ECLI:NL:RBAMS:2008:BH6975

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 412481 / KG ZA 08-2145 HJ/LW Vonnis in kort geding van 4 december 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GNM EUROPE B.V., gevestigd te Lopik, eiseres bij dagvaarding van 17 november 2008, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STAYTEC ENGINEERING B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J. Visser te Dordrecht. Partijen zullen hierna GNM Europe en Staytec worden genoemd. Ter terechtzitting van 25 november 2008 heeft GNM Europe gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Staytec heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig namens GNM Europe[persoon 1] en [persoon 2] voornoemd. Van de zijde van Staytec zijn verschenen [persoon 3] en mr. Visser voornoemd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 2.1. GNM Europe is een vennootschap die zich bezig houdt met het verrichten van management- en beheerwerkzaamheden met betrekking tot telecomnetwerken en levering van telecomproducten- en diensten. [persoon 1] is bestuurder van GNM Europe. 2.2. [persoon 1] was eveneens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid El Mundo B.V. Deze vennootschap is op 3 januari 2006 in staat van faillissement verklaard. 2.3. Staytec is een ingenieurs-, advies- en constructiebureau voor realisering van technische installaties ter bevordering van de overheid, nutsbedrijven, industrie en utiliteitswerkzaamheden, alsmede detachering. 2.4. Staytec heeft El Mundo in 2003 gedagvaard voor de rechtbank Breda tot betaling van EUR 69.937,92 en heeft beslag gelegd ten laste van El Mundo. Ter opheffing van die beslagen heeft El Mundo een bankgarantie gesteld ten gunste van Staytec. In die bankgarantie van 28 mei 2003 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Ondergetekende, Cooperatieve Rabobank ‘“s-Gravenhage” U.A. (…) in aanmerking nemende: dat Staytec (…) hierna te noemen: crediteur, een vordering pretendeert te hebben op El Mundo (…) hierna te noemen debiteur, (…) verklaart het navolgende: 1. De bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de crediteur voor de betaling van al hetgeen de crediteur terzake van de vordering van de debiteur te vorderen heeft (…) 2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur, onder gelijktijdige overlegging van: a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; (…) 3. Ingeval van faillissement van de debiteur (…) zal de bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de crediteur per aangetekende brief aan de bank heeft bericht dat de debiteur in staat van faillissement is verklaard (…) onder meezending van een bevestiging van de curator (…) dat de debiteur failliet is verklaard (…) aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben tenzij a. de bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank; of b. de curator (…) binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator (… ) binnen voornoemde termijn de bank per aangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure tussen de crediteur en de curator (…) 4. De garantie is geldig tot een maximum bedrag van € 90.000,00 (…).” 2.5. Op 5 augustus 2005 is tussen de Rabobank te ’s-Gravenhage enerzijds en [persoon 1] namens GNM Europe en El Mundo en voor zich in privé anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: “Komen overeen als volgt: (…) 2. El Mundo en G.N.M. erkennen voorts voorwaardelijk aansprakelijk te zijn voor een bedrag groot EUR 90.000,=, uit hoofde van de contra-garantie respectievelijk – voor wat betreft G.N.M. – bovenbedoelde onrechtmatige daad. Deze aansprakelijkheid wordt onvoorwaardelijk zodra de begunstigde van de bankgarantie, Staytec (…), bij de bank een beroep heeft gedaan op de garantie en de bank in dit kader tot uitbetaling is overgegaan.” 2.6. In de procedure voor de rechtbank Breda heeft Staytec haar vordering bij conclusie na enquête vermeerderd tot een bedrag van EUR 176.732,91. Bij vonnis van 10 augustus 2005 heeft de rechtbank Breda El Mundo - onder meer - veroordeeld om aan Staytec te betalen een bedrag van EUR 13.281,60. 2.7. Staytec heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda. Deze zaak is ambtshalve geroyeerd op de rolzitting van 20 november 2007. 2.8. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft de raadsman van Staytec het volgende over de bankgarantie, voor zover van belang, aan de Rabobank te ’s-Gravenhage bericht: “Mijn cliënte heeft opeisbaar van de debiteur (in ieder geval) € 90.000,00 te vorderen. De vordering is door de Rechtbank te Breda (…) toegewezen tot een bedrag van € 13.281,60 met rente. Tegen dit vonnis (…) is door mijn cliënte op 9 november 2005 hoger beroep ingesteld, (…) Als gevolg van het faillissement van de debiteur is de behandeling van het hoger beroep geschorst. Ik verzoek u het bedrag van € 90.000,00 over te maken op mijn derdengeldenrekening (…)” 3.1. GNM Europe vordert samengevat - Staytec op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om per aangetekende brief aan de Rabobank Den Haag en omstreken te berichten dat de brief van mr. Visser van 29 oktober 2008 als niet geschreven dient te worden beschouwd en mitsdien deze Rabobank te berichten dat de afroep van de bankgarantie tot het gevorderde beloop van EUR 90.000,00 als ingetrokken dient te worden beschouwd, althans Staytec te verbieden een beroep op de bankgarantie te doen tot het beloop van het gevorderde bedrag van EUR 90.000,00 en Staytec mitsdien tevens te verbieden om het bedrag van de bankgarantie daadwerkelijk te innen. Daarnaast vordert GNM Europe Staytec te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten. 3.2. GNM Europe stelt hiertoe dat Staytec misbruik maakt van recht. In de brief van 29 oktober 2008 van haar raadsman beweert Staytec immers dat zij een vordering op de debiteur, te weten El Mundo, heeft van EUR 90.000,00. Deze bewering vindt echter geen steun in het vonnis van de rechtbank Breda van 10 augustus 2005 en ook overigens niet in de omstandigheden van het geval. De vordering van Staytec beloopt volgens het vonnis van de rechtbank Breda EUR 13.281,60 en dit vonnis is, nu de hoger beroep procedure tussen Staytec en El Mundo is geroyeerd, in kracht van gewijsde gegaan. Op grond van artikel 236 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt aan het vonnis eveneens in de relatie GNM Europe en Staytec bindende kracht en gezag van gewijsde toe. De vordering van Staytec beloopt dan ook niet meer dan EUR 13.281,60. Daarnaast is het afroepen van de bankgarantie niet vergezeld gegaan van de uit hoofde van de bankgarantie daarvoor vereiste schriftelijke stukken, waaronder een mededeling van de curator. Hierdoor gaat Staytec op formeel onjuiste wijze tot afroep van de bankgarantie over. Door thans pas een beroep op de bankgarantie te doen en bovendien tegen het maximumbedrag, terwijl Staytec niet over een in een vonnis vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering tot een dergelijk bedrag beschikt, handelt Staytec onrechtmatig jegens GNM Europe. Door het afroepen van de bankgarantie en het incasseren van het bedrag daarmee gemoeid, zal de schuld van El Mundo in het faillissement toenemen, waarvoor GNM Europe zelfstandig aansprakelijk is jegens de Rabobank. Bij een verbod tot het inroepen van de bankgarantie voor het bedrag van EUR 90.000,00 heeft GNM Europe belang, aangezien zij partij is geworden bij de bankgarantie door middel van de vaststellingsovereenkomst. Nu El Mundo in staat van faillissement verkeert dient GNM Europe het geheel te voldoen en is zij de wederpartij van Staytec geworden. Zij heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vordering. 3.3. Staytec voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 4.1. GNM Europe heeft zich op het standpunt gesteld dat zij partij is geworden bij de bankgarantie door de vaststellingsovereenkomst. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd. Vaststaat immers dat tussen - onder andere - de Rabobank, GNM Europe en El Mundo een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin GNM Europe zich naast El Mundo voorwaardelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van EUR 90.000,00 uit hoofde van de contra-garantie en onrechtmatige daad. Deze vaststellingsovereenkomst heeft in principe slechts interne werking in de relatie tussen El Mundo en GNM Europe. Het inroepen van de bankgarantie door Staytec kan een tekortkoming opleveren ten opzichte van El Mundo indien niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de voorwaardelijke betalingsverplichting ter zekerheid waarvoor een bankgarantie is gesteld. Met deze tekortkoming staat echter nog niet zonder meer vast dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens GNM Europe, die zich als contragarant tegenover de Rabobank heeft verbonden om de bank op haar eerste verzoek de bedragen te voldoen tot betaling waarvan zij op grond van de bankgarantie is aangesproken. GNM Europe heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van omstandigheden die met zich brengen dat het inroepen van de bankgarantie door Staytec, voor zover dit ten onrechte is gebeurd, jegens haar een onrechtmatige daad oplevert. 4.2. De stelling van GNM Europe dat de vordering van Staytec volgens het vonnis van de rechtbank Breda slechts EUR 13.281,60 bedraagt, kan evenmin worden gevolgd. Ingevolge artikel 3 van de bankgarantie zal de Rabobank, nu El Mundo failliet is verklaard, na verloop van een termijn van vier maanden aan Staytec als crediteur van El Mundo dienen te voldoen hetgeen Staytec schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van El Mundo te vorderen te hebben. Staytec verklaart in ieder geval EUR 90.000,00 te vorderen te hebben. Deze enkele schriftelijke verklaring is reeds voldoende om tot uitkering van de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering is hiervoor niet vereist. De Rabobank zal dan ook tot voldoening van de bankgarantie overgaan, tenzij de uitzonderingsgronden van artikel 3 lid a en b van die bankgarantie zich voordoen. Deze uitzonderingen hebben zich thans nog niet voorgedaan. Nu Staytec kennelijk meent dat de vordering van GNM op El Mundo lager is dan EUR 90.000, zal zij een rechterlijke vaststelling van de omvang van de vordering moeten bewerkstelligen. Staytec kan die niet zelf inroepen en zal daarvoor dus de medewerking van hetzij de bank hetzij de curator dienen te verkrijgen. 4.3. Daarnaast heeft GNM Europe ter zitting aangevoerd dat sprake is van frauduleus handelen van de zijde van Staytec omdat Staytec de bankgarantie voor een hoger bedrag heeft ingeroepen dan door de rechtbank Breda was toegewezen. Gezien de tekst van artikel 3 van de bankgarantie stond het Staytec evenwel vrij om te verklaren wat zij van debiteur opeisbaar te vorderen had, te weten haar oorspronkelijke vordering. Nu overigens van frauduleus handelen in het geheel niet is gebleken, wordt dit verweer verworpen. 4.4. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat Staytec misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens GNM Europe heeft gehandeld. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. 4.5. GNM Europe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Staytec worden begroot op: - vast recht EUR 254,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 1.070,00 De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt GNM Europe in de proceskosten, aan de zijde van Staytec tot op heden begroot op EUR 1.070,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L.E. van der Weij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2008.?