ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6842

RECHTBANK AMSTERDAM Beschikking op het op 24 juli 2009 bij de rechtbank ingekomen en onder rekestnummer 09.579 ingeschreven verzoek tot wraking van: 1. de commanditaire vennootschap [ ] C.V., 2. [ ], 3. [ ], gevestigd te [ ] respectievelijk wonende te [ ] en te [ ], verzoekers, gemachtigde: mr. N.J. Margetson, advocaat te Rotterdam, welk verzoek strekt tot wraking van mr. [ ], rechter te Amsterdam, hierna: de rechter.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken: ? het verzoekschrift met producties d.d. 24 juli 2009 ingekomen bij de wrakingskamer op 28 juli 2009, ? de schriftelijke reactie daarop van de rechter d.d. 12 augustus 2009. De rechter heeft medegedeeld niet in de wraking te berusten. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 september 2009 alwaar de rechtbank de gemachtigde van verzoekers, verzoekers sub 2 en 3 en de rechter heeft gehoord. De gemachtigde van verzoekers heeft het verzoek nader toegelicht en aangevuld aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. 1. Gronden van de beslissing Van de volgende feiten wordt uitgegaan. a) Verzoekers zijn gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie in een bij de rechter onder nummer [ ] aanhangige zaak. b) Bij brief van 9 juni 2009 aan de griffier van de rechtbank hebben verzoekers aangekondigd dat zij, indien vereist, de eis in reconventie na de comparitie zouden aanpassen. c) Op 10 juli 2009 heeft een comparitie plaatsgevonden. Bij die comparitie heeft de tegenpartij van verzoekers, zonder dat zij dit van te voren heeft aangekondigd, haar accountant meegenomen. d) Tijdens de comparitie hebben verzoekers een (door de gemachtigde met de hand geschreven) akte houdende eis in reconventie genomen. e) Bij fax van 10 juli 2009 aan de rechtbank heeft de gemachtigde van verzoekers zich beklaagd over de gang van zaken op de comparitie. Hij heeft verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om te reageren op de stellingen van de tegenpartij van verzoekers op de comparitie. f) De rechtbank heeft op 23 juli 2009, in afwezigheid van de rechter die met vakantie was, dit verzoek toegestaan. g) Bij de behandeling van het onderhavige verzoek heeft de gemachtigde desgevraagd verklaard dat hij op de comparitie niet specifiek en gemotiveerd heeft verzocht om verwijzing naar de rol voor het nemen van een akte om te reageren op de stellingen van de tegenpartij van verzoekers. De gemachtigde heeft voorts verklaard dat hij het proces-verbaal van de comparitie laat heeft ontvangen, dat hij dat proces-verbaal nodig had voor het opstellen van het wrakingsverzoek en dat hij het wrakingsverzoek heeft opgesteld op of omstreeks de dag dat hij het proces-verbaal heeft ontvangen. 2. Het verzoek en de gronden daarvan Het verzoek tot wraking is gebaseerd op de navolgende zakelijk weergegeven gronden: 2.1 De zaak die bij de rechter in behandeling is betreft een geschil dat voornamelijk betrekking heeft op de boekhouding van partijen. De tegenpartij van verzoekers stelt nog geld te goed te hebben van verzoekers. Verzoekers zijn van mening dat zij niets meer verschuldigd zijn en dat zij nog geld van hun tegenpartij hebben te vorderen. Zij hebben daarom een eis in reconventie ingesteld. Op de comparitie bemoeide de accountant van de tegenpartij zich actief met de zitting en werd zelfs door de rechter ondervraagd als ware hij partij bij het geschil. De accountant heeft in detail zijn mening gegeven over vermeende fouten in de boekhouding van verzoekers. De accountant trad zodoende op als deskundige getuige en de rechter heeft actief gevraagd naar, en gebruik gemaakt van de deskundige inzichten van de accountant. In feite heeft de tegenpartij bewijs geleverd door middel van een getuige deskundige. Tijdens de zitting was de tegenpartij voornamelijk aan het woord en kreeg ruimschoots de kans om haar zaak toe te lichten. De gemachtigde van verzoekers kon zich niet verweren tegen de deskundige uitlatingen van de accountant. De gemachtigde heeft dit meerdere malen aan de rechter kenbaar gemaakt. Naar aanleiding van een kwestie betreffende omzetbelasting heeft de gemachtigde van verzoekers gesteld dat hij niet kon reageren omdat er geen deskundige voor verzoekers aanwezig was en dat hij daarom in de gelegenheid wilde worden gesteld om later te reageren. Hij werd echter min of meer afgeblaft door de rechter in de zin dat hij zijn mond moest houden. Indien verzoekers van te voren waren ingelicht dat de tegenpartij een deskundige zou meenemen, dan hadden zij ook een deskundige meegenomen. De rechter heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Zij had verzoekers moeten toestaan om een akte te nemen om alsnog op de uitlatingen van de accountant te kunnen reageren. Er was immers sprake van het leveren van nieuw bewijs door een deskundige getuige. De rechter vond het niet nodig om verzoekers in de gelegenheid te stellen om te reageren. Zij wilde de zaak slechts naar de rol verwijzen voor het bepalen van vonnis. Dat is een objectieve indicatie van partijdigheid, aldus verzoekers. 2.2 De rechter heeft de zitting op een bepaald moment geschorst voor schikkings-onderhandelingen. Deze onderhandelingen zijn op niets uitgelopen. Toch heeft de rechter geprobeerd om verzoekers te bewegen om een aanzienlijk deel van de eis van de tegenpartij te betalen als schikking. Hiermee werd duidelijk dat de rechter van mening was dat de zaak in het voordeel van de tegenpartij diende te worden beslecht. Dat is een subjectieve indicatie van partijdigheid. Bovendien heeft de rechter gerefereerd aan de antroposofische interesses van verzoekers door te stellen: “u bent toch antroposoof, dan gaat u toch schikken?” Het refereren aan de levensstijl of het geloof van een partij die voor de rechter staat is onaanvaardbaar. Bovendien wekt een dergelijke opmerking de indruk dat het geloof of levensovertuiging van invloed is op de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. 2.3 De gemachtigde van verzoekers werd door de rechter verzocht om de door hem bij brief van 9 juni 2009 aangekondigde akte vermeerdering van eis gedurende de zitting met de hand te schrijven. De gemachtigde van verzoekers heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat hij de akte moest kunnen onderbouwen met cijfers en hij heeft daarom heeft verzocht om te mogen reageren. De rechter hield voet bij stuk en stelde dat de akte tijdens de zitting diende te worden genomen of helemaal niet. De akte is wegens de omstandigheden niet adequaat geformuleerd. Deze gang van zaken wijst erop dat de rechter de zaak niet anders dan naar de rol wilde verwijzen voor vonnis. Het was duidelijk dat de rechter de akte niet serieus zou nemen. Dat is een subjectieve indicatie van partijdigheid. 2.4 Het feit dat de rechtbank naderhand het verzoek om te reageren bij akte heeft toegestaan terwijl de rechter dat verzoek had afgewezen, geeft eens te meer blijk van objectieve partijdigheid, aldus steeds verzoekers. 3. De reactie van de rechter 3.1 De rechter heeft het verzoek bestreden. Zij heeft de accountant niet als deskundige maar als informant beschouwd, omdat ter zitting is gebleken dat hij de betalingsstaten voor de tegenpartij van verzoekers heeft opgesteld. Deze accountant heeft geen nieuwe feiten of zienswijzen naar voren gebracht. 3.2 Om partijen tot het aangaan van een schikking te stimuleren heeft de rechter een voorlopig oordeel gegeven, waarbij zij ook nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat het een voorlopig oordeel betrof. In het kader van de door partijen eventueel te beproeven schikking heeft zij weliswaar gerefereerd aan de uit het dossier blijkende antroposofische achtergrond van partijen, maar uitsluitend om te benadrukken dat beide partijen zich binnen dezelfde kleine kring van mensen lijken te bewegen en dat zij wellicht om die reden de voorkeur zouden geven aan een schikking boven een rechterlijk vonnis. 3.3 De rechter heeft de brief van 9 juni 2009 opgevat als de aankondiging van een mogelijke vermeerdering van eis. Ter comparitie werd daarover verder niets opgemerkt. Daarom heeft de rechter aan de gemachtigde van verzoekers gevraagd of hij de eis in reconventie van verzoekers nog wilde vermeerderen. De gemachtigde deelde toen mee dat hij zich daar nog op wilde beraden en dat hij ervan uitging dat de zaak nog niet voor vonnis zou komen te staan, zodat hij de gelegenheid zou hebben naderhand nog een akte te nemen.

4.1 Hoewel het verzoek pas veertien dagen na het gewraakte handelen van de rechter ter comparitie is ingediend, terwijl de gemachtigde bij die comparitie aanwezig was en op de hoogte was van hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen, zal de rechtbank de ontvankelijkheidsvraag in het midden laten en het verzoek inhoudelijk beoordelen. 4.2 Bij de beoordeling van het verzoek stelt de rechtbank voorop dat een rechter uit hoofde van haar aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij verzoekers dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De vraag of er sprake is van rechterlijke partijdigheid moet worden beantwoord aan de hand van twee criteria: het subjectieve en het objectieve criterium. Aan de hand van deze maatstaf zal de rechtbank het verzoek beoordelen. 4.3 Bij het subjectieve criterium gaat het om de vraag of er sprake is van een gebleken persoonlijke overtuiging en/of een zodanig gedrag van een specifieke rechter dat de conclusie moet worden getrokken dat deze rechter partijdig is. Niet gebleken is dat dit hier het geval is. 4.4 Een comparitie is onder meer bedoeld om de mogelijkheid van een schikking te beproeven. In de (standaard) vonnissen van deze rechtbank, waarbij de comparities worden gelast, worden partijen steevast nadrukkelijk daarop gewezen. Bij het beproeven van een schikking past het dat een rechter een voorlopig oordeel geeft. In elk geval advocaten dienen daarop bedacht te zijn en van hen mag worden verwacht dat zij hun cliënten daarop voorbereiden. Met de gewraakte opmerking over de achtergrond van partijen heeft de rechter klaarblijkelijk niet meer bedoeld dan aansluiting te zoeken bij de levensfeer van partijen, omdat dit haars inziens de totstandkoming van een schikking zou kunnen bevorderen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe dat aan haar onpartijdigheid zou kunnen raken. 4.5 Een akte tot vermeerdering van eis dient schriftelijk wordt genomen op een rolzitting. Een dergelijke akte was al door verzoekers aangekondigd en de comparitiezitting, tevens rolzitting, was daartoe de eerst mogelijke en ook meest voor de hand liggende gelegenheid, aangezien civiele procedures onder het huidige procesrecht na een comparitie in de regel naar de rol worden verwezen voor vonnis. Daar komt bij dat het een eenvoudige wijziging betrof, terwijl de tegenpartij in staat en bereid was om ter plekke op die te wijzigen eis te reageren. De rechter heeft dan ook juist gehandeld door er bij verzoekers op aan te dringen de aangekondigde akte alsnog ter comparitie te nemen. Enige aanwijzing voor partijdigheid volgt daaruit niet. 4.6 Bij het objectieve criterium gaat het om de vraag of onafhankelijk van het gedrag van een specifieke rechter, vastgesteld moet worden dat er sprake is van een bij verzoeker objectief gerechtvaardigde vrees dat de onpartijdigheid van deze rechter ontbreekt. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. 4.7 Ingevolge artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Dat de rechter in dit geval heeft toegestaan dat de accountant als feitelijk betrokkene en meest gerede persoon op onderdelen een dergelijke toelichting namens een van partijen heeft gegeven, is zonder meer in overeenstemming met dat artikel. Blijkens het proces-verbaal van comparitie betrof het overigens een beperkte feitelijke toelichting op de al in het geding gebrachte stukken en heeft zich geen situatie voorgedaan, die tot de conclusie noopt dat de rechter en verzoekers van te voren op de hoogte hadden moeten worden gebracht van het feit dat de accountant ter zitting zou verschijnen. 4.8 Niet gebleken is dat de rechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Zij heeft, blijkens het in aanwezigheid en met instemming van de gemachtigde van verzoekers opgemaakte proces-verbaal, de gemachtigde op de zitting niet belet om mondeling te reageren en evenmin heeft zij de gemachtigde belet om bij akte te reageren. Een dergelijk specifiek en gemotiveerd verzoek is ter comparitie immers niet gedaan, terwijl het na de comparitie alsnog gedane verzoek daartoe is gehonoreerd. 4.9 Gelet op het voorgaande levert hetgeen door verzoekers aan het verzoek ten grondslag is gelegd naar het oordeel van de rechtbank geen grond op om aan te nemen dat in de onderhavige zaak aan het subjectieve of objectieve criterium is voldaan. De rechtbank merkt daarbij nog op dat niet de visie van verzoekers beslissend is, maar dat de vrees dat het de rechter aan onpartijdigheid ontbreekt, objectief gerechtvaardigd moet zijn. 5. De slotsom luidt dat het wrakingverzoek als zijnde ongegrond wordt afgewezen. B E S L I S S I NG : De rechtbank: - wijst het verzoek tot wraking af; - bepaalt dat de zaak met rolnummer [ ] wordt hervat in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van indiening van het wrakingsverzoek. Aldus gegeven door mrs. F.G. Bauduin, T.J.M. Gijsberts en S.F. van Merwijk leden van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier. Coll: Tegen deze beslissing staat op grond van artikel 39 lid 5 Rv geen voorziening open.