ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1302

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 09/532 VEROR uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen: de stichting Stichting De Theatercompagnie, gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. J.H.A. van der Grinten, en de raad van bestuur van de stichting Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten+, verweerder, gemachtigde: mr. S. van Heukelom-Verhage. Verweerder heeft bij besluit van 21 augustus 2008 de aanvraag van eiseres voor een subsidie op grond van de Deelregeling vierjarige subsidies Podiumkunstinstellingen 2009-2012 (hierna: de Deelregeling) afgewezen. Bij besluit van 12 januari 2009 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit). Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 september 2009. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar bestuurders [artistiek directeur], artistiek directeur en [zakelijk directeur/voorzitter], zakelijk directeur/voorzitter en door mr. Van der Grinten. Verweerder is verschenen bij haar gemachtigde, vergezeld door [secretaris adviescommissie], secretaris van de adviescommissie Theater van verweerder. Overwegingen 1.1. Eiseres heeft over de periode 2005-2008 subsidie ontvangen in het kader van de Cultuurnota. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft met ingang van het jaar 2009 de tot dan bestaande systematiek voor cultuursubsidies gewijzigd. Er is in dat kader een onderscheid ontstaan tussen twee functies. Enerzijds is er de functie waar directe ministeriële verantwoordelijkheid nodig is, de zogenaamde basisinfrastructuur. Anderzijds is er de functie waar geen directe ministeriële verantwoordelijkheid is vereist. De uitvoering daarvan is opgedragen aan verweerder. De gezelschappen en ensembles die onder de tweede functie vallen worden meestal aangeduid met het begrip artistiek middensegment. 1.2. Nadat eiseres was afgewezen voor een subsidie op grond van een plaats binnen de basisinfrastructuur, heeft eiseres op grond van de Deelregeling een subsidieaanvraag ingediend bij verweerder. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 21 augustus 2008 afgewezen. De afwijzing van de subsidieaanvraag is gebaseerd op het negatieve advies van de adviescommissie Theater van 21 augustus 2008. Eiseres heeft in de bezwaarfase een rapport van de commissie [B] (hierna: rapport [B]) van 10 oktober 2008 in het geding gebracht. De adviescommissie Theater heeft op 11 november 2008 een aanvullend advies uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd dat het rapport [B] geen afbreuk doet aan haar eerdere advies. Bij het bestreden besluit heeft verweerder - kort weergegeven - overwogen dat de artistieke kwaliteit van eiseres (als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder a, van de Deelregeling) onvoldoende is. 1.3. Eiseres stelt zich in beroep primair op het standpunt dat enkele leden van de adviescommissie Theater een persoonlijk belang hebben gehad bij een negatief besluit op haar aanvraag en zij daarom niet onpartijdig zijn. Gelet daarop voldoet het advies van de adviescommissie Theater niet aan de waarborgen van artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat de voorzitter van de adviescommissie Theater, [voorzitter adviescommissie], deel uitmaakt van de Raad van Toezicht van de Toneelgroep Amsterdam. Toneelgroep Amsterdam is een volgens eiseres in veel opzichten concurrerend gezelschap, waarmee in het recente verleden een fusie is mislukt. De reden hiervan was dat Toneelgroep Amsterdam uitsluitend geïnteresseerd bleek te zijn in de regisseur [artistiek directeur] en niet in de vijf acteurs van het gezelschap. Daarom heeft Toneelgroep Amsterdam een belang bij het van elkaar scheiden van [artistiek directeur] en zijn vaste gezelschap. Een ander lid van de adviescommissie, [lid adviescommissie], is volgens eiseres directeur van de Stichting Likeminds. Deze Stichting heeft eveneens een aanvraag ingediend onder de Deelregeling, welke aanvraag toegewezen is. Voor [lid adviescommissie] geldt daarom ook dat hij, mede gelet op het bestaan van een subsidieplafond, een persoonlijk belang in de zin van artikel 2:4 van de Awb heeft gehad bij afwijzing van de subsidieaanvraag van eiseres. Als subsidiaire beroepsgrond voert eiseres - kort weergegeven - aan dat de door de adviescommissie Theater gegeven adviezen op onderdelen feitelijk onjuist zijn en ondeugdelijk zijn gemotiveerd. Als contra-expertise heeft eiseres het rapport [B] in het geding gebracht, waarin geconcludeerd wordt dat de subsidieaanvraag van eiseres aan de toetsingscriteria van de Deelregeling voldoet en gehonoreerd had moeten worden. Eiseres verzoekt de rechtbank het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien op basis van het rapport [B]. 1.4. Verweerder stelt zich - kort weergegeven - op het standpunt dat het advies van de adviescommissie Theater zorgvuldig tot stand is gekomen en aan de afwijzing van de subsidieaanvraag ten grondslag kon worden gelegd. Volgens verweerder is geen sprake geweest van een eigen belang van de adviserende commissieleden bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres. Daarbij wijst verweerder erop dat binnen de theaterwereld onvermijdelijk is dat leden van een adviescommissie als de onderhavige, op enigerlei wijze een relatie hebben met andere instellingen of gezelschappen. 2. Wettelijk kader 2.1. Ingevolge artikel 1 van het Algemeen reglement Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten+ (hierna: het Algemeen reglement) verstrekt verweerder in overeenstemming met artikel 2 van haar statuten en volgens bepalingen vastgesteld in de wet en dit reglement, subsidies aan natuurlijke personen en rechtspersonen werkzaam op het gebied van de professionele podiumkunsten en toonkunst, ter bevordering van de kwaliteit en diversiteit van het scheppen, produceren en programmeren van muziek, dans en theater en in het opbouwen van een publiek daarvoor. In artikel 3, aanhef en onder c, van het Algemeen reglement is bepaald dat het Fonds op aanvraag in het kader van een deelregeling vierjarige subsidies verstrekt aan rechtspersonen. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het Algemeen reglement, kan verweerder een subsidieaanvraag ter advisering voorleggen aan een adviescommissie of adviseur(s). 2.2. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Deelregeling stelt verweerder, indien een subsidieplafond als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onvoldoende is om alle aanvragen in de categorie waarop het plafond betrekking heeft, te honoreren, de aanvragen met inachtneming van het advies van de adviescommissie per categorie in een rangorde vast op basis van de prioriteit die aan de aanvragen is gegeven aan de hand van de criteria, genoemd in artikel 5. In artikel 5 van de Deelregeling zijn de beoordelingscriteria neergelegd. Ingevolge de aanhef en onder a worden aanvragen beoordeeld op het aspect kwaliteit. 2.3. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid van dit artikel waakt het bestuursorgaan ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Het tweede lid van artikel 2:4 van de Awb strekt er toe de burger een waarborg te bieden voor naleving van de in het eerste lid neergelegde norm. Daartoe wordt, niet aan de in de bepaling bedoelde personen individueel, maar aan het tot besluiten bevoegde bestuursorgaan, een zorgplicht opgelegd die in elk geval inhoudt dat door het orgaan wordt voorkomen dat, ten gevolge van vermenging van persoonlijke en bestuurlijke belangen bij de betrokken personen, de besluitvorming niet meer voldoet aan de in het eerste lid neergelegde norm. Met de uitdrukking persoonlijk is blijkens de Memorie van Toelichting gedoeld op ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen. Gelet op de wetsgeschiedenis heeft de wetgever niet een beperkte uitleg van het begrip persoonlijk voor ogen gehad. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 7 augustus 2002, LJN: AE6228, te vinden op www.rechtspraak.nl, overwogen dat in artikel 2:4 van de Awb een waarborg is neergelegd voor de burger en dat ingevolge het tweede lid ook de schijn van belangenverstrengeling dient te worden vermeden. 2.4. Artikel 9 van verweerders Huishoudelijk reglement geeft tevens procedureregels om uit te sluiten dat leden van de adviescommissie die daarbij middelijk of onmiddellijk een eigen belang hebben de beraadslaging en besluitvorming over het desbetreffende onderwerp bijwonen. 3. Commissielid [voorzitter adviescommissie] 3.1. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er vanaf 2003 besprekingen hebben plaatsgevonden tussen eiseres en Toneelgroep Amsterdam over het samengaan van beide gezelschappen. De gezelschappen hebben ook samengewerkt in een tweetal coproducties. Vaststaat dat deze besprekingen uiteindelijk niet tot een fusie hebben geleid. Dat Toneelgroep Amsterdam desondanks geïnteresseerd blijft in een verdere samenwerking met de regisseur [artistiek directeur], acht de rechtbank op zichzelf beschouwd niet opmerkelijk, nu - naar tussen partijen ook niet in geding is - [artistiek directeur] een in brede kring zeer gewaardeerd regisseur is. Deze omstandigheid acht de rechtbank echter onvoldoende voor de conclusie dat [voorzitter adviescommissie] ook een persoonlijk belang zou hebben bij een negatieve beslissing op de subsidieaanvraag van eiseres. Daarbij is van belang dat [voorzitter adviescommissie] lid is van de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht vergadert tweemaal per jaar en heeft geen beslissingsbevoegdheid. [voorzitter adviescommissie] staat dan ook op ruime afstand van het dagelijkse bestuur van de Toneelgroep Amsterdam. Hoewel de positie van [voorzitter adviescommissie], mede gelet op diens betrokkenheid bij Toneelgroep Amsterdam als bestuurder in de periode van 22 juni 2006 tot 29 oktober 2007, mogelijk wat ongemakkelijk is, acht de rechtbank de feiten en omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat [voorzitter adviescommissie] een eigen belang heeft bij het afwijzen van de subsidieaanvraag van eiseres en hij daarom vooringenomen was of in ieder geval de schijn daarvan bestond. Daarbij komt dat Toneelgroep Amsterdam geen subsidie op basis van de Deelregeling heeft gevraagd en dus in subsidierechtelijk opzicht geen strijdig belang heeft. 4. Commissielid [lid adviescommissie] 4.1. De rechtbank stelt vast dat [lid adviescommissie] directeur is van de stichting Likeminds, welke stichting eveneens op grond van de Deelregeling en voor dezelfde periode een subsidieaanvraag heeft ingediend. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft [lid adviescommissie] zich verschoond bij de advisering over de subsidieaanvraag van Likeminds, maar heeft hij wel deelgenomen aan de advisering over de aanvraag van eiseres. 4.2. Blijkens de gedingstukken zijn alle subsidieaanvragen op grond van artikel 5, onder a, van de Deelregeling allereerst beoordeeld op het criterium kwaliteit. Afhankelijk van de uitkomst van deze zogenoemde entreetoets blijven er meer of minder aanvragen over die uit het beschikbare subsidiebudget moeten worden voldaan. Indien er méér aanvragen zijn dan er subsidiebudget beschikbaar is, wordt ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Deelregeling een rangorde vastgesteld op basis van de overige criteria van artikel 5 van de Deelregeling. Deze systematiek brengt mee dat de mogelijkheid bestaat dat een commissielid dat daarbij een belang heeft, door middel van zijn negatieve advisering bevordert dat er minder aanvragers aan de entreetoets voldoen. Hierdoor wordt een kleiner beslag gelegd op het beschikbare subsidiebudget, met als gevolg dat de kans op subsidie voor de positief beoordeelde aanvragers toeneemt. Vaststaat dat het beschikbare subsidiebudget ongeveer tweeëneenhalf keer overtekend was, dat positief is geadviseerd ten aanzien van de aanvraag om subsidie voor Likeminds en dat subsidie aan Likeminds is toegekend. 4.3. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat [lid adviescommissie] vanwege zijn directeurschap van de stichting Likeminds een eigen belang had bij de advisering over de aanvraag van eiseres. De rechtbank acht het om die reden niet juist is dat de onderhavige subsidieaanvraag van eiseres door het adviescollege in deze samenstelling is beoordeeld. Immers, niet valt uit te sluiten dat ten aanzien van [lid adviescommissie] de schijn van belangenverstrengeling kon ontstaan. Dat [lid adviescommissie] zich heeft verschoond bij de advisering omtrent zijn eigen aanvraag maakt dit niet anders. Ook de stelling van verweerder dat er geen aanwijzingen zijn dat hij zich niet onbevangen van zijn taak heeft gekweten, [lid adviescommissie] zich bij de beraadslaging zou hebben aangesloten bij de opvattingen van de andere leden en uit de inhoud van het advies niet blijkt van twijfels omtrent de juistheid ervan, doet aan vorengaand oordeel niet af. Het betreft hier immers niet de vraag of de adviescommissie in objectieve zin onpartijdig heeft geadviseerd, maar de vraag of naar buiten toe de schijn heeft kunnen ontstaan dat door de inbreng van [lid adviescommissie] de besluitvorming voor eiseres in negatieve zin is beïnvloed. Evenmin acht de rechtbank van belang dat de subsidieaanvraag van Likeminds eerst in een later stadium aan de adviescommissie Theater is voorgelegd. Allereerst is niet gebleken dat de advisering over de aanvraag van eiseres toen al had plaatsgevonden. Daarnaast gaat de rechtbank ervan uit dat de eindconclusie met betrekking tot de verschillende adviezen eerst nadien tot stand is gekomen. 5. Gelet op de bovenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het advies van de adviescommissie Theater in strijd is met het bepaalde in artikel 2:4 van de Awb en aldus niet op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Verweerder had dit advies dan ook niet aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. Het bestreden besluit komt reeds om deze reden voor vernietiging in aanmerking. Het beroep zal gegrond worden verklaard. Bespreking van de overige gronden kan daarom achterwege blijven. 6. De rechtbank ziet geen aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het rapport [B] biedt daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende basis. Zoals ook in het rapport is vermeld heeft deze commissie geen uitvoerige toetsing aan het criterium kwaliteit verricht. Bovendien zijn de leden van de commissie [B] niet door een onafhankelijke commissie geselecteerd via een uitgebreide, openbare procedure. Met verweerder acht de rechtbank verder nog van belang dat het advies van de commissie [B] op basis van de beoordeling van één subsidieaanvraag tot stand is gekomen. Een zorgvuldige advisering binnen een tendersysteem vergt evenwel dat een deskundige commissie zich op basis van alle aanvragen een integraal oordeel kan vormen over de gemiddelde kwaliteit en op basis daarvan tot een oordeel over de individuele aanvragen komt. Voorts wijst de rechtbank op de discretionaire bevoegdheid die verweerder toekomt bij de beoordeling van subsidieaanvragen als de onderhavige. 7. De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-. Daarbij wordt 1 punt toegekend voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in een zaak van bovengemiddeld gewicht (wegingsfactor 1,5). De rechtbank zal tevens bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288,- aan haar moet vergoeden. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 288,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de hiervoor omschreven proceskosten, begroot op € 966,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P. Smit, voorzitter, en mrs. L.H. Waller en C.A.E. Wijnker, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H. van Hoeven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2009. de griffier de voorzitter Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s Gravenhage. Afschrift verzonden op: DOC: B SB