ECLI:NL:RBAMS:2008:BG4910

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 408802 / KG ZA 08-1842 P/RV

Vonnis in kort geding van 20 november 2008

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLB I B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLOBAL PROPERTIES UTRECHT B.V.,

beide gevestigd te Utrecht,

3. EISER_3,

wonende te Utrecht,

eisers bij dagvaarding van 28 oktober 2008 en herstelexploot van 29 oktober 2008,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEBUUT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.

Eisers worden gezamenlijk GLB c.s. genoemd en afzonderlijk respectievelijk GLB, GPU en eiser_3. Gedaagde zal Debuut worden genoemd.

Ter terechtzitting van 5 november 2008 heeft GLB c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Debuut heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties, en Debuut ook een pleitnota, in het geding gebracht. Ter zitting waren aan de zijde van eisers aanwezig eiser_3 en advocaat mr. W. van Galen te Utrecht. Aan de zijde van gedaagde waren aanwezig: <bestuurder-dga>, bestuurder van Debuut, en mr. Maathuis.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.1. Eiser_3 is zelfstandig bevoegd bestuurder van de Krommerijn Groep B.V., gevestigd te Utrecht. Krommerijn Groep B.V. is zelfstandig bevoegd bestuurder van GPU, die op haar beurt zelfstandig bestuurder is van GLB.

2.2. Debuut heeft van een derde, <betrokkene>, een nog door <betrokkene> te verkrijgen recht van erfpacht op een perceel grond te Utrecht gekocht. Vervolgens heeft zij met eiser_3 onderhandeld over verkoop van het perceel aan eiser_3 of een aan hem gelieerde vennootschap. Bij die onderhandelingen zijn Debuut en eiser_3 beiden bijgestaan door een makelaar.

2.3. Op 25 april 2006 heeft Debuut een koopovereenkomst voor de koop/verkoop van het erfpacht op het perceel gesloten met twee kopers:

“(…) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Krommerijn Vastgoed BV i.o of nader te noemen meester, (…) te dezer zake vertegenwoordigd door haar enig bestuurder, de heer (…) eiser_3, (…), eveneens in privé, hierna te noemen “Koper” (…)

In aanmerking nemende dat:

• Debuut (…) heeft gekocht van <betrokkene> en zijn koopverplichting hierbij wenst door te leggen aan Krommerijn, welke op zijn beurt betreffende koopverplichting op zich wenst te nemen. (…)

• Dat <betrokkene> in de betreffende onderhandelingen (tussen <betrokkene> en de gemeente, vzr) heeft bedongen (…) een recht van erfpacht op een perceel bouwrijpe grond van de gemeente Utrecht aan te mogen kopen (…)

• Dat voornoemd perceel grond wordt bestemd voor hotel (maximaal 15 kamers), café restaurant en zaalverhuur (…)

• Dat de procedure ten behoeve van de realisatie van voornoemde bestemming een planologische procedure (…) moet worden doorlopen; (…)

• Dat koper en verkoper zich op de hoogte verklaren van het feit dat het hier een zogenaamde A-B-C-D transactie betreft. (…)

Eigendomsoverdracht

3.1 De akte van levering zal gepasseerd worden zo spoedig mogelijk na het verkrijgen van voornoemde bestemming, alsmede het verkrijgen van de bouwvergunning, (…) doch slechts na het bouwrijp worden van de grond (…)

Ingebrekestelling, ontbinding (…)

10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs (…)”

Deze overeenkomst is op 30 mei 2006 door beide partijen ondertekend en wordt in de verdere correspondentie tussen partijen als de overeenkomst van die datum aangeduidt.

2.4. Een e-mail van 24 mei 2006 van de verkoopmakelaar aan Debuut, waarin de tekst van een antwoord op een e-mail van de aankoopmakelaar wordt besproken, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

- aankoopmakelaar: “Als koper koopt Krommerijn Vastgoed en tekent Mark in privé mee, OF nader te noemen meester. E.e.a. is al reeds vanaf het begin bekend.”

- verkoopmakelaar: “Klopt maar dan is het volgens mij dat Krommerijn koopt of een nader te noemen meester en Mark hiervoor privé meetekent als dat zo bedoeld is, neem ik het zo op. Als dat niet zo is zou Mark er een leeg BV-tje tussen kunnen schuiven, dat kan niet de bedoeling zijn.”

2.5. Op 26 september 2006 heeft de gemeente Utrecht een bouwvergunning verleend aan Debuut voor de verbouwing van het perceel.

2.6. Op 27 februari 2007 is de in de koopovereenkomst bedoelde erfpachtovereenkomst tussen de gemeente Utrecht en <betrokkene> ondertekend. In de erfpachtovereenkomst heeft de gemeente op zich genomen het perceel bouwrijp te maken, waaronder is begrepen de verhoging van het perceel tot de opleverhoogte +0,70 NAP.

2.7. Bij overeenkomst van 20 december 2007 hebben Krommerijn Vastgoed B.V., vertegenwoordigd door haar bestuurder eiser_3, en eiser_3 in privé hun verplichtingen uit de koopovereenkomst overgedragen aan GLB, die toen nog in oprichting was. GLB is bij die overeenkomst vertegenwoordigd door haar toenmalige bestuurder Krommerijn Groep B.V., die is op haar beurt is vertegenwoordigd door haar bestuurder eiser_3.

2.8. Op 12 juni 2008 is een concept leveringsakte opgemaakt. Uit dat concept blijkt dat de uiteindelijke afnemer van het erfpachtsrecht GLB zal zijn, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder GPU, die op haar beurt wordt vertegenwoordigd door haar bestuurder, Krommerijn Vastgoed BV, voor wie eiser_3 als bevoegd bestuurder zal handelen. De levering zou plaatsvinden op 23 juni 2008. GLB c.s. is toen niet verschenen.

2.9. Bij brief van 26 juni 2008 heeft de raadsman van GLB c.s. geconcludeerd dat niet gebleken is dat het perceel bouwrijp is of dat de gemeente een correcte bouwvergunning heeft afgegeven. Daarnaast is het volgens de raadsman onzeker of de erfpachtrechten mogen worden overgedragen. Deze conclusies zijn via de betrokken makelaars aan partijen bekendgemaakt.

2.10. Bij brief van 8 juli 2008 heeft Debuut eiser_3 in gebreke gesteld en verzocht, en voor zover nodig gesommeerd om uiterlijk 10 juli 2008 schriftelijk te bevestigen dat eiser_3 het erfpachtsrecht zal afnemen.

2.11. De gemeente Utrecht heeft op 24 juli 2008 aan de verkoopmakelaar bericht dat het perceel bouwrijp kan worden geleverd conform de overeenkomst van 27 maart 2007.

2.12. Op 27 augustus 2008 heeft de gemeente Utrecht het recht van erfpacht aan <betrokkene> geleverd, waarna <betrokkene> dit dezelfde dag aan Debuut heeft doorgeleverd. Hierna heeft GLB eveneens op 27 augustus 2008, het erfpachtsrecht afgenomen van Debuut en de overeengekomen koopsom voldaan.

2.13. Eveneens op 27 augustus 2008 heeft Debuut een beslagrekest ingediend om beslag te mogen leggen ten laste van GLB c.s. ter zake van de door het verzuim tijdig af te nemen verbeurde boetes tot een bedrag van € 229.320,- inclusief rente en kosten. In het beslagrekest is, onder meer, opgenomen: “12. Eiser_3 heeft zich krachtens de getekende Koopovereenkomst verplicht tot o.a. het afnemen van en betalen van de koopprijs voor het Perceel. Deze verplichtingen is eiser_3 niet nagekomen zodat hij in verzuim is.”

2.14. Bij beslagexploten van 28 en 29 augustus 2008 heeft Debuut beslag laten leggen ten laste van GLB c.s., onder meer onder het kantoor te Amsterdam van de te Rotterdam gevestigde Fortis Bank N.V. (verder: Fortis).

2.15. Bij dagvaarding van 25 september 2008 heeft Debuut de bodemprocedure jegens GLB c.s. aangespannen. De onder 2.13 geciteerde tekst uit het beslagrekest komt overeen met nummer 12 in de dagvaarding.

3.1. GLB c.s. vordert samengevat - primair Debuut te veroordelen om op straffe van een dwangsom de door haar op 28 en 29 augustus 2008 gelegde beslagen ten laste van GLB c.s. op te heffen. Subsidiair vordert GLB c.s. dat dit vonnis in de plaats zal treden van de medewerking van Debuut bij de opheffing. Een en ander met veroordeling van Debuut in de kosten, daaronder begrepen de nakosten.

3.2. GLB c.s. stelt allereerst dat de vordering van Debuut die aan de beslagen ten gronde ligt ondeugdelijk is. Debuut heeft haar vordering gegrond op het boetebeding uit de koopovereenkomst. GLB c.s. is echter geen boete aan Debuut verschuldigd omdat GLB de koopovereenkomst tijdig en integraal is nagekomen. De vertraging in de afname van het perceel komt voor rekening van Debuut omdat het perceel op 23 juni 2008 nog niet aan haar was geleverd, zodat zij die dag niet kon leveren aan GLB. Bovendien was het perceel niet bouwrijp omdat het niet voldoende was opgehoogd tot +0,70 NAP zoals vastgelegd in de erfpachtovereenkomst. Bovendien kan de brief van 8 juli 2008 aan eiser_3 niet worden gezien als een ingebrekestelling. In de koopovereenkomst is namelijk bepaald dat een termijn van acht dagen moet worden gesteld aan de nalatige partij om alsnog na te komen. Debuut heeft in de bedoelde brief eiser_3 een termijn van twee dagen gesteld om na te komen. Dit is in strijd met de contractueel afgesproken termijn en bovendien een onredelijke termijn omdat het verzorgen van financiering van de aankoop van het perceel al langer duurt. Eiser_3 is dus niet in gebreke gesteld. Het feit dat de brief aan eiser_3, en niet ook aan GLB en GPU, is verstuurd, leidt tot de conclusie dat die laatste twee niet in gebreke zijn gesteld.

GLB c.s. stelt vervolgens dat de beslagen ten laste van de verkeerde (rechts)personen zijn gelegd. Ten laste van GPU is beslag gelegd omdat volgens Debuut sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Debuut heeft namelijk gesteld dat GPU verplichtingen is aangegaan voor GLB waarvan zij wist, of behoorde te weten, dat GLB die niet na zou kunnen komen. GLB is haar verplichting echter wel nagekomen. Er is dus geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid.

De vordering op eiser_3 is bovendien ondeugdelijk omdat hij bij overeenkomst van 20 december 2007 zijn rechtsverhouding met Debuut aan GLB heeft overgedragen. Debuut is daarmee bekend en heeft dit ook aanvaard, gelet op de correspondentie tussen GLB en Debuut, en de op naam van GLB gezette concept leveringsakte. Bovendien is eiser_3 de koopovereenkomst voor zichzelf dan wel voor een nader te noemen meester aangegaan. Debuut heeft in het beslagrekest haar vordering alleen jegens GLB van een grondslag voorzien, en niet jegens eiser_3 of GPU.

Tot slot stelt GLB c.s. dat mede beslag is gelegd onder Fortis op het adres van een filiaal in Amsterdam. Dit is in strijd met de voorgeschreven vormen. Het hoofdkantoor van Fortis zetelt statutair in Rotterdam en GLB c.s. hield een rekening bij Fortis in het filiaal te Utrecht. Het betekenen van het beslagexploot aan het kantoor van Fortis te Amsterdam is op grond van artikel 1:10 juncto 1:14 Burgerlijk Wetboek (BW) in strijd met de voorgeschreven vormen en daarom nietig.

3.3. Debuut voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.2. GLB c.s. heeft gesteld dat zij geen boetes aan Debuut is verschuldigd omdat het erfpachtsrecht niet conform de koopovereenkomst aan haar kon worden geleverd. Het eerste betoog van GLB c.s. daartoe betreft de met de gemeente afgesproken bouwhoogte van het perceel. Debuut heeft daartegen aangevoerd dat al in 2007 met eiser_3 was afgesproken dat het perceel niet zou worden opgehoogd, omdat er toch een bouwput gegraven zou moeten worden. Of het perceel op 23 juni 2008 in strijd met afspraken die tussen partijen golden niet is verhoogd, vergt nader onderzoek naar de feiten. Het kort geding leent zich daar niet voor. Debuut heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat het perceel na 23 juni 2008 niet is opgehoogd, en dat GLB het perceel op 27 augustus 2008 alsnog heeft afgenomen. Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat de niet-ophoging van het perceel ten tijde van de geplande levering op 23 juni 2008 niet van doorslaggevende aard is geweest.

4.2.1. Daarnaast heeft GLB c.s. betoogd dat Debuut niet aan haar kon leveren omdat het erfpachtsrecht nog niet aan Debuut was geleverd. Dit betoog houdt geen stand. Vanaf het begin was bekend tussen partijen dat een zogenaamde A-B-C-D transactie zou worden gehanteerd. Alle andere partijen in die transactie stonden op 23 juni 2008 klaar voor de overdracht van het erfpachtsrecht. Het enkele feit dat GLB c.s. niet aanwezig was heeft ertoe geleid dat de andere leveringen, van ‘A’ aan ‘B’ en van ‘B’ aan ‘C’, ook zijn uitgesteld. Dat wil echter niet zeggen dat daardoor het uitstel van de levering aan GLB aan Debuut heeft gelegen. Dat standpunt houdt namelijk in dat de laatste in de keten altijd de afname zou kunnen frustreren. Een redelijke uitleg van dergelijke overeenkomsten brengt echter met zich dat de verplichtingen, levering en afname, van alle betrokkenen ingaan als alle partijen klaar staan. Als ‘D’ dan niet meedoet, kan die zich er niet achter verschuilen dat ‘C’ nog niet aan haar kon leveren.

4.2.2. Tot slot is, aldus GLB c.s., de brief van 8 juli 2008 niet te zien als ingebrekestelling omdat Debuut in die brief een termijn van twee dagen heeft gesteld voor de nakoming van de afnameverplichting van eiser_3. Ook dit betoog slaagt niet. Het opnemen van een kortere termijn dan overeengekomen doet niet af aan de ingebrekestelling zelf. Dat de boete pas acht dagen na de ingebrekestelling begint te lopen heeft alleen uitwerking op de hoogte van de vordering tot betaling van die boete, zoals Debuut terecht heeft aangevoerd.

4.3. GLB c.s. heeft vervolgens gesteld dat ten laste van de verkeerde personen beslag is gelegd.

4.3.1. eiser_3 is in privé partij bij de koopovereenkomst. Hij is als zodanig ook in het beslagrekest en in de dagvaarding van de bodemprocedure aangesproken. Anders dan GLB c.s. heeft gesteld houdt de overeenkomst van 20 december 2007 tussen eiser_3 en Krommerijn Vastgoed B.V. enerzijds en GLB anderzijds, geen overname door GLB van de verplichtingen uit de koopovereenkomst van eiser_3 jegens Debuut in. Debuut is immers geen partij bij de bedoelde overeenkomst, zodat tegenover haar geen rechten aan die overeenkomst kunnen worden ontleend.

4.3.2. Debuut heeft bovendien nog betoogd dat de enkele omstandigheid dat zij erin heeft toegestemd dat het perceel aan GLB zou worden geleverd niet meebrengt dat eiser_3 door Debuut van al zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst zou zijn ontslagen. Dit geldt volgens Debuut des te meer nu de persoonlijke aansprakelijkheid van eiser_3 tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen ten einde te voorkomen dat eiser_3 een lege besloten vennootschap als koper naar voren zou schuiven. Dit betoog komt voorshands niet onaannemelijk voor, zodat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat ten onrechte mede ten laste van eiser_3 beslag is gelegd.

4.3.3. GLB wordt in de concept leveringsakte genoemd als afnemer. Debuut heeft daartegen kennelijk geen bezwaar gehad en heeft geaccepteerd dat GLB in de plaats van Krommerijn Vastgoed B.V. zou treden. Voorshands kan er van worden uitgegaan dat, nu er geen sprake is van contractsovername, GLB de in de koopovereenkomst nader te noemen meester van Krommerijn Vastgoed B.V. is. Daarmee heeft zij dus ook alle verplichtingen van Krommerijn Vastgoed B.V. uit de koopovereenkomst overgenomen. De enkele stelling dat GLB niet in verzuim is, omdat zij geen partij was bij die overeenkomst en uiteindelijk het erfpachtsrecht heeft afgenomen, gaat niet op omdat zij als nader te noemen meester gebonden was aan de overeengekomen leveringsdatum en die afname later heeft plaatsgevonden. Die uiteindelijke afname kan dan ook niet leiden tot het opheffen van het ten laste van GLB gelegde beslag.

4.3.4. Dat de ingebrekestelling slechts aan eiser_3 is gericht maakt ook niet dat het ten laste van GLB gelegde beslag dient te worden opgeheven. Ten tijde van de ingebrekestelling was aan Debuut immers nog niet meegedeeld dat GLB de afnemende partij zou zijn. Uit de aan Debuut gestuurde concept leveringsakte blijkt weliswaar dat GLB de partij is aan wie zou worden geleverd, in dat concept is eiser_3 echter naar voren geschoven als de vertegenwoordiger voor GLB, en als (indirecte) bestuurder van GLB. In de koopovereenkomst is Krommerijn Vastgoed B.V. ook vertegenwoordigd door eiser_3. In die omstandigheden is voorshands niet uit te sluiten dat de bodemrechter de ingebrekestelling van eiser_3 voldoende acht voor het ook jegens GLB in werking treden van het boetebeding. Nu niet evident is dat GLB op grond van de koopovereenkomst geen boetes zou hebben verbeurd is er geen aanleiding het mede ten laste van haar gelegde beslag op te heffen.

4.3.5. Dit is anders voor het beslag dat ten laste van GPU is gelegd. GPU is bestuurder van GLB en is namens GLB de afnameverplichting van het perceel aangegaan. Vast staat dat GLB de koopsom heeft voldaan aan Debuut. Verder was op het moment dat de concept leveringsakte werd opgemaakt nog geen sprake van verbeuring van boetes. Het enkele feit dat een bestuurder van mening is dat het perceel anders dan overeengekomen niet bouwrijp is gemaakt en dat dit reden is voor de opschorting van de afnameverplichting, is onvoldoende om aan te nemen dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de te late afname door GLB. De slotsom is dan ook dat de vordering op GPU vooralsnog summierlijk ondeugdelijk is gebleken zodat de ten laste van GPU gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. Aangezien met dit vonnis die beslagen zullen worden opgeheven is er geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom of het toewijzen van de subsidiaire vordering. Debuut zal in de proceskosten aan de zijde van GPU worden veroordeeld. Nu GLB c.s. samen een advocaat hebben zullen die kosten op 1/3e van de gebruikelijke kostenveroordeling worden gesteld.

Het beslag gelegd onder Fortis ten kantore van een filiaal in Amsterdam

4.4. Tot slot heeft GLB c.s. gesteld dat de beslaglegging op haar bankrekeningen bij Fortis nietig is omdat daarbij de voorgeschreven vormen zijn verzuimd. GLB c.s. doelt op artikel 1:10 BW, waarin is bepaald dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft ter plaatse waar hij zijn zetel heeft, en artikel 1:14 BW, waarin is bepaald dat rechtspersoon ook haar woonadres kan hebben op een kantoor of filiaal voor aangelegenheden die dat kantoor of filiaal aangaan.

4.5. Onbetwist is dat Debuut de bedoelde beslagen heeft laten leggen op een Amsterdams kantoor van Fortis, terwijl die bank statutair is gevestigd te Rotterdam en GLB c.s. haar rekeningen houdt bij een filiaal van die bank te Utrecht.

De voorzieningenrechter

5.1. heft op de op 28 augustus 2008 ten laste van GPU gelegde beslagen onder de Fortis Bank N.V. gevestigd te Rotterdam, ABN AMRO Bank B.V., Postbank N.V., ING Bank N.V., allen gevestigd te Amsterdam, SNS Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Utrecht en Omstreken U.A., beiden gevestigd te Utrecht, De Ontvanger van de Belastingdienst te Amsterdam en notaris mr. H.J.T.G. Tomlow,

5.2. veroordeelt Debuut in de proceskosten van GPU, tot heden begroot op € 23,95 aan explootkosten, € 84,67 aan vast recht en € 272,00 aan salaris advocaat,

5.3. veroordeelt GLB en eiser_3 in de proceskosten van Debuut, tot heden begroot op € 254,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris advocaat,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2008.?