ECLI:NL:RBAMS:2009:BH8581

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 42[bedrag]982 / KG ZA 09-524 WT/MB Vonnis in kort geding van 26 maart 2009 in de zaak van de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden Fairfield Sentry LIMITED, gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden), eiser bij dagvaarding van 12 maart 2009, advocaten mr. S.J.H.M. Berendsen, mr. A.J. Kok en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING SHELL PENSIOENFONDS, gevestigd te ’s-Gravenhage, gedaagde, advocaten mr. M.S. de Kort-de Wolde en mr. D. Horeman te Amsterdam. Ter terechtzitting van 20 maart 2009 heeft eiser, verder Fairfield Sentry, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder SSP, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Fairfield Sentry heeft, onder verwijzing naar het procesreglement kort gedingen, bezwaar gemaakt tegen toelating van de producties van SSP, alsmede tegen de eis in reconventie van SSP, aangezien deze niet uiterlijk 24 uur - maar 22 uur - voor de zitting zijn ingediend. Door de omvang van de producties en de inhoud van de vordering in reconventie zou Fairfield Sentry vanwege het late tijdstip van indiening in haar procesbelangen zijn geschaad, aldus Fairfield Sentry. De voorzieningenrechter heeft, na het voorhouden van diverse mogelijkheden aan Fairfield Sentry tot het nader bestuderen van de producties van SSP, waarvan Fairfield Sentry geen gebruik heeft willen maken, deze wel toelaatbaar geacht, maar de eis in reconventie niet. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 26 maart 2009 de beslissing gegeven. Ter zitting is meegedeeld dat de uitwerking daarvan zal volgen op een later tijdstip. Dat zal zijn op 3 april 2009 (in plaats van op de aanvankelijk meegedeelde datum 2 april). Het onderstaande bevat die uitwerking. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van Fairfield Sentry: [persoon 1], mrs. Berendsen, Kok en Sinninghe Damsté, [persoon 2], advocaat van Fairfield Sentry op de Britse Maagdeneilanden; Aan de zijde van SSP: [persoon 3], [persoon 4], met tolk, en mrs. De Kort-de Wolde en Horeman. 2.1. Fairfield Sentry is een beleggingsmaatschappij waarin professionele beleggers kunnen investeren door aandelen in haar kapitaal te verkrijgen. 2.2. SSP houdt thans 0,9949% van de aandelen in het kapitaal van Fairfield Sentry. SSP heeft die aandelen in 2003 voor een bedrag van USD [bedrag] gekocht. Ter zitting is een overzicht getoond van oktober 2008, waarop een waarde van de aandelen van USD [bedrag] is vermeld. 2.3. Fairfield Sentry dient – conform het toepasselijke Private Placement Memorandum (verder: het Memorandum) – 95% van haar vermogen te beleggen via [investerings bedrijf], een vennootschap naar het recht van New York, Verenigde Staten van Amerika (verder: [investerings bedrijf]). Tussen partijen geldt verder de ‘Subscription Agreement’. De Subscription Agreement wordt beheerst door het recht van New York. 2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich het Memorandum of Association met de Articles of Association (verder: AoA), de statuten van Fairfield Sentry. In artikel 10 van de AoA is geregeld dat Fairfield Sentry, onder bepaalde voorwaarden, aandelen dient terug te kopen, als de aandeelhouder daartoe een schriftelijk verzoek indient. (‘Redemption of shares’) In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de ‘redemption price’ voor elk aandeel zal zijn de ‘Net Asset Value per Share’ (NAV). In artikel 11 van de AoA is bepaald onder welke omstandigheden de vaststelling van de NAV kan worden opgeschort. In art. 10 lid 1 onder e staat, voor zover hier van belang, het volgende: “no Shares shall be redeemed or purchased during any period when the determination of the Net Asset Value is suspended pursuant to Article 11, the right of the Applicant to have his Shares redeemed or purchased pursuant to this Article shall be similarly suspended and during the period of suspension he may withdraw his request for redemption and his certificate.” In artikel 58 van de AoA is onder meer het volgende bepaald: “The Directors may appoint any person or persons as Manager of the Company to exercise all or any of the duties, powers and discretions exercisable by the Directors (…).” Als Investment Manager van Fairfield Sentry treedt sinds 1 oktober 2004 op Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited (verder: Fairfield Bermuda). De aandelen in Fairfield Bermuda worden gehouden door Fairfield Greenwich Limited (verder: Fairfield Greenwich). De directie van de Fairfield rechtspersonen bestaat uit (nagenoeg) dezelfde personen, met aan het hoofd directeur Walter M. Noel Jr. (verder: Noel). 2.5. Voorafgaand aan de investering in Fairfield Sentry heeft SSP een vragenlijst voorgelegd aan Fairfield Greenwich, als (toen de) manager van Fairfield Sentry (de laatste is in de vragenlijst aangeduid als ‘the Fund’). Onder punt 15.4 is bij het verzoek ‘Please describe the operational risk management policy’ heeft Fairfield Greenwich het volgende antwoord ingevuld: “Fairfield Greenwich Limited monitors daily trades and receives copies of trading tickets. An independent consultant verifies prices. Citco our administrator reconciles with the prime broker and produces and independently calculated monthly NAV. Our accounting and control function monitors all cash flows related to the fund.” 2.6. In een brief van 26 maart 2003 van Fairfield Greenwich aan SSP staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Reference is made to the Private Placement Memorandum of Fairfield Sentry Limited (“the Fund”) (…). Stichting Shell Pensioenfonds (“SSPF”) (…) is (…) herewith subscribing for (…) of Shares in the Fund (…). The Fund and the Investment Manager have agreed with you as follows: (…) 1. Representations The Investment Manager hereby represents and warrants to you that: (…) ? The contents of the Memorandum and the SSPF Due Diligence Questionnaire (de onder 2.5 vermelde vragenlijst, vzr.) are correct and complete. (…) 7. Release liquidity lock-up. The liquidity lock-up of 15 days’ notice will be immediately released, and payment shall be made to SSPF as soon as is practicable, which in no event shall be later than 15 days’ after the end of the month in which one or more of the following conditions occur: ? The Investment Manager would be declared bankrupt or would generally unable to pay its debts as they fall due. ? The Investment Manager or BLM ([investerings bedrijf], vzr.) is found to be in violation of the securities laws of the United States or the State of New York. ? The occurrence of a material default by the Investment Manager or BLM under the PPM (het Memorandum, vzr.) (…), this Side letter, or any other document relating to the Fund and its operations which materially affects you.” Deze brief is ondertekend door Noel namens Fairfield Greenwich en Fairfield Sentry, en door SSP. 2.7. Onder het kopje ‘INVESTMENT POLICIES’ is in het Memorandum vermeld: “The Fund seeks to obtain capital appreciation of its assets principally through the utilization of a non traditional options trading strategy described as ‘split strike conversion’, to which the Fund allocates the predominant portion of its assets. (…) below is a description of the “split strike conversion” strategies (…). (…) The degree of bullishness of the strategy can be expressed at implementation by the selection of the strike prices in the S&P 100 Index put and call options. (…) The Split Strike Conversion strategy is implemented by [investerings bedrijf] (…), a broker-dealer registered with the Securities and Exchange Commission (…).” Onder het kopje ‘OFFERING OF THE SHARES’: “(…) All proceeds from the sale of Shares will be received by the Fund in trust and will be deposited by the Fund into a segregated interest bearing account in the Fund’s name at the Fund’s bank, Citco bank Nederland N.V. (…).” En onder de kop ‘TRANSFERS, REDEMPTIONS AND TERMINATION’: “(…) Redemptions- General Information (…) Shareholders bear the risk of any decline in Net Asset Value from the date notice of intent to redeem is given until the redemption date. In addition, the Fund may temporarily suspend any redemption during any period that the Fund has suspended the calculation of its Net Asset Value (…).” 2.8. In de Subscription Agreement is onder meer het volgende opgenomen: “ 2. Acceptance or Rejection. If the Fund accepts this subscription, Subscriber shall become a shareholder of the Fund and be bound by the Fund Documents. (…) If rejected, the Fund shall promptly return the subscription funds, with any interest actually earned thereon (…). 8. (…) Subscriber (SSP, vzr.) has such knowledge and experience in financial and business matters that it is capable of evaluating the risks of this investment. Subscriber has obtained sufficient information from the Fund (…) to evaluate such risks. (…) Subscriber has evaluated the risks of investing in the Fund, understands there are substantial risks of loss incidental to the purchase of Shares and has determined that the Shares are a suitable investment for the Subscriber. (…) 9. Redemptions. Subscriber is aware of the limited provisions for redemptions (…).Subscriber has no need for liquidity in this investment, can afford a complete loss of the investment in the Shares and can afford to hold the shares for an indefinite period of time.” 2.9. Op 11 december 2008 is de voorzitter van de raad van bestuur van [investerings bedrijf], [voorzitter raad van bestuur investerings bedrijf], gearresteerd op verdenking van grootschalige fraude met [investerings bedrijf]. Op 15 december 2008 is [investerings bedrijf] failliet verklaard. 3.1. Fairfield Sentry vordert, kort gezegd, opheffing van de door SSP gelegde beslagen en veroordeling van SSP om de opheffing van de beslagen schriftelijk en mondeling aan Citco Bank Nederland mede te delen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en/of een andere voorziening te treffen die geraden voorkomt, met veroordeling van SSP in de proceskosten. 3.2. Fairfield Sentry heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. Fairfield Sentry heeft aanzienlijke schade geleden door de handelwijze van [investerings bedrijf]. De omvang van die schade kan echter nog niet worden vastgesteld, aangezien daartoe de afwikkeling van het faillissement van [investerings bedrijf] moet worden afgewacht. De waarde van de aandelen van SSP (NAV) kan dan ook nog niet worden vastgesteld. In verband daarmee is het redemption right van SSP opgeschort. SSP heeft op dit punt dan ook (nog) geen vordering op Fairfield Sentry. Ook de andere door SSP in het beslagrekest opgenomen vordering is ondeugdelijk. Het rekest is bovendien volstrekt onvoldoende toegelicht. SSP heeft slechts aangegeven dat Fairfield Sentry haar verplichtingen jegens haar zou hebben geschonden althans onrechtmatig zou hebben gehandeld. Waaruit dat laakbare handelen zou hebben bestaan is echter geheel onduidelijk. Door op basis van een dergelijk summier verzoek beslag te leggen op vrijwel alle middelen van Fairfield Sentry en een termijn van vier maanden te vragen voor de indiening van de vorderingen in rechte, misbruikt SSP het beslagrecht, zeker nu de vermeende vorderingen vlak voor de kort geding zitting met 400 pagina’s producties worden toegelicht. Fairfield Sentry is op deze manier niet in staat zich behoorlijk te verweren. De AoA wordt beheerst door het recht van de Britse Maagdeneilanden en het Memorandum door het recht van New York. Op basis daarvan bestaat voor de aandeelhouders geen vordering jegens de vennootschap. Zij kunnen hooguit de vennootschap dwingen een procedure jegens derden te initiëren. Fairfield Sentry heeft jegens haar aandeelhouders geen zorgplicht. SSP veegt ten onrechte alle Fairfield rechtspersonen op één hoop. Niet Fairfield Sentry, maar Fairfield Bermuda is opgetreden als Investment Manager en heeft daarvoor betalingen van SSP ontvangen. Fairfield Bermuda was exclusief verantwoordelijk voor de investeringsactiviteiten. Er is geen sprake van dat Fairfield Sentry tekort geschoten is in haar verplichtingen of anderszins onrechtmatig zou hebben gehandeld. Een Amerikaanse klokkenluider, [klokkenluider van investerings bedrijf], heeft in 1999 al gewaarschuwd dat [investerings bedrijf] zich schuldig zou maken aan fraude. Deze informatie heeft echter alleen de Amerikaanse financiële toezichthouder (Securities and Exchange Commission (SEC)) bereikt, en die heeft met die informatie niets gedaan. Er was voor Fairfield Sentry geen enkele aanleiding om de betrouwbaarheid van [investerings bedrijf] in twijfel te trekken. Bovendien is SSP een professionele belegger die wist dat de investering in Fairfield Sentry een mogelijk risico zou meebrengen, wat ook blijkt uit de ondertekening van de Subscription Agreement. SSP heeft dus ook haar eigen verantwoordelijkheid. Behalve dat de vorderingen van SSP ondeugdelijk zijn, is Fairfield Sentry door de beslagen onevenredig zwaar getroffen. De beslagen moeten dan ook direct worden opgeheven. Een bedrag van ruim [bedrag] miljoen USD dient hoe dan ook te worden vrij gegeven, aangezien Fairfield Sentry dat bedrag in trust hield voor aandeelhouders, die wel hadden ingeschreven, maar nog geen aandelen hebben ontvangen. Dit bedrag behoort niet tot het vermogen van Fairfield Sentry. Aldus Fairfield Sentry. 3.3. SSP heeft tegen de vordering verweer gevoerd, daartoe – kort samengevat – aanvoerende dat de vorderingen die zij aan het beslagrekest ten grondslag heeft gelegd wel degelijk deugdelijk zijn en dat ook overigens geen grond bestaat voor opheffing van de beslagen. 3.4. De stellingen van partijen zullen hierna nader worden besproken. 4.1. Fairfield Sentry heeft onder meer gesteld dat SSP misbruik maakt van het beslagrecht, door op basis van een summier beslagrekest het hele betalingsverkeer van Fairfield Sentry plat te leggen en vervolgens, vlak voor de zitting in het kort geding waarin de opheffing van de beslagen wordt gevorderd, met een omvangrijke set producties ter ondersteuning van haar vorderingen te komen. Fairfield Sentry zou aldus onevenredig zijn benadeeld en in haar procesbelangen geschaad. Anders dan Fairfield Sentry als uitgangspunt lijkt te nemen, houden de aan een beslagrekest te stellen eisen niet in dat de vorderingen daarin tot in detail en uitputtend zijn toegelicht. Het beslagrekest van SSP is niet zeer uitgebreid, maar biedt voldoende inzicht in de vorderingen die zij op Fairfield Sentry (en op de andere aan haar gelieerde vennootschappen) stelt te hebben. Uit het verzoekschrift komt immers genoegzaam naar voren dat SSP haar vorderingen baseert op de door SSP geleden schade ten gevolge van het tekort schieten door Fairfield Sentry in haar verplichtingen jegens SSP, althans onrechtmatig handelen, bestaande uit het zich onvoldoende vergewissen of de beleggingen in [investerings bedrijf] voldoende betrouwbaar waren. Mede gelet op de hoogte van de door SSP gepleegde investeringen en de daarmee samenhangende mogelijk door haar geleden schade, ligt het in de rede dat SSP haar verhaalsmogelijkheden veilig heeft willen stellen. Misbruik van beslagrecht is hier dan ook niet aan de orde. Verder heeft SSP een lange termijn gevraagd voor het indienen van de eis in de hoofdzaak en vrij kort voor de kort geding zitting een groot aantal producties ingebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat voorafgaand aan het kort geding overleg plaatsvond over een mogelijke oplossing en dat het er recentelijk nog op leek dat zij daarover een regeling konden treffen. Pas toen in de week voorafgaand aan het kort geding bleek dat dit niet zou lukken, heeft Fairfield Sentry een aantal legal opinions in het geding gebracht, waarop SSP begrijpelijkerwijs heeft willen reageren. Ook in dat opzicht heeft SSP, anders dan Fairfield Sentry heeft betoogd, haar processuele mogelijkheden niet misbruikt. 4.2. Fairfield Sentry heeft verder betoogd dat de door SSP gestelde vorderingen summierlijk ondeugdelijk zijn. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Voorop staat dat de achterliggende oorzaak van de vorderingen van SSP is gelegen in een erkende fraude van een wereldwijde omvang, die, mede in het licht daarvan, als uitzonderlijk moet worden gekenschetst en die thans het onderwerp is van tal van procedures en onderzoeken. Vanwege die complexe (feitelijke en juridische) achtergrond is het vooruit lopen op de uitkomst van die procedures eveneens een complexe zaak. De stellingen van Fairfield Sentry dat op grond van de toepasselijke rechtsstelsels, die van New York en/of die van de Britse Maagdeneilanden, hoe dan ook geen sprake is van enig tekort schieten, althans onrechtmatig handelen van Fairfield Sentry jegens SSP, kunnen tegen die achtergrond voorshands in elk geval niet worden gevolgd. Ook als moet worden aangenomen dat in zijn algemeenheid geen sprake is van een bijzondere zorgplicht van Fairfield Sentry jegens haar aandeelhouders, zoals Fairfield Sentry heeft betoogd, kan niet worden uitgesloten dat Fairfield Sentry bepaalde uit de tussen partijen geldende overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen jegens SSP niet is nagekomen of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hierbij kan met name worden gedacht aan verplichtingen op grond van de Subscription Agreement en de brief van 26 maart 2003, in samenhang met de onder 2.5 genoemde vragenlijst. Basis van de afspraken, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven teksten uit het Memorandum, de brief van 26 maart 2003, en de Subscription Agreement, was immers de totstandkoming van beleggingen in het [investerings bedrijf] fonds, die, zoals inmiddels wel als vaststaand mag worden aangenomen in werkelijkheid in het geheel niet hebben plaats gevonden. De in het Memorandum uitvoerig beschreven ’‘non-traditional options trading strategy described as ‘split strike conversion’” bleek immers niets meer in te houden dan een lege huls. Het standpunt van SSP dat dientengevolge sprake is van ‘violation of the securities laws of the United States or the State of New York’, en dat de bepaling: ‘The contents of the Memorandum and the SSPF Due Diligence Questionnaire’ are correct and complete’ niet is nageleefd, wat zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van Fairfield Sentry, is dan ook zeker verdedigbaar. Dat dit standpunt onhoudbaar zou zijn, omdat de afspraken alleen verplichtingen mee zouden brengen voor Fairfield Bermuda, als Investment Manager, en niet voor Fairfield Sentry, zoals Fairfield Sentry heeft betoogd, kan voorshands niet worden aangenomen. In de brief van 26 maart 2003 wordt immers uitdrukkelijk melding gemaakt van afspraken tussen SSP en ‘The Fund (Fairfield Sentry, vzr.) and the Investment Manager’. Ook is de brief door Fairfield Sentry ondertekend. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de in het beslagrekest vermelde vordering van SSP tot schadevergoeding niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden gekenschetst. Dat SSP ook een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot door haar verrichte beleggingen, zoals Fairfield Sentry met name onder verwijzing naar de onder 2.8 aangehaalde passages uit de Subscription Agreement heeft betoogd, kan wellicht van invloed zijn op de hoogte van de eventueel toe te kennen schadevergoeding, maar doet voor het overige aan de hiervoor weergegeven conclusie niet af. 4.3. Ook de vordering op grond van het ‘redemption right’ is niet summierlijk ondeugdelijk. De omstandigheid dat Fairfield Sentry een eventuele terugkoop heeft opgeschort, omdat de waarde van de aandelen thans niet kan worden vastgesteld, is daartoe onvoldoende. SSP heeft immers terecht betoogd dat het hier gaat om een ‘tijdelijke’ opschorting (“temporarily suspend any redemption” zie het Memorandum zoals geciteerd onder 2.7) en dat ook beslag kan worden gelegd voor een nog niet opeisbare vordering. Dat de aandelen zonder meer op nul zouden moeten worden gewaardeerd, wat volgens Fairfield Sentry in de visie van SSP het geval zou zijn, kan evenmin op voorhand worden aangenomen. Dit is immers, naar Fairfield Sentry zelf heeft gesteld, afhankelijk van de waardering van de activa van Fairfield Sentry, die thans niet vast staat. 4.4. Fairfield Sentry heeft bepleit dat een bedrag van (ongeveer) [bedrag] miljoen USD in elk geval zou moeten worden vrij gegeven, aangezien het hier een in trust gehouden bedrag zou betreffen dat niet behoort tot het vermogen van Fairfield Sentry. Echter, nu dit bedrag niet op een afgescheiden rekening staat, wat volgens het Memorandum wel zou moeten (“ in trust into a segregated interest bearing account in the Fund’s name” ) en daardoor met het vermogen van Fairfield Sentry vermengd is geraakt, kan het - door SSP gemotiveerd betwiste - bestaan van een dergelijke trust niet op voorhand worden aangenomen, ook niet op basis van het, volgens Fairfield Sentry hier van toepassing zijnde, recht van de Britse Maagdeneilanden. 4.5. Afgezien van het voorgaande heeft Fairfield Sentry ook de hoogte van de door SSP gestelde vorderingen betwist. Fairfield Sentry heeft echter niet weersproken dat het door SSP in het geding gebrachte overzicht van oktober 2008 waarop een bedrag van rond de [bedrag] miljoen USD is vermeld als waarde van de aandelen, van Fairfield Sentry zelf afkomstig is. Fairfield Sentry heeft niet nader toegelicht waarom dit overzicht niet zou kloppen en waarom de schade van SSP (exclusief rente en kosten) dientengevolge niet een dergelijk bedrag zou kunnen belopen. 4.6. Fairfield Sentry heeft tenslotte betoogd dat het beslag disproportioneel is, omdat SSP maar een kleine aandeelhouder is en dat Fairfield Sentry door de beslagleggingen onevenredig zwaar getroffen is, wat los van al het voorgaande ook een grond tot opheffing zou zijn. De voorzieningenrechter 5.1. Weigert de gevraagde voorziening. 5.2. Veroordeelt Fairfield Sentry in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van SSP begroot op: – € [bedrag],- aan vastrecht en – € [bedrag],- aan salaris advocaat. 5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2009.?