ECLI:NL:RBAMS:2010:BP7351

BESCHIKKING ex artikel 67 Fw

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Civiel

Zaak/-rekestnummer: 471373 FT RK 10.1918

Beschikking van 10 november 2010

In de zaak van:

Reaal Levensverzekeringen, voorheen Winterthur Levensverzekering Maatschappij N.V., hierna te noemen: Reaal of appellant,

tegen de beslissing opgenomen in het proces-verbaal van de verificatievergadering van 9 en 16 september 2010, van mr. M.J.E. Geradts, rechter-commissaris in het faillissement van:

de stichting STICHTING INFORMATIE PLATFORM AMBTENAREN,

tot 15 januari 2007 genaamd Stichting Raad Ambtenaren Spaarregelingen,

statutair gevestigd te Huizen,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland,

dossiernummer: 32093016,

vestigingsadres: 1271 ED Huizen, Energieweg 2,

correpondentieadres: 1270 BC Huizen, Postbus 1145,

- hierna ook aan te duiden als SIPA of als gefailleerde.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Bij beroepschrift met bijlagen per fax ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 21 september 2010 heeft appellant beroep aangetekend tegen de door de rechter-commissaris genomen beslissing in voormeld proces-verbaal.

1.2. Het beroep is op 13 oktober 2010 in de raadkamer van deze rechtbank behandeld, alwaar zijn verschenen:

- mr. J.J. Knol, curator;

- dhr. [A], namens Reaal;

- mr. C. Schulz, raadsvrouwe van Reaal.

1.3. Op verzoek van de rechtbank hebben mrs. Schulz en Knol hun visie na de behandeling in raadkamer nog schriftelijk toegelicht.

2.1. In dit faillissement heeft de rechtsvoorganger van appellant, Winterthur Levensverzekering Maatschappij N.V., hierna Winterthur, in maart 2007 een vordering van

€ 1.649.007,30 ter verificatie bij de curator ingediend. De vordering zou premies betreffen die de gefailleerde volgens Winterthur aan haar diende af te dragen.

2.2. De curator heeft deze vordering betwist.

2.3. Op de verificatievergadering van 27 september 2007 heeft de rechter-commissaris deze betwisting verwezen naar de rolzitting van 12 december 2007 van deze rechtbank. Nadat bleek dat zich voor Winterthur geen procureur op die zitting had gesteld, en nadat de zaak was aangehouden om Winterthur de gelegenheid te bieden alsnog in het geding te verschijnen, is op 9 januari 2008 door de rechtbank geconstateerd dat de vordering geacht moet worden te zijn ingetrokken.

2.4. Bij brief van 25 november 2009 heeft de raadsvrouwe van Winterthur, althans van Reaal, als rechtsopvolger van Winterthur, een vordering van € 652.500,00 ter verificatie bij de curator ingediend.

De curator heeft deze vordering op de lijst van voorlopig erkende vorderingen geplaatst.

2.5. Op 9 september 2010 heeft de rechter-commissaris een verificatievergadering als bedoeld in art. 178 Fw gehouden.

Naast een aantal vorderingen van andere schuldeisers, die eveneens eerst na de verificatievergadering van 27 september 2007 bij de curator waren ingediend, is ook de hiervoor genoemde vordering van € 652.500,00 van Winterthur onderzocht.

Geen der crediteuren heeft bezwaar gemaakt tegen verificatie van deze vordering en de curator heeft gemotiveerd verklaard dat, en waarom, deze vordering op de lijst van erkende vorderingen dient te worden opgenomen.

De rechter-commissaris heeft laten weten ten aanzien van deze vordering van Winterthur te zullen beslissen op een pro forma zitting van 16 september 2010.

Vervolgens zijn op die zitting nog een aantal betwiste vorderingen onderzocht, zijn de terzake noodzakelijke beslissingen genomen, en heeft de curator verslag uitgebracht over de stand van de boedel.

2.6. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering van 9 september 2010 heeft de rechter-commissaris daarna “de behandeling pro forma aangehouden tot 16 september 2010, te 09.15 uur, waarna als volgt is beslist omtrent plaatsing van de vordering van Reaal (lees voor deze beslissing ook: Winterthur, rb) op de lijst van erkende concurrente schuldvorderingen.”

De rechter-commissaris heeft daarbij blijkens dat proces-verbaal als volgt overwogen en beslist:

De rechtsvoorganger van Reaal, Winterthur Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Winterthur) heeft voorafgaande aan de verificatievergadering van 27 september 2007 een vordering ingediend ter hoogte van € 1.649.007,30. De curator heeft deze vordering destijds betwist omdat een deugdelijke onderbouwing ontbrak. Daarop heeft de rechter-commissaris de betwisting verwezen naar de handelsrol van de rechtbank van 12 december 2007.

Ambtshalve is de rechter-commissaris bekend dat voor Winterthur zich geen procureur heeft gesteld op die datum en dat de vordering, nadat de zaak was aangehouden om Winterthur in de gelegenheid te stellen alsnog te verschijnen, op 9 januari 2008 is geacht te zijn ingetrokken.

Mede gezien de arresten van de Hoge Raad van 26 augustus 1953 en 11 november 1994 (resp. NJ 1953,663 en NJ 1995,115) is de rechter-commissaris van oordeel dat, indien geoordeeld moet worden dat de thans door Reaal ingediende vordering dezelfde is als de destijds door Winterthur ingediende vordering, die vordering niet thans opnieuw kan worden geverifieerd. De erkenning van de vordering door de curator doet hieraan niet af.

Anders dan Reaal en de curator, is de rechter-commissaris van oordeel dat niet in voldoende mate is gebleken dat de vordering van Reaal een andere betreft dan de reeds ter verificatievergadering van 27 september 2007 geverifieerde vordering van Winterthur. In een brief aan de curator van 25 november 2009 geeft de advocaat van Reaal een onderbouwing van de thans ingediende vordering: het betreft door verzekeringnemers cq. verzekerden aan failliet betaalde premies, die ten onrechte niet werden doorbetaald aan Winterthur. Voor de vordering van Winterthur werd destijds dezelfde grondslag aangevoerd. Dat de heer [B] de verschuldigdheid van het thans gevorderde bedrag in september 2006 heeft erkend maakt dit niet anders. Ook hetgeen de advocaat van Reaal in dit verband ter zitting heeft aangevoerd is onvoldoende om te komen tot een ander oordeel, met name nu de heer [A] van Reaal bij die gelegenheid heeft verklaard dat het thans gevorderde bedrag deel uitmaakt van het eerder door Winterthur gevorderde bedrag.

4.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1.1. Reaal stelt zich ten eerste op het standpunt dat de door haar bestreden beslissing van de rechter-commissaris – indien de rechter-commissaris die beslissing al zou hebben mogen nemen – niet aan de daartoe gestelde eisen voldoet, omdat die beslissing in een proces-verbaal is neergelegd, zodat alleen op die grond al geen werking aan die beslissing toekomt. Welke eisen Reaal op het oog heeft is door haar niet toegelicht.

Die stelling van Reaal roept tal van vragen op verband houdend met de ontvankelijkheid van Reaal in dit hoger beroep tegen een beslissing die in haar eigen ogen kennelijk, althans mogelijk, niet bestaat. Die vragen kunnen echter onbeantwoord blijven, omdat Reaal niet in haar standpunt kan worden gevolgd. De rechter-commissaris kan, tenzij de wet anders voorschrijft, haar beslissingen vormvrij nemen, zowel mondeling als schriftelijk, en zij kan die op een door haar gekozen manier ter kennis van belanghebbende(n) brengen. Dit geldt ook voor beschikkingen als bedoeld in art. 67 Fw. De rechter-commissaris

heeft negatief beslist op het verzoek van Reaal haar schuldvordering toe te laten tot verificatie op de verificatievergadering van 9, respectievelijk 16 september 2010, en dit is ongeacht de vorm die de rechter-commissaris daarvoor heeft gekozen een beschikking als bedoeld in art. 67 Fw., waartegen hoger beroep is toegelaten.

4.1.2. Met Reaal is de rechtbank van oordeel dat uit de beslissing van de rechter-commissaris zoals neergelegd in het proces-verbaal van de verificatievergadering niet met zekerheid valt op te maken op welke datum zij haar thans aangevochten beslissing heeft gegeven. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering van 9 september 2010 volgt dat de rechter-commissaris de behandeling pro forma heeft aangehouden tot 16 september 2010 te 9.15 uur en dat daarna door haar de thans ter beoordeling voorliggende beslissing is genomen. Aannemelijk is dat die beslissing op 16 september 2010 is genomen, maar nu uit het proces-verbaal niet met zoveel woorden blijkt dat dit het geval is, zou die beslissing ook op een latere dag kunnen zijn genomen. Vaststaat uit het verzendstempel op de achterzijde van de beslissing dat afschrift van het proces-verbaal waarin de beslissing is neergelegd is afgegeven op 20 september 2010, zodat die beslissing in ieder geval niet later is genomen dan op 20 september 2010. Deze datering betekent echter ook dat pas op 20 september 2010 de beslissing per post is gezonden aan de raadsvrouwe van Reaal, zodat er van moet worden uitgegaan dat Reaal niet eerder dan op 21 september 2010, in de loop van de dag, bekend is geworden met de voor haar ongunstige beslissing.

Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de beslissing op het vroegst mogelijke tijdstip is genomen, 16 september 2010 te 09.15.01 uur, kan Reaal in haar beroep worden ontvangen. De beroepstermijn van artikel 67 Fw vangt aan op de dag na die waarop de beschikking is gegeven (HR 10 januari 1992, NJ 1992,195). Dat betekent dat de beroepstermijn op zijn vroegst is aangevangen op 17 september 2010. Het beroepschrift is per faxbrief ter griffie ontvangen op 21 september 2010, te 18.42.47 uur, derhalve na sluitingstijd van de griffie, echter binnen de termijn van vijf dagen van art. 67 Fw.

In het licht van de zeer korte beroepstermijn en in aanmerking nemend de belangen van degene die bezwaar heeft tegen een door de rechter-commissaris genomen beslissing om gebruik te kunnen maken van de in artikel 67 Fw opengestelde beroepsmogelijkheid mag van de rechter-commissaris worden verlangd dat zij er op toeziet dat een door haar genomen beslissing onverwijld ter kennis van de haar bekende belanghebbende(n) wordt gebracht. Nu niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de rechter-commissaris haar beslissing heeft genomen op 16 september 2010, maar wel vaststaat dat die beslissing niet eerder dan op 20 september 2010 door de rechtbank aan Reaal als belanghebbende is verzonden - dus niet onverwijld indien de beslissing op 16 september 2010 is genomen -, en nu evenzeer vaststaat dat Reaal in hoger beroep is gekomen nog op de eerste dag waarop zij kennis kon nemen van die beslissing, dient zij, gelet ook op het bepaalde in art. 6 EVRM, ook indien zou komen vast te staan, bijvoorbeeld door het horen van de rechter-commissaris, dat zij haar beslissing heeft genomen op 16 september 2010, in haar hoger beroep te worden ontvangen, hoezeer ook de belangen van een goede afwikkeling van een faillissement gediend zijn met korte termijnen en de strikte hantering daarvan, de sluitingstijden van de griffie daarin begrepen.

4.2. De taak van de rechter-commissaris

4.2.1. Ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep heeft Reaal, samengevat, doen betogen dat de rechter-commissaris buiten haar boekje is getreden omdat de bevoegdheid om een vordering te betwisten blijkens art. 119 Fw slechts toekomt aan de

curator en de andere schuldeisers in het faillissement en de rechter-commissaris, indien een schikking niet mogelijk is, slechts tot taak heeft de betreffende partijen naar de terechtzitting van de rechtbank te verwijzen. Voor betwisting van een vordering door de rechter-commissaris is in de wet geen plaats.

Aangezien de curator op de verificatievergadering van 9 september 2010 gemotiveerd heeft verklaard dat hij de schuldvordering van Reaal voorlopig erkende diende de rechter-commissaris die schuldvorderingen te verifiëren en nadat was gebleken dat geen der concurrente schuldeisers in het faillissement die vordering betwistte te doen opnemen op de lijst van erkende schuldvorderingen.

De curator heeft dit standpunt onderschreven, er daarbij op wijzend dat in het stelsel van de wet crediteuren en niet de rechter-commissaris het laatste woord hebben over een vordering van een medecrediteur.

4.2.2. De bestrijding van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om de beslissing te nemen die in dit hoger beroep wordt aangevochten berust op een verkeerde lezing van haar beslissing.

De rechter-commissaris heeft geen oordeel gegeven over de gegrondheid van de door Reaal ter verificatie op 9 september 2010 ingediende schuldvordering. Dat oordeel zou haar inderdaad niet toekomen. Het is krachtens artikel 119 Fw alleen aan de curator of aan één of meer medecrediteuren toegestaan een vordering te betwisten. Dit ligt ook voor de hand, omdat bij betwisting door de rechter-commissaris de mogelijkheid aan de crediteur, die zijn vordering door de rechter-commissaris betwist zou zien, zou worden ontnomen om in renvooi tegenover de betwistende partij voor de rechtbank zijn gelijk aan te tonen, omdat er geen betwistende partij in de zin van artikel 122 Fw zou zijn.

De rechter-commissaris heeft echter slechts geoordeeld over de vraag of de door Reaal, met gebruikmaking van de mogelijkheid die art. 178 Fw biedt, ingediende schuldvordering een schuldvordering is die na afloop van de in artikel 108 Fw onder 1 bepaalde termijn nog is ingediend en niet reeds ingevolge art. 127 Fw is geverifieerd.

Het gaat dan om de toelating tot verificatie, een procedurele beslissing die de rechter-commissaris toekomt, niet om een oordeel over de al dan niet gegrondheid van de vordering van Reaal.

De rechter-commissaris heeft zich dan ook niet bezondigd aan overtreding van haar bevoegdheden.

4.3. De juistheid of onjuistheid van het oordeel van de rechter-commissaris

4.3.1. Blijkens de door Reaal gegeven toelichting op het hoger beroep is zij ook van oordeel dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat de schuldvordering van € 652.500,00 deel heeft uitgemaakt van de op de eerdere verificatievergadering onderzochte vordering van Winterthur van € 1.649.007,30, zodat zij die vordering ten onrechte niet tot verificatie heeft toegelaten.

Zij vindt ook daarin de curator aan haar zijde.

Volgens Reaal berustte de vordering van Winterthur die op de verificatievergadering van 27 september 2007 is onderzocht op de verplichting van de gefailleerde uit overeenkomst met Winterthur tot dat bedrag premies aan haar af te dragen. Die vordering is door de curator volgens Reaal betwist bij gebreke van voldoende onderbouwing van de aan die vordering ten grondslag gelegde overeenkomst tussen Winterthur en de gefailleerde.

Aan de door de rechter-commissaris niet tot verificatie toegelaten vordering heeft Reaal niet een overeenkomst tot premieafdracht ten grondslag gelegd, maar zij stelt dat zij een vordering

uit onrechtmatige daad op de gefailleerde heeft, omdat de bestuurder van de gefailleerde voor privégebruik gelden aan de gefailleerde heeft onttrokken tot het bedrag van € 652.500,00, als gevolg waarvan Winterthur schade heeft geleden, voor welke schade de gefailleerde uit onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Winterthur. Op de verificatievergadering van 27 september 2007 is geen vordering van Winterthur uit onrechtmatige daad onderzocht, aldus Reaal.

4.3.2. Aan de hand van de haar ter beschikking staande gegevens is de rechter-commissaris tot het oordeel gekomen dat het bedrag van € 652.500,00, dat thans door Reaal als schuldvordering uit onrechtmatige daad is ingediend, deel was van de vordering die op 27 september 2007 is geverifieerd en na betwisting naar een zitting van de rechtbank is verwezen. De rechter-commissaris heeft haar beslissing gemotiveerd met een verwijzing naar de brief van 25 november 2009 van de raadsvrouwe van Reaal aan de curator waaruit naar haar oordeel blijkt dat het in beide schuldvorderingen niet afgedragen premiebetalingen door de gefailleerde aan Winterthur betreft in dezelfde periode.

Reaal is in hoger beroep niet teruggekomen op de in haar brief van 25 november 2009 gegeven onderbouwing van haar door de rechter-commissaris niet tot verificatie toegelaten vordering. In die brief schrijft de raadsvrouwe, verwijzend naar een vonnis van deze rechtbank, aan de curator onder meer:

“Dat een inhoudelijke behandeling om moverende redenen achterwege is gebleven zegt evenwel niets over de vorderingen van Winterthur in verband met de ten onrechte aan haar niet afgedragen premies.

Het vonnis van de rechtbank bevestigt (en bewijst) dat er premiebetalingen door uw curanda zijn ontvangen die bestemd waren voor Winterthur, in ieder geval voor wat betreft de periode tot 1 oktober 2006. (……) vast is komen te staan dat de premiegelden door uw curanda dienden te worden doorbetaald aan Winterthur (…..) Het niet doorbetalen is – los van het bovenstaande – dan tenminste onrechtmatig geweest jegens Winterthur (….) als gevolg van welke onrechtmatigheid Winterthur schade heeft geleden (…..)”

In dit hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat het gaat om andere verplichtingen dan afdracht van premiebetalingen of dat het zou gaan om andere premiebetalingen dan waarvan sprake was in de eerder geverifieerde schuldvordering, bijvoorbeeld verschuldigd over een andere periode.

Was de rechtsgrond voor de eerder geverifieerde vordering niet nakoming van een overeenkomst tot premieafdracht, nu is de rechtsgrond blijkens de brief van 25 november 2009 en blijkens de toelichting op het hoger beroep een onrechtmatige daad, hierin bestaande dat premies niet zijn afgedragen door de gefailleerde omdat de bestuurder van de gefailleerde de daarvoor beschikbare middelen (onrechtmatig) aan de gefailleerde heeft onttrokken.

In de grondslag van de vordering is daarmee echter geen verandering gekomen. Die grondslag is in de kern dat Winterthur aanspraak had op afdracht van bepaalde premies en dat die premies niet door de gefailleerde zijn afgedragen. Wijziging van de rechtsgrond die recht geeft op betaling van die premies brengt geen wijziging in de identiteit van de vordering.

4.3.3. Met de verwijzing naar de brief van 25 november 2009 heeft de rechter-commissaris haar oordeel ook deugdelijk gemotiveerd. Zij behoefde zich niet verder in de vordering van Winterthur te verdiepen, nu zij de vordering voor de beantwoording van de vraag of de voldaan is aan de in artikel 178Fw voor toelating tot verificatie gestelde eisen heeft te beoordelen zoals die ter verificatie wordt ingediend en toegelicht.

4.3.4. De conclusie uit het voorgaande moet dan ook zijn dat de rechter-commissaris, die gehouden was dat te onderzoeken, op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de voor verificatie op 9 september 2010 door Winterthur ingediende schuldvordering niet in aanmerking komt voor verificatie, aangezien dit niet is een vordering die aan de in artikel 178 Fw gestelde eis voor toelating voldoet omdat het niet gaat om een niet reeds ingevolge art. 127 Fw geverifieerde vordering.

Het hoger beroep wordt daarom verworpen.

Voor een kostenveroordeling is geen grond.

De rechtbank

Verwerpt het hoger beroep.

Gewezen door mr. J.A.J. Peeters en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2010 in tegen¬woordig¬heid van F.T.M. Bruning als griffier.

Tegen deze beslissing staat beroep in cassatie open binnen tien dagen na de dag van de uitspraak, door indiening ter griffie van de Hoge Raad van een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verzoekschrift.

3. Het verzoek

3.1. Reaal verzoekt de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris, als neergelegd in het hiervoor aangehaalde proces-verbaal, namelijk dat de vordering van Winterthur van € 652.500,00 niet voor verificatie in het faillissement van gefailleerde in aanmerking komt en niet zal worden geplaatst op de lijst der crediteuren, te vernietigen en opnieuw rechtdoende vast te stellen dat de vordering van Winterthur ad € 652.500,00 wordt geplaatst op de lijst der erkende concurrente crediteuren.

3.2. Ter ondersteuning van haar verzoek voert Reaal, zakelijk samengevat, het volgende aan.

3.2.1. Volgens Reaal heeft de rechter-commissaris, zo leest de rechtbank dit bezwaar van Reaal, in strijd gehandeld met de aan een beslissing als die waartegen Reaal hoger beroep heeft aangetekend te stellen formele eisen door die beslissing neer te leggen in een proces-verbaal. Omdat niet aan die eisen is voldaan kan aan die beslissing, aldus Reaal, geen werking toekomen.

3.2.2. Nu de curator de vordering van Winterthur heeft erkend en geen der andere crediteuren bezwaar heeft gemaakt tegen deze vordering van Winterthur is het niet de taak van de rechter-commissaris de vordering (zonder – afdoende – onderliggende stukken) nogmaals te ‘beoordelen’ om vervolgens te concluderen tot niet plaatsing van de vordering op de lijst der crediteuren.

3.2.3. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de rechter-commissaris in de onderhavige kwestie toch een dergelijke bevoegdheid heeft is volgens appellant haar beslissing niet deugdelijk gemotiveerd. De vordering van € 652.500,00 berust op een

onrechtmatige daad: [B], destijds bestuurder van de gefailleerde, heeft gelden aan de gefailleerde onttrokken voor privé-doeleinden, hetgeen [B]/gefailleerde ook heeft erkend volgens appellant.

Deze vordering uit onrechtmatige daad betreft volgens Reaal een andere vordering dan de eerder ingediende (en betwiste) vordering van € 1.649.007,30, die niet op onrechtmatige daad, maar op een overeenkomst berustte op grond waarvan volgens Winterthur zij aanspraak had op afdracht van door gefailleerde ten behoeve van haar ontvangen premiegelden. Tijdens de verificatievergadering op 27 september 2007 is niet over een vordering uit onrechtmatige daad gesproken.

3.2.4. Volgens Reaal heeft de rechter-commissaris de door haar in haar beslissing genoemde verklaring van de heer [A], die namens Reaal de verificatievergadering van 9 september 2010 bijwoonde, ten onrechte gebruikt om tot de conclusie te komen dat de vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. Volgens Reaal heeft de heer [A] niet verklaard omtrent de grondslagen van de vordering. Reaal vervolgt op dit punt haar bezwaar tegen dit gebruik van de verklaring van de heer [A] als volgt:

“Hij (lees: de heer [A], rb) heeft aangegeven dat (nagenoeg) alle inkomsten van IPA (lees:gefailleerde, rb) bestonden uit premiegelden ten behoeve van Winterthur (daarmee doelend op het feit dat in feite alle vorderingen die Winterthur heeft voldaan moeten worden uit de premiegelden). Dat zegt evenwel niets over de grondslagen van de verschillende vorderingen”.

3.2.5. Volgens Reaal kon de rechter-commissaris ook niet tot het oordeel komen dat het op de verificatievergadering in 2010 om dezelfde vordering van Winterthur ging als op de verificatievergadering in 2007 was onderzocht. Immers in 2007 heeft de curator de toen ingediende vordering betwist omdat een deugdelijke onderbouwing ontbrak, terwijl de in 2010 onderzochte vordering door de curator is erkend omdat deze wel deugdelijk is onderbouwd. Reaal vraagt zich daarom af hoe de rechtbank zonder dat kennis is genomen van terzake relevante stukken heeft kunnen oordelen dat het om dezelfde vordering ging.