ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1588

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 425026 / KG ZA 09-791 SP/MB Vonnis in kort geding van 28 mei 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [woonplaats], eiseres bij dagvaarding van 23 april 2009, advocaat mr. R.A. de Koning te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde2], gevestigd te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. W.J.M. Sengers te Amsterdam. Ter terechtzitting van 12 mei 2009 heeft eiseres, verder [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk ook [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde1] en [gedaagde2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van [eiseres]: mr. De Koning, voornoemd, tevens statutair directeur van [eiseres]; Aan de zijde van [gedaagden]: [adviseur1] en [adviseur2], adviseurs van de [gedaagde1] groep, alsmede [gedaagde1] en mr. Sengers. 2.1. Op 30 september 1997 heeft [gedaagde1] van de Nederlandse Spoorwegen een perceel grond gekocht te Haarlem. Hij heeft op deze grond garagebedrijven met showroom en parkeerruimtes laten bouwen en deze panden (verder: het object of: de panden) te koop aangeboden, via makelaarkantoor [makelaarskantoor]. In het daarop gerichte rondschrijven, gedateerd 5 februari 2002, van [makelaarskantoor] aan [eiseres] is onder meer het volgende vermeld: “Inzake: aanbieding beleggingsobject (…) Een relatie van ons kantoor, overweegt herstructurering van diens conglomeraat van ondernemingen. Hierin past verkoop van vastgoed te Haarlem, dat bij één van diens werkmaatschappijen in gebruik is. (…) De essentialia van het vastgoed luiden als volgt: (…) Gebruik showroom, garagebedrijven. Jaarhuuropbrengst € 363.000,=, exclusief b.t.w. Huurovereenkomst 10 jaar, gevolgd door telkens 5 optie jaren. (…) De huurder is een werkmaatschappij van een financieel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd.” 2.2. [eiseres] is op het onder 2.1 vermelde aanbod ingegaan. Op 4 april 2002 heeft [gedaagde1] het object, tegen een koopprijs van € 4.054.527,00 aan [eiseres] geleverd. In de leveringsakte is onder artikel 7 een veertiental garanties vermeld. In deze garanties is geen melding gemaakt van de (duur van de) lopende huurovereenkomst. Onder de garanties staat de volgende bepaling; “De door partijen verstrekte garanties blijven onverkort van kracht voorzover daarvan thans niet uitdrukkelijk is afgeweken en voorzover deze nog van kracht kunnen zijn.” 2.3. [eiseres] heeft de panden met ingang van 4 april 2002 verhuurd aan drie garagebedrijven (afzonderlijke rechtspersonen) waarvan [gedaagde1] bestuurder was, voor de duur van 10 jaar, derhalve tot 1 april 2012. De garagebedrijven hadden de panden sinds 1999 al in gebruik. Artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt als volgt: “De medeondergetekende [gedaagde2](…), ten deze vertegenwoordigd door één harer directeuren de heer [gedaagde1], verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen staat het volgende: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn: 7.1 Indien huurder (…) - in staat van faillissement wordt verklaard; (…) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten (…).” 2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van makelaarskantoor [makelaarskantoor] van 6 april 2000, waarin deze de onderhandse verkoopwaarde van het object bij lege oplevering heeft getaxeerd op NLG 9.025.000,- (€ 4.095.366,40). 2.5. De garagebedrijven van [gedaagde1] zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. De aanvraag daartoe is gedaan door de houdstermaatschappij van [gedaagde1], [houdstermaatschappij]. De curator in het faillissement heeft met een beroep op artikel 39 Faillissementswet (Fw) de huur opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden, te weten per 21 april 2009. [gedaagde2] heeft in verband met de door haar in de huurovereenkomst verstrekte garantie de huur vanaf de maand januari 2009 tot die datum betaald. 2.6. Bij brief van 6 april 2009 heeft (de raadsman, tevens bestuurder van) [eiseres] [gedaagden] (via hun raadsvrouw) gesommeerd om binnen 3 dagen de per 1 april 2009 vervallen garantietermijn te betalen. [gedaagden] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 3.1. [eiseres] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 15.359,35, vermeerderd met rente, ter zake de resterende huur en kosten over de maand april 2009 en van een bedrag van € 40.920,05 per 1 mei 2009 ter zake de verschuldigde huur over de maand mei 2009, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. 3.2. [eiseres] heeft ter toelichting op haar vordering, samengevat, het volgende gesteld. [gedaagde1] heeft het object aan [eiseres] verkocht met de uitdrukkelijke garantie dat de huur voor de duur van 10 jaar zou worden betaald. Dat blijkt onder meer uit de aanbiedingsbrief van de makelaar. Tijdens de onderhandelingen en ook bij de ondertekening van de leveringakte bij de notaris, heeft [gedaagde1] zich uitdrukkelijk persoonlijk achter deze garantie gesteld. Ook de in artikel 7 van de leveringsakte opgenomen verwijzing met betrekking tot de garanties – waarin staat dat deze onverkort worden gehandhaafd – heeft betrekking op de huurgarantie. De huurgarantie was een speciale eigenschap van het object en heeft ook geleid tot een hoge koopprijs. Er is dan ook sprake van productaansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagde1]. [gedaagde2] is krachtens de huurovereenkomst en de daaraan verbonden algemene bepalingen aansprakelijk voor betaling van de huur, ook na faillissement van de huurders. De opzegging door de curator doet daar niet aan af. Die slaat immers slechts op de relatie tussen de drie garagebedrijven en [eiseres]. [gedaagde2] zelf is niet failliet verklaard en dient zich dus onverkort aan de garantiebepaling te houden. De holding van [gedaagde1] heeft zelf het faillissement aangevraagd van de garagebedrijven. Het zou onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, als met een dergelijke truc een einde aan de huurovereenkomst en de huurgarantie zou kunnen komen. Ook al zou het huurcontract rechtsgeldig geëindigd zijn, dan nog dient [gedaagde2] de schade bestaand uit de nog resterende huurtermijnen, te voldoen. Aan de garantie komt immers zelfstandige betekenis toe. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu het om een aanzienlijke huur gaat en [eiseres] verplicht is om de over de huur verschuldigde btw aan de belastingdienst af te dragen. 3.3. [gedaagden] voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan. 4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. 4.2. Anders dan [gedaagden] hebben betoogd heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, aangezien van haar niet kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten, voor zover het het (schadevergoeding ter zake van) achterstallige huurtermijnen betreft, waarover [eiseres] in het kader van haar bedrijfsvoering dient te kunnen beschikken. 4.3. De vorderingen jegens [gedaagde1]. 4.3.1. [eiseres] heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde1] voor de resterende huurtermijnen gebaseerd op de stelling dat [gedaagde1] een product (de panden) heeft verkocht, met daarbij de uitdrukkelijke garantie van tien jaar huurbetaling. [eiseres] heeft daartoe in de eerste plaats verwezen naar de aanbiedingsbrief van makelaarskantoor [makelaarskantoor]. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, valt een dergelijke garantie daarin echter niet te lezen. Voor zover [makelaar] hier als vertegenwoordiger van [gedaagde1] moet worden aangemerkt, heeft [gedaagde1] het object aangeboden met de vermelding dat dit voor de duur van 10 jaar is verhuurd, waarbij “de huur door de holding zal worden gegarandeerd.” Wat er ook van zij van deze bepaling, een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde1] voor de huur kan daaruit niet worden gedestilleerd. 4.4. Ook is vooralsnog niet gebleken dat [gedaagde1] de panden met een “gebrek” heeft geleverd zodat hij aansprakelijk zou zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Het enkele feit dat in de aanbiedingsbrief van de makelaar vermeld was dat de panden voor 10 jaar waren verhuurd en dat de holding voor de huur garant stond - los van de vraag of met ‘de holding’ werd gedoeld op [gedaagde2] - is daartoe onvoldoende. [eiseres] heeft immers, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden], vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat een huurgarantie voor 10 jaar een onderdeel vormde van de koopovereenkomst. Nadere schriftelijke bewijsstukken op dit punt ontbreken. In de bepalingen over garanties in de leveringsakte, waarop [eiseres] zich met name heeft beroepen, valt een dergelijke garantie niet te lezen. De onder 2.2 geciteerde bepaling onderaan de garanties lijkt, anders dan [eiseres] heeft gesteld, veeleer te slaan op de daarvoor met zoveel woorden opgenomen garanties, dan op de vermeende, eerder afgesproken, huurgarantie die in de hele akte verder niet voorkomt. 4.5. Evenmin heeft [eiseres] tegenover de betwisting daarvan door [gedaagden] aannemelijk gemaakt dat [gedaagde1] persoonlijk, tijdens de onderhandelingen en bij de ondertekening van de leveringsakte, betaling van de huurtermijnen voor de duur van 10 jaar heeft gegarandeerd. 4.6. Verder heeft [eiseres] niet aangetoond dat sprake was van een (te) hoge koopprijs, die zonder de 10 jaar huurgarantie niet zou zijn overeengekomen. De in het onder 2.4 aangehaalde uit 2000 daterende taxatierapport vermelde (hogere) koopprijs van de panden wijst eerder op het tegendeel. Van ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van [gedaagde1] is dan ook geen sprake. Evenmin is aannemelijk geworden dat (de holding van) [gedaagde1] het faillissement van de garagebedrijven heeft aangevraagd om onder verdere verplichtingen jegens [eiseres] uit te komen. 4.6.1. Voor zover [eiseres] heeft willen betogen dat hier de regeling van de productaansprakelijkheid ingevolge de artikelen 6:185 en volgende van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, hebben [gedaagden] terecht aangevoerd dat dit niet het geval is, aangezien onder producten in de zin van die regeling slechts worden verstaan roerende zaken en electriciteit en onder producent ‘de fabrikant van een eindprodukt, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen.’ Noch de panden, noch [gedaagde1] vallen onder deze definities, nog daargelaten dat ook de door [eiseres] gevorderde schade niet valt onder het begrip schade in voornoemde regeling. 4.7. De vorderingen jegens [gedaagde2]. 4.7.1. [gedaagden] hebben aangevoerd dat de garantiebepaling slechts ziet op de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst zelf. [gedaagde2] heeft zich aan haar verplichtingen gehouden door de huur na het faillissement tot aan het eind van de huurovereenkomst te voldoen. Nu de curator de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 21 april 2009, zijn ook de verplichtingen van [gedaagde2] per die datum geëindigd, aldus [gedaagden] De onder 2.3 aangehaalde algemene bepalingen waar [eiseres] met name naar verwijst moeten in dit geval, in de visie van [gedaagden], worden beschouwd als een dode letter, aangezien deze op gespannen voet staan met artikel 39 Fw en het systeem van deze wet zouden doorkruisen. In de huidige versie van deze (model)bepalingen is deze bepaling dan ook komen te vervallen, aldus [gedaagden] Dit verweer snijdt hout. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, ligt het niet in de rede dat partijen bij overeenkomst van artikel 39 Fw zouden kunnen afwijken. Uitgangspunt van de wetgever bij het desbetreffende wetsartikel is immers dat de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding van de huurder of diens boedel in geval van een beëindiging van de huurovereenkomst door de curator op grond van dit artikel, omdat sprake is van een regelmatige opzegging. Als een derde wel aansprakelijk zou zijn tot betaling van een dergelijke vergoeding, zou deze tot meer gehouden zijn dan de huurder zelf, voor wiens verplichtingen hij nu juist garant staat. Een bepaling als deze waarop [eiseres] zich thans beroept moet dan ook als strijdig met artikel 39 Fw, en daarmee nietig worden aangemerkt. Dat aan de door [gedaagde2] verstrekte garantie, ongeacht het voortbestaan van de huurovereenkomst, zelfstandige betekenis toekomt, volgt verder niet uit de huurovereenkomst en is door [eiseres] ook niet aannemelijk gemaakt. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering jegens [gedaagde1] en/of [gedaagde2] zal toewijzen, zodat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd met veroordeling van [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding. De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen. 5.2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op: – € 262,- aan vastrecht en – € 816,- aan salaris advocaat. 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2009.?