ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2605

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 394842 / HA ZA 08-1040

Vonnis van 4 februari 2009

in de zaak van

1. [A],

wonende te --,

2. [B],

wonende te --,

3. [C],

wonende te --,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[D],

wonende te --,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A. van Hees.

Partijen zullen hierna [A] c.s. en [D] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties van 31 maart 2008;

- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties;

- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 18 juni 2008 waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2008 en de daarin genoemde stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 3 februari 2006 is drs. [E], geboren op 7 januari 1927, overleden (in het vervolg verkort aan te duiden als: erflater).

2.2. Erflater was ten tijde van zijn overlijden onder het maken van huwelijkse voorwaarden in voor hem tweede echt gehuwd met [D]. Erflater is in algehele gemeenschap van goederen in eerste echt gehuwd geweest met [F], welk huwelijk door het overlijden van [F] op 28 mei 1989 is ontbonden. [F] heeft niet bij uiterste wilsbeschikking over haar nalatenschap beschikt.

2.3. [A] c.s. zijn de kinderen van erflater, geboren uit zijn eerste huwelijk. [D] en [A] c.s. zijn de erfgenamen van erflater.

2.4. De scheiding en deling van de nalatenschap van [F] tussen erflater en [A] c.s. heeft bij notariële akte plaatsgevonden, verleden op 10 juni 1991 voor mr. Van der Schatte Olivier, destijds notaris te ’s-Gravenhage (hierna: de notaris). Aan erflater zijn de activa en passiva van de nalatenschap toebedeeld onder de verplichting aan [A] c.s. een bedrag te betalen ter zake van overbedeling.

2.5. Bij uiterste wilsbeschikking op 16 januari 2003 verleden voor voornoemde notaris, heeft erflater laatstelijk bij testament over zijn nalatenschap beschikt (hierna het testament). Voor zover hier van belang luidt het testament als volgt:

[..]

“I. Herroeping

Ik herroep alle voor deze door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, met uitzondering van de eventuele door mij gemaakte codicillen.

II. Erfstelling

A. Geen wijziging erfdelen

Ik wijk niet af van de wettelijke erfopvolging of van de wettelijke regels van plaatsvervulling.

B. Wettelijke verdeling

Ik bepaal dat mijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, zodat alle tot mijn nalatenschap behorende goederen door mijn echtgenote worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt.

Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt een geldvordering ten laste van mijn echtgenote ter grootte van de waarde van zijn erfdeel.

[..]

D. Bijzondere bepalingen

Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek.”

2.6. Op 10 januari 2008 heeft de notaris ten overstaan van mr. P.M. Eversdijk, notaris te ’s-Gravenhage, een verklaring afgelegd welke is opgenomen in een notariële akte opgemaakt op diezelfde datum. Voor zover van belang luidt die verklaring als volgt:

“Op zestien januari tweeduizend drie passeerde ik een testament van de Heer Drs .[E] [..]

De heer [E] wenste deze wijziging van de huwelijksvoorwaarden, zulks ter verdere versterking van zijn reeds in zijn testament aangegeven wens zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten [..]

In gemeld testament wordt de wettelijke verdeling van de artikelen 4:13 en verder BW toepasselijk verklaard; [..]

Daarbij werden door de testateur enkele wilsrechten aan de kinderen ontzegd.

Het betrof hier volgens de tekst van het testament allereerst het wilsrecht, zoals omschreven in artikel 4:19 BW, inhoudende dat kinderen, bij toepassing van de wettelijke verdeling, bij hertrouwen van de langstlevende ouder een recht op goederen van de nalatenschap van hun eerstoverleden ouder hebben.

[..]

Hier is derhalve in het testament een wetsartikel uitgesloten dat niet toepasselijk had kunnen zijn. Voorts werd door de testateur (erflater) het wilsrecht, zoals omschreven in art. 4:20 BW uitgesloten.

[..]

Nu de wettelijke verdeling bij het overlijden van hun moeder in het geheel niet toepasselijk was, hadden de kinderen echter evenmin het recht als bedoeld in artikel 4:20 BW.

[..]

Ook artikel 4:20 BW werd derhalve in het testament uitgesloten, terwijl het niet toepasselijk had kunnen zijn.

De artikelen 4:21 en 4:22 BW kunnen wel toegepast worden; zij zijn echter niet uitgesloten.

Ten deze verklaar ik als “instrumenterend notaris”, dat ten deze sprake is van een schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt. De uitsluiting in het testament van de artikelen 4:19 en 4:20 BW is zinloos. Tijdens de besprekingen, die door mij met de erflater zijn gevoerd heeft de erflater mij op het hart gedrukt, dat de wilsrechten uitgesloten dienden te worden. Het was zijn wens dat zijn echtgenote zonder enige belemmering verzorgd achterbleef, te meer omdat zij geen pensioen zou genieten. Tijdens een telefoongesprek de dato elf april tweeduizend twee heeft de testateur/erflater benadrukt dat zijn vrouw onbelemmerd moest kunnen doorleven na zijn overlijden.

[..]

Concluderend merk ik op:

De testateur/erflater, de heer Drs. [E], heeft jegens mij benadrukt dat de wilsrechten, als bedoeld in de artikel 4:21 en 4:22 BW uitgesloten dienden te worden.

Deze wens van erflater wordt onmiskenbaar weergegeven in mijn bovenstaande verklaring.

De in het door mijn kantoor opgemaakte en door mij gepasseerde testament van de testateur/erflater vermeldt de uitsluiting van twee niet toepasselijke wilsrechten. Per ongeluk werden deze bepalingen in het testament vermeld. Het betreft hier schrijffouten en kennelijke misslagen als bedoeld in art 45 van de Wet op het notarisambt. Erflater wenste dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 BW werden uitgesloten. Het testament van de erflater moet dan ook op deze wijze (uitsluiting van de artikelen 4:21 en 4:22) gelezen worden.”

2.7. Bij brief van 2 januari 2008 schrijven [A] c.s. aan [D] onder meer het navolgende:

[..]

“Ad 6.

De kinderen zullen gezien de omvang van hun erfrechtelijke geldsvordering en de nog te vervallen rente aanspraak maken op afgifte van de onroerende zaken, te weten:

1) de woning -- te --, zulks basis van zaaksvervanging ex artikel 24 lid 2 Boek 3 BW, en

2) het vakantiehuis op Terschelling.

[..]

Overigens heeft u krachtens de wet te allen tijde de mogelijkheid om de geldsvorderingen van de kinderen geheel of gedeeltelijk te voldoen.”

in conventie

3.1. [A] c.s. vorderen dat de rechtbank [D] veroordeelt aan elk van eisers te betalen de som van € 19.760,33, vermeerderd met een enkelvoudige rente van 6% per jaar, gerekend vanaf 28 mei 1989 tot 3 mei 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2006 over het totaalbedrag van hoofdsom en testamentaire rente tot de dag der voldoening, onder veroordeling van [D] in de kosten van het geding.

3.2. [A] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat gebleken is dat erflater enig aandeelhouder was van een Canadese vennootschap genaamd “Fleetbridge Inc.” (hierna verkort aangeduid als Fleetbridge). Uit een door [D] aan [A] c.s. ter beschikking gestelde jaarrekening over het jaar 1989 blijkt dat de vennootschap een eigen vermogen bezat van 171.510 Canadese dollars, hetgeen volgens [A] c.s. thans overeenkomt met een waarde van € 158.082,64.

Erflater heeft deze bate verzwegen bij de scheiding en deling van de nalatenschap van [F] in 1991. Deze handelwijze kwalificeert als een onrechtmatige daad van erflater jegens [A] c.s. waarvoor de erfgenamen gezamenlijk aansprakelijk zijn.

3.3. De schade die [A] c.s. hebben geleden als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad bedraagt, zo stellen zij, voor ieder van eisers 1/8 gedeelte van de waarde van het vermogen van Fleetbridge ten tijde van het overlijden van [F], te vermeerderen met een enkelvoudige rente ad 6% als overeengekomen in de akte van scheiding en deling van 10 juni 1991 met ingang van 28 mei 1989 tot 3 mei 2006 en de wettelijke rente met ingang van 3 mei 2006.

3.4. [D] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. [D] vordert in reconventie een verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad, dat het testament van erflater zo uitgelegd moet worden dat daarin de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW is toegepast, doch dat de wilsrechten in de zin van de artikelen 4:21 en 4:22 BW zijn uitgesloten, althans dat artikel 4:21 BW is uitgesloten, met veroordeling van eisers in conventie en gedaagde in reconventie in de kosten van het geding.

3.6. [D] legt aan haar vordering ten grondslag dat het testament van erflater ten aanzien van de uitsluiting van de wilsrechten van [A] c.s. een kennelijke verschrijving bevat. Het is de bedoeling van erflater geweest alle wilsrechten uit te sluiten en niet alleen die van de artikelen 4:19 en 4:20 BW. Laatstgenoemde wilsrechten waren overigens in het geheel niet toepasbaar zodat de uitsluiting daarvan geen goede zin heeft gehad. Bij vergissing is de uitsluiting niet juist en dientengevolge onvolledig in het testament weergegeven.

3.7. Verder stelt [D] dat de notaris die destijds het testament heeft gepasseerd, bij notariële akte verklaard heeft dat erflater destijds alle wilsrechten heeft willen uitsluiten hetgeen door een kennelijke vergissing niet in het testament is opgenomen. De notaris kwalificeert deze vergissing als een kennelijke vergissing in de zin van artikel 45 Wet op het Notarisambt (WNA) die zich voor eenvoudig herstel leent in de vorm van een rectificatie akte. Deze rectificatie heeft echter als gevolg van de weigering daartoe door de ambtsopvolger van de notaris nimmer plaatsgevonden.

3.8. [D] stelt verder dat zij groot belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht gelet op de slechte verhouding tussen haar en [A] c.s.

De wilsrechten en in het bijzonder die van artikel 4:21 BW hebben per definitie een afhankelijke relatie tussen partijen tot gevolg. Uitsluiting van deze wilsrechten strookt met de wens van erflater en voorkomt een afhankelijkheid als voormeld.

3.9. [A] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan

in conventie

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen van de vennootschap destijds niet is verdeeld en daarom gemeenschappelijk eigendom is gebleven van [A] c.s. (voor in totaal 3/8 gedeelte) en erflater (voor in totaal 5/8 gedeelte). Door het overlijden van erflater is zijn aandeel in deze gemeenschap over gegaan op zijn erfgenamen, [D] en [A] c.s. De vraag die nu voorligt is of [A] c.s. alsnog aanspraak kunnen maken op verdeling van de gemeenschappelijke bate, zoals [D] aanvoert, of dat zij daarnaast of, in plaats van, aanspraak kunnen maken op schadevergoeding, zoals [A] c.s. stellen.

grondslag van de vordering

4.2. [A] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat erflater onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daarom een vordering tot schadevergoeding hebben, aanvankelijk op erflater en nu op de nalatenschap.

[D] verweert zich onder meer met de stelling dat een vordering op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen kans van slagen heeft nu artikel 3:194 BW voor een vordering als de onderhavige als lex specialis een aparte grondslag biedt. Laatstgenoemde grondslag leidt ertoe dat de gemeenschappelijke bate alsnog verdeeld dient te worden in die zin dat hetgeen thans resteert van het Canadese vermogen in zijn geheel wordt toebedeeld aan [A] c.s., doch biedt geen basis voor schadevergoeding. Het staat [A] c.s. dan ook niet vrij naar believen de grondslag van hun vordering te kiezen.

4.3. Dit verweer faalt. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een exclusieve werking van artikel 3:194 BW die met zich meebrengt dat [A] c.s. geen beroep toekomt op artikel 6:162 BW. Voor zover het verweer van [D] inhoudt dat de rechtsgevolgen van de artikelen 3:194 BW en 6:162 BW met betrekking tot hetzelfde feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen, faalt het eveneens. Immers, niet valt in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.

Ook het verschil in rechtsgevolgen tussen de artikelen 6:162 BW en 3:194 BW, enerzijds schadevergoeding en verbeurte van het aandeel in het buiten de verdeling gehouden goed anderzijds, staan aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg. Nu de resterende bate bestaat uit een geldsom zouden beide grondslagen bij een eventueel toewijzend vonnis immers leiden tot de betaling van een bedrag.

4.4. Nu [A] c.s. ter comparitie geconcludeerd hebben alleen artikel 6:162 BW aan hun vordering ten grondslag te leggen, zal de rechtbank de vordering dan ook dienovereenkomstig beoordelen.

onrechtmatige daad

4.5. [A] c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat erflater jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, gesteld dat erflater de bate bewust heeft verzwegen en dat daarom de bate destijds niet is opgenomen in de akte van scheiding en deling van de nalatenschap van [F] in 1991 en de daarop betrekking hebbende uitbetaling van hun vorderingen in 1993. Ter comparitie hebben [A] c.s. voorts gesteld dat zij weliswaar wisten dat erflater activititeiten in Canada ontplooide waar geld mee gemoeid was, doch dat zij ten tijde van de scheiding en deling van de nalatenschap van [F] in de veronderstelling verkeerden dat niets meer van deze bate resteerde. Bij de successie-aangifte van erflater bleek evenwel dat de bate nog bestond, aldus nog steeds [A] c.s.

4.6. [D] betwist dat erflater onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [A] c.s. Erflater heeft de bate niet bewust verzwegen en [A] c.s. waren wel degelijk op de hoogte van de bate nu deze in het verleden meerdere malen ter sprake is gekomen tussen erflater en [A] c.s. De bate is voorts destijds onderwerp van bespreking geweest bij de boedelnotaris ter voorbereiding op de successie aangifte van erflater waarbij [A] c.s. zelfs vraagtekens hebben geplaatst bij de omvang van de Canadese tegoeden. [A] c.s. verkeerden blijkbaar in de veronderstelling dat de tegoeden omvangrijker waren en wisten derhalve van het bestaan daarvan. Gedaagde sub 3 is in 1989 met erflater naar Canada gereisd en heeft daar enige tijd een baan gehad waarvan zijn loon werd overgemaakt op een bankrekening ten name van Fleetbridge. Louter om fiscale redenen is de bate destijds niet in voormelde akte opgenomen, aldus nog steeds [D].

4.7. De rechtbank stelt voorop dat indien erflater de tegoeden in Canada ten tijde van de verdeling van de nalatenschap van [F] in 1991 opzettelijk heeft verzwegen teneinde die tegoeden buiten de verdeling te houden, hij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [A] c.s. Nu [A] c.s. zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten dragen zij de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat erflater het bestaan van Canadese tegoeden ten tijde van de verdeling in 1991 opzettelijk heeft verzwegen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van [D] zijn [A] c.s. nog niet in die bewijslast geslaagd. Het feit dat de tegoeden in Canada niet in de akte van scheiding en deling zijn opgenomen is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat erflater deze tegoeden opzettelijk heeft verzwegen.

[A] c.s. hebben bij dagvaarding nader bewijs aangeboden. De rechtbank zal [A] c.s. bij hierna in het dictum nader te noemen akte in de gelegenheid stellen zich uit te laten of en zo ja op welke wijze zij bewijs wensen te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat erflater bij de verdeling in 1991 de tegoeden in Canada opzettelijk heeft verzwegen teneinde de tegoeden buiten de verdeling te houden.

verjaring

4.8. [D] voert aan dat de vordering op grond van een onrechtmatige daad reeds op grond van het bepaalde in artikel 3:310 BW is verjaard nu meer dan 5 jaren zijn verstreken sinds [A] c.s. kennis hebben genomen van het bestaan van de bate. [A] c.s. hebben betoogd dat zij weliswaar wisten dat erflater activiteiten ontplooide in Canada, doch dat zij ten tijde van het overlijden van [F] in de veronderstelling verkeerden dat de bate niet meer bestond nu deze niet in de akte van scheiding en deling was opgenomen. Zij voeren voorts aan dat zij pas na kennisname van de successie aangifte van de nalatenschap van erflater en vervolgonderzoek te weten kwamen dat de bate nog bestond. Nu [D] zich beroept op de rechtsgevolgen van het door haar aangevoerde feit dat reeds 5 jaren zijn verstreken sinds [A] c.s. hebben vernomen van de onverdeelde tegoeden in Canada, rust in dit geval op haar de bewijslast van die feiten en omstandigheden. Nu [A] c.s. de gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd hebben betwist, zal [D] worden toegelaten tot het bewijs daarvan. De rechtbank zal [D] bij hierna in het dictum nader te noemen akte in de gelegenheid stellen zich uit te laten of en zo ja op welke wijze zij bewijs wenst te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat reeds 5 jaren zijn verstreken sinds [A] c.s. hebben vernomen van de onverdeelde tegoeden in Canada. Uit proceseconomische overwegingen bepaalt de rechtbank dat indien [D] tot bewijslevering wil worden toegelaten, dit gelijktijdig met de hiervoor onder 4.7 genoemde bewijslevering zal plaatsvinden.

4.9. Indien [A] c.s. niet slagen in het opgedragen bewijs, zal de rechtbank de vordering in conventie afwijzen. Dit laat onverlet dat de tegoeden in Canada, althans het bedrag van € 79.872,= dat thans resteert een onverdeelde bate vormt die voor verdeling in aanmerking komt. Nu de vordering van [A] c.s. evenwel niet op verdeling ziet, dienen partijen dit in onderling overleg op te lossen.

omvang van de schade

4.10. Voor het geval [A] c.s.

slagen in voormelde bewijslevering en het beroep van [D] op verjaring faalt, overweegt de rechtbank op voorhand als volgt.

4.11. [D] heeft de door [A] c.s. gestelde schade betwist. [D] voert aan dat [A] c.s. ten onrechte bij de begroting van hun schade aansluiten bij de akte van scheiding en deling uit 1991 nu partijen juist over deze bate in voormelde akte niets zijn overeengekomen. Na het overlijden van [F] had erflater een aandeel van 5/8 in deze bate en hadden [A] c.s. in totaal 3/8 aandeel. De bate dient gewaardeerd te worden naar het tijdstip van verdeling en niet naar het tijdstip van het overlijden van [F]. Het vermogen is weliswaar inmiddels naar Nederland gehaald, doch is als gevolg van diverse daarover gevoerde procedures in Canada en Nederland en belastingheffingen danig verkleind. Derhalve komt aan [A] c.s. uit hoofde van de verdeling een totaalbedrag van € 30.000,= toe, aldus nog steeds [D].

4.12. [A] c.s. begroten de schade aan de hand van een jaarrekening van Fleetbridge uit 1989 te vermeerderen met de destijds met erflater in de akte van scheiding en deling overeengekomen rente. Dit uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De hoogte van de door [A] c.s. geleden schade, indien zou komen vast te staan dat erflater onrechtmatig heeft gehandeld, bestaat uit het verschil tussen de waarde die [A] c.s. destijds ontvangen zouden hebben indien de Canadese tegoeden wel bij de verdeling in 1991 waren betrokken en de waarde van het aandeel dat [A] c.s. hebben in het vermogen dan thans resteert, welke waarde door [D] onbetwist is gesteld op (3/8 x 79.872,=) € 29.952,= . Bij begroting van hetgeen [A] c.s. zouden hebben ontvangen indien de Canadese tegoeden wel in de verdeling in 1991 waren betrokken moet tevens rekening worden gehouden met mogelijke kosten en belastingen (in Nederland dan wel Canada) die betaald hadden moeten worden over het vermogen teneinde tot verdeling over te kunnen gaan. Voor begroting van de schade kan niet worden aangeknoopt bij de waarde van het eigen vermogen van Fleetbridge in 1989 zoals door [A] c.s. is gesteld. Niet gesteld noch gebleken is dat [A] c.s., hadden zij geweten van de Canadese tegoeden, deze tegoeden eerder hadden willen verdelen dan de overige bestanddelen van de nalatenschap. Nu partijen zich over de hoogte van de schade nog onvoldoende hebben uitgelaten, zullen zij hiertoe in de gelegenheid worden gesteld in de conclusies na enquête, eerst [A] c.s. en dan [D].

In reconventie

4.13. [A] c.s. verweren zich tegen de in reconventie gevorderde verklaring voor recht met de stelling dat -kort gezegd- op de door [D] voorgestane wijze het testament ten onrechte wordt aangevuld. Aanvulling van een testament is slechts dan toegestaan indien de uitvoering daarvan op grond van gewijzigde omstandigheden onmogelijk is geworden. Nu in het testament de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 BW abusievelijk zijn uitgesloten en niets is bepaald omtrent de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 BW is aanvulling dan wel uitleg niet toegestaan, aldus nog steeds [A] c.s.

4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wil duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden, dient op grond van het bepaalde in artikel 4:46 BW te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. Een vergissing in de redactie van het testament kan tot gevolg hebben dat op enig punt de bewoordingen, op zich zelf dan wel in verband met hetgeen het testament overigens inhoudt, gelet op de door erflater gewenste verhoudingen en omstandigheden waaronder deze is gemaakt, geen duidelijke zin hebben.

4.15. De bewoordingen van het testament en in het bijzonder die ten aanzien van de uitsluiting van de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 BW zijn naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en slechts voor één uitleg vatbaar. De omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de uitsluiting van voormelde wilsrechten reeds ten tijde van het testeren geen goede zin meer had maakt dat niet anders.

Slechts indien zou blijken dat gelet op de verhoudingen die erflater kennelijk met het testament wenste te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn of geen goede zin (meer) hebben, bestaat er aanleiding om over te gaan tot uitleg van het testament in de zin van artikel 4:46 BW. [D] heeft daartoe echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld terwijl evenmin is gebleken dat ten gevolge van de door [D] gestelde en aannemelijk gemaakte vergissing de bewoordingen geen goede zin (meer) hebben. Dit geldt eens te meer nu de uiterste wil zelf geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat erflater gelet op de verhoudingen die hij kennelijk wenste te regelen alle wilsrechten had willen uitsluiten. De door [D] naar voren gebrachte praktische bezwaren bij de uitoefening van de wilsrechten doen aan het vorenstaande evenmin af, nu deze stelling niet een beroep vormt op verhoudingen en omstandigheden als hiervoor bedoeld.

4.16. De rechtbank komt tot de slotsom dat [D] onvoldoende gesteld en onderbouwd heeft om aan te nemen dat de vergissing het onder 4.14 genoemde gevolg heeft gehad. De rechtbank zal de vordering in reconventie dan ook afwijzen.

De rechtbank

in conventie

- draagt [A] c.s. op te bewijzen dat erflater bij de verdeling in 1991 de tegoeden in Canada opzettelijk heeft verzwegen teneinde de tegoeden buiten de verdeling te houden;

- verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2009 voor het nemen van een akte met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.7 omschreven doel. Indien [A] c.s. getuigen wensen te horen dienen zij tevens opgave te doen van het aantal te horen getuigen vergezeld van een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;

- draagt [D] op te bewijzen dat reeds 5 jaren zijn verstreken sinds [A] c.s. hebben vernomen van de onverdeelde tegoeden in Canada;

- verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2009 voor het nemen van een akte met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.8 omschreven doel. Indien [D] getuigen wenst te horen dient zij tevens opgave te doen van het aantal te horen getuigen vergezeld van een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;

- bepaalt dat eventuele getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. L. Voetelink;

in conventie en in reconventie

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op

4 februari 2009.