar toezichthoudende taak om TOM Broker een activiteit te verbieden waarvoor zij van een andere toezichthouder, de AFM, een vergunning heeft ontvangen. Temeer nu TOM Broker onweersproken heeft gesteld dat Euronext (pro forma) bezwaar tegen deze vergunningverlening heeft aangetekend en derhalve in de gelegenheid is geweest de bij haar levende bezwaren kenbaar te maken kan zij, nu de AFM de vergunning heeft verleend, niet thans op deze grond weigeren TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten. 4.10. Euronext heeft verder nog aangevoerd dat er mogelijk inbreuk zal worden gepleegd op haar toekomende intellectuele eigendomsrechten. Onduidelijk is immers nog hoe de op TOM MTF te verhandelen ‘look alike’ contracten zich zullen verhouden tot de op NYSE Liffe verhandelde contracten. TOM Broker betwist dat sprake zal zijn van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en bovendien dat die omstandigheid van invloed zou mogen zijn op de beslissing over haar lidmaatschap van NYSE Liffe. 4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu niet is gesteld dat TOM Broker zich in de toekomst schuldig zal maken aan een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van Euronext, de omstandigheid dat TOM MTF dit zou kunnen doen niet aan toelating van TOM Broker tot NYSE Liffe in de weg kan staan. Eerst als een dergelijke inbreuk wordt geconstateerd bij TOM MTF kan daartegen worden opgetreden, maar ook dan zal dat niet tot sancties tegen TOM Broker kunnen leiden. Daar komt bij dat de aan Euronext toebedeelde toezichthoudende taak niet bedoeld lijkt voor bescherming van haar eigen belangen. 4.12. Voorts heeft Euronext aangevoerd dat de activiteiten van TOM Broker mogelijk in strijd zijn met het mededingingsrecht. Naar haar mening is er sprake van eenzijdige specialisatie en/of heimelijke verstandhouding tussen TOM Broker en haar cliënten, in het bijzonder Binck Bank en wat zij noemt de “Syntel-banken”. 4.13. TOM Broker betwist dat zij in strijd met het mededingingsrecht handelt. Syntel is de ontwerper van een back-office systeem. Het is echter niet zo dat alle banken die van dit systeem gebruik maken hun orders exclusief via TOM Broker laten lopen. TOM Broker stelt te opereren als gewone marktpartij. 4.14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan ook deze grond de beslissing van Euronext om TOM Broker niet onvoorwaardelijk toe te laten niet dragen. De stelling van Euronext wordt door TOM Broker betwist. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kunnen de gestelde feiten waarop Euronext zich baseert niet aannemelijk worden geacht. Verder is het nog de vraag of de handhaving van mededingingsrechtelijke regels op grond van het Rulebook of art. 5:27 Wft grond kan zijn voor een besluit om een partij niet toe te laten als lid van NYSE Liffe. Maar dat kan in het midden blijven, omdat de door Euronext gestelde feiten als gezegd in dit geding niet aannemelijk zijn geworden. 4.15. Euronext betwist voorts het spoedeisend belang van TOM Broker bij toewijzing van haar vordering. Nu er een voorwaardelijke vergunning is verleend en de activiteiten van TOM MTF naar verwachting pas na de zomermaanden een aanvang zullen nemen, ontbreekt volgens Euronext aan de vordering van TOM Broker het spoedeisend karakter. TOM Broker voert hiertegenover aan dat bij de huidige stand van zaken haar lidmaatschap van NYSE Liffe een onzekere factor is, welke onzekerheid haar belemmert in de ontplooiing van haar activiteiten. 4.16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TOM Broker voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. Zij heeft aangegeven op termijn ook op het handelsplatform van TOM MTF actief te willen worden, een activiteit waarvan op basis van hetgeen hiervoor is overwogen niet kan worden gezegd dat deze in strijd is met de van toepassing zijnde regels. Aannemelijk is dat zij tijd nodig heeft om die activiteit voor te bereiden en dat zij daarmee pas kan beginnen als zij onvoorwaardelijk als lid van NYSE Liffe is toegelaten. Reeds hierom hoeft zij niet te aanvaarden dat zij in onzekerheid wordt gelaten. 4.17. Tot slot acht Euronext de vordering niet toewijsbaar nu het voorlopig karakter eraan ontbreekt. Gevorderd wordt immers TOM Broker toe te laten als onvoorwaardelijk lid van NYSE Liffe. 4.18. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Euronext merkt terecht op dat het kort geding ingevolge artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bedoeld voor het treffen van een voorlopige voorziening. Deze voorzieningen hebben een ordenende functie voor de tijd dat de juiste rechtsverhouding tussen partijen nog niet is vastgesteld. Een voorziening als thans gevorderd, die de rechtsverhouding tussen partijen vaststelt, is naar haar aard niet voorlopig en kan daarom niet worden toegewezen. De ter terechtzitting door TOM Broker ingenomen stelling dat het voorlopig karakter erin bestaat dat Euronext op enig moment kan besluiten de lidmaatschapsrechten weer op te heffen maakt niet dat het thans gevorderde op iets anders ziet dan de vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen. In kort geding is slechts een voorziening voor de periode dat nog niet door de bodemrechter is beslist toewijsbaar. De voorzieningenrechter zal dan ook die voorziening toewijzen, onder het voorbehoud dat TOM Broker op korte termijn een bodemprocedure begint, ter verkrijging van een definitief oordeel over de toelating. Dat laatste is niet nodig indien Euronext TOM Broker laat weten zich bij het oordeel van de voorzieningenrechter neer te leggen. 4.19. Nu de vordering, in gewijzigde vorm, zal worden toegewezen zal Euronext worden veroordeeld in de proceskosten van TOM Broker. De kosten aan de zijde van TOM Broker worden begroot op: - griffierecht EUR 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00 De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Euronext om TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten als lid van NYSE Liffe, totdat in een bodemprocedure anders wordt geoordeeld; 5.2. bepaalt dat Euronext voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan TOM Broker een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,-, tot een maximum van EUR 500.000,-; 5.3. bepaalt dat TOM Broker aan het onder 5.1 en 5.2. bepaalde geen rechten kan ontlenen indien zij niet uiterlijk binnen een maand na vonnisdatum een dagvaarding houdende een vordering tot onvoorwaardelijke toelating in de bodemprocedure heeft uitgebracht, tenzij Euronext aan TOM Broker laat weten dat zij zich bij het onderhavige vonnis neerlegt; 5.4. veroordeelt Euronext in de proceskosten aan de zijde van TOM Broker, tot op heden begroot op EUR 1.384,-; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2011. Bij afwezigheid van mr. R.H.C. Jongeneel is dit vonnis ondertekend door mr. Sj. Rullmann.?