ECLI:NL:RBAMS:2010:BN1799

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 10/2341 GEMWT

uitspraak van de voorzieningenrechter

in de zaak tussen:

de besloten vennootschap T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,

verzoekster,

gemachtigde: mr. J.J. van der Lee,

en:

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde: mr. L.C. van Elewoud.

Tevens heeft aan het geding deelgenomen:

de vereniging van eigenaren (VVE) Tecum Habita, gevestigd te Amsterdam,

de derde-belanghebbende,

gemachtigde: [naam 1].

Bij besluit van 14 april 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Verzoekster heeft op 19 mei 2010 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 3 juni 2010. Verzoekster is verschenen bij voornoemde gemachtige. Verweerder is verschenen bij voornoemde gemachtigde. De derde-belanghebbende is verschenen bij voornoemde gemachtigde.

Overwegingen

1. Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft verweerder verzoekster wegens overtreding van artikel 40 van de Woningwet en artikel 11 van de Monumentenwet, onder verbeurte van een dwangsom, de last opgelegd om binnen twaalf weken na dagtekening van dit besluit de aangebrachte GSM/UMTS-mast (hierna: de antenne-installatie) op het gebouw [adres 1], te Amsterdam (hierna: het gebouw), te verwijderen. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

2. Naar aanleiding van dit bezwaar hebben verzoekster en verweerder afspraken gemaakt. Verweerder heeft deze afspraken neergelegd in een brief van 3 december 2008. Als gevolg van deze afspraak heeft verzoekster vervolgens een aanvraag om een bouwvergunning en een aanvraag om een monumentenvergunning ingediend, ter legalisering van de geplaatste antenne-installatie.

3. Bij besluiten van respectievelijk 10 november 2009 en 23 december 2009 heeft verweerder bovengenoemde aanvragen afgewezen. Verzoekster heeft tegen de weigering om een monumentenvergunning te verlenen beroep ingesteld (dit beroep is geregistreerd bij de rechtbank onder procedurenummer: AWB 09/5886 BESLU). Bij besluit van 17 maart 2010 heeft verweerder vervolgens de weigering om bouwvergunning te verlenen ingetrokken en krachtens artikel 54, eerste lid, van de Woningwet, de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning aangehouden tot op de aanvraag om de monumentenvergunning onherroepelijk is beslist.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder - onder intrekking van het besluit van

14 oktober 2008 - verzoekster onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000 met een maximum van € 50.000, de last opgelegd om binnen zes weken na dagtekening van het besluit de antenne-installatie van het gebouw te verwijderen en verwijderd te houden. Verweerder heeft daartoe overwogen, dat er geen bijzondere omstandigheden zijn, op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. Gelet op het negatieve welstandsadvies van 5 juni 2008, bestaat er geen concreet zicht op legalisatie, aldus verweerder.

5. Verzoekster heeft verzocht om het bestreden besluit te schorsen, primair totdat onherroepelijk op de bouw- en monumentenaanvragen is beslist dan wel subsidiair een redelijke termijn te bepalen voor het vinden van een alternatieve locatie. Zij mocht - gelet op de schriftelijke toezegging vervat in de brief van 3 december 2008 - er op vertrouwen dat verweerder niet tot handhaving zou overgaan alvorens onherroepelijk op de aanvraag om bouwvergunning is beslist. De antenne-installatie is destijds in overeenstemming met het toenmalige beleid en na een positief welstandsadvies van 15 februari 2005 geplaatst, aldus verzoekster. Verzoekster is voorafgaand aan het besluit ten onrechte niet gehoord zoals in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven. Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de antennemast essentieel is voor de dekking van het netwerk ter plaatse en dat het lastig is om een alternatieve locatie te vinden. Verzoekster heeft ter zitting de in geding gebrachte stukken toegelicht, waarop de dekkingsgraad van de antenne-mast voor en na verwijdering is aangegeven (hierna: plot). Er bestaat concreet zicht op legalisatie, aldus verzoekster.

6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld, dat verzoekster geen gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen aan de brief van 3 december 2008 en het positieve welstandsadvies van 15 februari 2005, dat vóór de plaatsing van de antenne-installatie is uitgebracht. Deze stukken moeten in samenhang worden bezien met (de bedoeling van) het destijds geldende beleid, waarbij een minder vergaande welstandstoets gold en waarbij is bepaald dat indien er een verzoek om handhaving zou worden gedaan, alsnog een legaliseringstraject zou moeten worden doorlopen. Verzoekster heeft bewust het risico gelopen dat alsnog een bouw- en monumentenvergunning zou moeten worden aangevraagd. Gelet hierop was verzoekster ervan op de hoogte dat als destijds om handhaving werd verzocht, alsnog een bouw- en monumentenvergunning moest worden aangevraagd. Het lag op de weg van verzoekster om al in 2005 de benodigde vergunningen aan te vragen. Er bestaat geen concreet zicht op legalisatie. De investeringen zijn na 5 jaar na plaatsing van de antenne-installatie terugverdiend, aldus verweerder.

7. De derde-belanghebbende heeft naar voren gebracht, dat zij al in een vroeg stadium haar bezwaren tegen de antenne-installatie kenbaar heeft gemaakt, maar dat verweerder niets met deze bezwaren heeft gedaan. Verweerder heeft verder ten onrechte het belang van verzoekster zwaarder laten wegen dan haar belang, aldus de derde-belanghebbende.

8. Bij brief van 20 mei 2010 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot

2 weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

9. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter (hierna: de rechter) van oordeel dat er bij een last onder dwangsom als hier aan de orde sprake is van onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 8:81, van de Awb. De uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank waar verweerder naar heeft verwezen, had betrekking op een andere situatie als hier aan de orde.

10. Naar voorlopig oordeel heeft verweerder verzoekster in strijd met het bepaalde in artikel 4:8 van de Awb niet gehoord alvorens (wederom) tot handhaving over te gaan. Vaste jurisprudentie is dat dit gebrek in beginsel bezwaar kan worden hersteld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 december 2003, te vinden op de website: www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummer: AN9239).

11. Bij uitspraak van 25 februari 2006 (www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: AV02750) heeft de Afdeling overwogen dat in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3), is vermeld, “dat burgemeester en wethouders nadrukkelijk de mogelijkheid krijgen om – mits deugdelijk gemotiveerd – af te wijken van een welstandshalve, indien zwaarwegende (bijvoorbeeld economische of maatschappelijke) belangen dit wenselijk maken.”

Bij de aanscherping van het antennebeleid in 2008 heeft stadsdeelwethouder Iping het volgende gezegd in de raadsvergadering van 24 april 2008: “Zij zegt toe dat wanneer de dekking in gevaar komt, zij overweegt het welstandsadvies naast zich neer te leggen en dit terugrapporteert naar de raad.” Naar voorlopig oordeel van de rechter heeft verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet bezien of er, gelet op de dekkingsgraad, reden is voor afwijking van het negatieve welstandsadvies van 5 juni 2008. Nu verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat de dekking van het netwerk in het desbetreffende gebied in gevaar wordt gebracht, had een afweging hierover niet achterwege mogen blijven. Dit is grond voor schorsing van het bestreden besluit.

12. Daarnaast heeft verweerder naar voorlopig oordeel onvoldoende rekening gehouden met het feit, dat de antenne-installatie in 2005 is geplaatst met toestemming van verweerder en dat de plaatsing in overeenstemming was met de Beleidsregel Antenne-installaties Binnenstad en het Convenant Antenne-installaties Binnenstad. Dit beleid hield in dat zonder bouw- en monumentenvergunning na een positief welstandsadvies antenne-installaties op daken mochten worden geplaatst om snel een toereikende dekkingsgraad in de binnenstad te bereiken. Bij brief van 15 februari 2005 heeft [naam 2], handhavingsrayon Oost, van het stadsdeel Centrum, verzoekster gemeld dat de welstandscommissie een gunstig advies had uitgebracht en dat tot plaatsing van de installatie mocht worden overgegaan. Dit heeft ertoe geleid dat verzoekster een investering van meer dan € 100.000,- is aangegaan om deze antenne-installatie te plaatsen. In 2008 heeft verweerder het antennebeleid gewijzigd. Verweerder heeft niet bezien of het redelijk is verzoekster aan te schrijven binnen zes weken tot verwijdering van de antenne-installatie over te gaan. Een langere begunstigingstermijn dan zes weken had naar voorlopig oordeel van de rechter in de rede gelegen, gelet op de destijds verleende toestemming tot plaatsing en gelet op de omvang van de door verzoekster gedane investering. Dit geldt te meer waar de aan de voorzijde van het dak geplaatste antenne-installatie inmiddels is verwijderd en deze antenne-installatie beduidend minder goed zichtbaar is vanaf de openbare weg. Verzoekster heeft de investering immers eerst na toestemming van verweerder gedaan, zodat aan het in het kader van het vertrouwensbeginsel gestelde dispositie-vereiste is voldaan. De omstandigheid dat een antenne-installatie boekhoudkundig in enkele jaren mag worden afgeschreven betekent niet dat verzoekster geen enkel financieel belang meer heeft bij behoud van haar investering, zoals verweerder stelt. Ook de te korte begunstigingstermijn is reden tot schorsing van het bestreden besluit.

13. Verder is de rechter van oordeel dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met het algemeen belang dat is gemoeid met de aanwezigheid van antenne-installaties. Verzoekster heeft immers onbetwist gesteld, dat het vinden van een alternatieve locatie in de binnenstad erg lastig is, zodat het niet in de rede ligt dat er binnen afzienbare tijd een alternatieve locatie voor de antenne-installatie in de binnenstad wordt gevonden. Daarnaast heeft verzoekster gemotiveerd gewezen op mogelijke schadeclaims van particulieren.

14. Verder is de rechter van oordeel, dat verzoekster erop mocht vertrouwen dat voorlopig van handhaving zou worden afgezien, gelet op de schriftelijke toezegging van verweerder, vervat in de brief van 3 december 2008, ondertekend door een daartoe bevoegde ambtenaar namens het dagelijks bestuur. Ingevolge deze brief “wordt het handhavingstraject al dan niet voortgezet na de beslissing op de bouwaanvraag”. Deze toezegging is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Nu de beslissing op de bouwaanvraag is aangehouden is handhaving in strijd met deze toezegging.

15. De belangen van derde-belanghebbende, die de eigenaren van het buurpand vertegenwoordigt, worden door schorsing niet onevenredig geschaad, omdat de meest storende antenne-installatie aan de voorzijde van het dak reeds is verwijderd en verzoekster zich reeds bereid heeft verklaard de huidige antenne in te korten zodat wordt voldaan aan de maximale hoogte-eis van 21 meter. De huidige antenne-installatie is voorts veel minder zichtbaar vanaf de openbare weg dan de verwijderde antenne-installatie.

16. Gelet op het bovenstaande zal het bestreden besluit worden geschorst. Aan deze schorsing wordt geen termijn verbonden. Voor het vervallen van deze voorlopige voorziening verwijst de rechter naar het bepaalde in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb.

17. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 874 (één punt voor het indienen van een verzoekschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting maal € 437,-) als kosten van verleende rechtsbijstand. Tevens dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht te vergoeden.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het bestreden besluit wordt geschorst;

- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 298,- (zegge: tweehonderachtennegentig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.A.A.G. de Vries, rechter, in tegenwoordigheid van

mr. F. Nales, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.

de griffier, de rechter,

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op:

DOC: B

SB