ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1730

Rechtbank Amsterdam Sector Bestuursrecht voorlopige voorzieningen UITSPRAAK in het geding met reg.nrs.: AWB 08/1170 GEMWT AWB 08/1172 GEMWT tussen: [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, vertegenwoordigd door mr. W.H.J. Luijer, en: het dagelijks bestuur van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, gevestigd te Amsterdam, verweerder, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink. derden-belanghebbenden: [belanghebbenden] De rechtbank heeft op 25 maart 2008 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek hangt samen met het beroep van verzoeker van 19 maart 2008, gericht tegen verweerders beslissing van 18 februari 2008 (het bestreden besluit). Het onderzoek is gesloten ter zitting van 11 april 2008. 2. OVERWEGINGEN 2.1 Het Hoogheemraadschap is eigenaar van de waterkering gelegen rond de Horstermeerpolder in de gemeente Wijdemeren. Een gedeelte van deze waterkering had het Hoogheemraadschap verpacht, achtereenvolgens vanaf 1955 aan [persoon 1], en vervolgens vanaf 1976 aan de [personen 2 en 3]. De pacht¬overeenkomst is in 2005 beëindigd. 2.2 Verweerder ontdekte, nadat de pachtovereenkomst met de [personen 2 en 3] was beëindigd, dat op het uiteinde van het verpachte deel van de waterkering een perceel met hekken was afgezet. Dit afgeheinde perceel ligt voor een groot deel achter het perceel van de woning aan de [adres 1] te [woonplaats]. Een verzoek om handhaving van [belanghebbende], om ervoor te zorgen dat geen paarden op de waterkering zouden worden geweid, vormde voor verweerder mede aanleiding voor onderzoek naar de situatie ter plekke. Op het perceel staan enkele opstallen, terwijl het perceel verder gebruikt wordt voor opslag van diverse zaken en het weiden van paarden. 2.3 Het afgeheinde perceel is in gebruik bij verzoeker. Het gebruik van het perceel is terug te voeren tot de pachtperiode van [persoon 1], die de grootvader was van de echtgenote van verzoeker. De [personen 2 en 3], die nadien de pacht hebben overgenomen, hebben tegen het voortgezet gebruik van het perceel geen bezwaar gehad. Verzoeker maakt zelf, naar hij stelt, sinds 1982 gebruik van het perceel. 2.4 Verweerder is voornemens de waterkering ter plaatse verbeteren, waartoe al voorbereidingen zijn getroffen. Het project bevindt zich in de inspraakfase. Verweerder wil vervolgens het perceel in pacht uitgeven aan Natuurmomenten, zoals al met het grootste gedeelte van de waterkering is geschied. Over de dijk zal een wandelpad worden aangelegd. de besluitvorming 2.5 Verweerder heeft op 28 augustus 2007 een concept dwangsombeschikking toegezonden aan verzoeker. Bij brief van 4 september 2007 heeft verzoeker daarop zijn zienswijze gegeven. Bij besluit van 23 oktober 2007 heeft verweerder een beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom genomen. In de beschikking heeft verweerder verzoeker gelast het gebruik van de aanwezige opstallen te beëindigen en de diverse voorwerpen, materialen en stoffen die zijn opgeslagen op het perceel, gelegen achter de [adres 1] te [woonplaats], te verwijderen. De begunstigingstermijn loopt tot 31 december 2007, waarna bij niet nakomen van de last een dwangsom zal worden verbeurd. 2.6 Verweerder heeft de bevoegdheid tot het nemen van de beschikking gebaseerd op artikel 61 van de Waterschapswet en artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 2.7 Verweerder heeft de beschikking verder gebaseerd op overtreding van twee artikelen van de Keur van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, zoals deze luidt met ingang van 1 mei 2006. Volgens de Keur is het - onder meer - verboden om binnen de kernzone en de beschermingszones van waterkeringen en de kernzone van beschermende gronden: - werken aan te brengen, te hebben of te verwijderen, die op een diepte van meer dan 0,5 meter in de ondergrond verankerd of gelegen zijn (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b); - voorwerpen, materialen of stoffen te deponeren of op te slaan (artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b). 2.8 Bij het bestreden besluit van 18 februari 2008 heeft verweerder het door verzoeker gemaakte bezwaar tegen de beschikking van 23 oktober 2007 ongegrond verklaard. 2.9 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ingevolge artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter de bevoegdheid om na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter zal in deze zaak van die bevoegdheid gebruik maken. 2.10 Verzoeker heeft allereerst gesteld dat er geen strijd is met het bepaalde in artikel 9 van de Keur. 2.10.1 Verzoeker voert aan dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht of de opstallen op een diepte van meer dan 0,5 meter zijn verankerd of gelegen. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat dit juist is, maar dat daar op grond van ervaringsregels zonder meer van kon worden uitgegaan. Verweerder heeft verder nog een memorandum van Waternet van 7 april 2008 overgelegd, waarin na onderzoek ter plekke wordt bevestigd dat de funderingen van de opstallen tot meer dan 0,5 meter diepte zijn aangebracht. Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de opstallen op een diepte van meer dan 0,5 meter zijn verankerd of gelegen en dat verweerder daar, bij het nemen van het besteden besluit, van heeft mogen uitgaan. 2.10.2 Verzoeker stelt verder dat hij geen eigenaar is van de opstallen, maar dat hij deze gebruikt. Er is dus geen sprake van dat hij de opstal “heeft”. Volgens “van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal” betekent “hebben” onder meer: beschikken over, in het genot zijn van. Dat is dus meer dan het in eigendom of bezit hebben, waarop verzoeker kennelijk doelt. Daarnaast heeft verzoeker ter zitting gesteld dat hij de opstallen van sloten heeft voorzien. Daaruit blijkt toch naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verzoeker wil voorkomen dat anderen de opstallen gebruiken, waardoor het lijkt dat ook in de beleving van verzoeker het “gebruiken” van de opstallen het “hebben” daarvan dicht benadert. De voorzieningenrechter is, mede gezien het voorgaande, van oordeel dat het woord “hebben”, zoals dat in artikel 9 van de Keur wordt gebezigd, ook het gebruik dat verzoeker van de opstallen maakt omvat. 2.10.3 Verzoeker stelt vervolgens dat het gebruik van de opstallen op grond van de overgangsbepaling van artikel 29, tweede lid, van de Keur is gelegitimeerd. In dat artikel is bepaald dat voor werken, woonschepen en drijvende inrichtingen in, boven of onder wateren en/of de vrijwaringszones daarvan die aantoonbaar voor 1 januari 2002 zijn aangebracht of afgemeerd op de betreffende locatie, in strijd met het bepaalde in de Keur, wordt geacht ontheffing te zijn verleend. De voorzieningenrechter stelt vast dat de opstallen zijn gelegen binnen de kernzone van de waterkering en dus niet op de plaatsen welke in de overgangsbepaling zijn aangeduid. De overgangsbepaling van artikel 29, tweede lid, van de Keur is dus niet op de opstallen waarover het in deze zaak gaat van toepassing. 2.10.4 De voorzieningenrechter stelt nog vast dat verzoeker geen gronden heeft aangevoerd tegen het gebruik van het perceel voor het opslaan van materialen, stoffen en dergelijke. 2.10.5 Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn gebruik van het betreffende perceel niet in strijd is met de Keur van verweerder. Verweerder heeft verzoeker dus als overtreder van de bepalingen in de Keur kunnen aanmerken. 2.11 De tweede grond van verzoeker is dat verweerder hem ten onrechte niet als belanghebbende heeft aangemerkt. De voorzieningenrechter begrijpt deze grond aldus dat verzoeker stelt dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat de onrechtmatige situatie niet gelegaliseerd kan worden. Verweerder heeft in het besteden besluit gesteld dat legalisatie niet mogelijk is, nu verzoeker nimmer rechtmatig gebruik heeft gemaakt van het perceel. In een eventueel verzoek om ontheffing van de bepalingen van de Keur zal hij dus niet als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. 2.11.1 De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verzoeker geen verzoek om ontheffing van de verboden in de Keur heeft ingediend en dat - gezien zijn uitlatingen ter zitting - ook niet van plan is te gaan doen. Daarmee lijkt de mogelijkheid van legalisatie al bij voorbaat geblokkeerd. 2.11.2 Verzoeker heeft aangevoerd dat hij al meer dan 25 jaar gebruik van het perceel maakt en als bezitter te goeder trouw valt te beschouwen. Hij heeft dan ook op grond van verkrijgende verjaring het vruchtgebruik over het perceel verkregen. Verweerder heeft daarom ten onrechte gesteld dat hij bij een aanvraag om ontheffing niet als belanghebbende kan worden beschouwd. 2.11.3 Verweerder heeft aangevoerd dat tot de beëindiging van de pachtovereenkomst met de [personen 2 en 3], deze houders waren van het betreffende perceel. Eerst na de beëindiging van de pacht zou verzoeker bezit kunnen hebben gekregen, maar verweerder heeft de eventuele mogelijkheid tot verkrijgende verjaring, vanaf 2005, onmiddellijk gestuit. 2.11.4 Deze voorzieningenrechter oordeelt niet over civiele kwesties. De voorzieningenrechter kan slechts vaststellen dat verzoeker op geen enkele wijze heeft geprobeerd zijn beweerdelijk recht vast te laten stellen. Van iemand die stelt door verkrijgende verjaring een zakelijk recht te hebben verkregen, een recht dat door de andere partij – in dit geval verweerder – wordt betwist, mag worden verwacht dat hij - zo nodig via het vragen van een verklaring voor recht - zijn beweerdelijk recht laat vaststellen. 2.11.5 Gezien de door verzoeker gestelde feiten is de voorzieningenrechter van oordeel dat op voorhand niet aannemelijk is dat verzoeker een zakelijk recht heeft verkregen, dus niet als eventuele belanghebbende in een eventuele aanvraag kan worden aangemerkt, zodat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat legalisatie niet mogelijk is. 2.12 Tot slot heeft verzoeker aangevoerd dat verweerder op een veelheid van manieren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. 2.12.1 Verzoeker stelt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, door niet de diepte van de verankering te onderzoeken, geen onderzoek te doen naar andere gebruikers van het perceel en geen gebruik te hebben heeft gemaakt van aangeboden getuigenbewijs over de duur van het gebruik van het perceel. De diepte van de verankering is al hiervoor – onder 2.10.1 – al besproken. Van getuigenbewijs heeft verweerder op goede gronden mogen afzien. Verweerder ontkent het gebruik door verzoeker van het perceel niet, maar hecht daaraan niet dezelfde betekenis als verzoeker. Eerst in beroep heeft verzoeker duidelijk aangegeven dat er nog andere gebruikers zijn van het perceel. Verweerder heeft nader onderzoek aangekondigd en aangegeven dat zonodig ook tegen andere gebruikers zal worden opgetreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, waar verzoeker pretendeert het vruchtgebruik te hebben en, naar eigen zeggen, het exclusief gebruik, het aan hem is om nadere informatie te geven over eventuele andere gebruikers van het perceel. Daarbij komt dat de mogelijkheid dat ook anderen het perceel gebruiken voor verweerder eventueel kan leiden tot problemen in de executiefase, maar dat tast op zich de rechtmatigheid van de aan verzoeker verstrekte last niet aan. 2.12.2 Verzoeker heeft vervolgens gesteld dat verweerder een publiekrechtelijke procedure voert om een privaatrechtelijk belang te bereiken, hetgeen détournement de pouvoir oplevert. De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan op 23 april 2008 door mr. J.P. Smit, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H. van Hoeven, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. de griffier, de voorzieningenrechter, Tegen deze uitspraak kunnen, voor zover deze betreft het oordeel in de hoofdzaak (reg. nr. AWB 08/1172 GEMWT), een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's Gravenhage. Afschrift verzonden op: DOC: B