ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1555

Rechtbank Amsterdam Sector Bestuursrecht Algemeen Voorlopige voorzieningen UITSPRAAK in de gedingen met registratienummers AWB 08/255 GEMWT en AWB 07/5030 GEMWT van: de besloten vennootschap Beleggingsmaatschappij De Sprang B.V. te Amsterdam, verzoekster, vertegenwoordigd door mr. N.S.J. Koeman, tegen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder, vertegenwoordigd door mr. A. Weijenberg. Op 14 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter (hierna: de rechter) een verzoek om voorlopige voorziening ontvangen. Dit verzoek hangt samen met het beroepschrift van 20 december 2007 gericht tegen het besluit van verweerder van 21 november 2007. Het onderzoek is gesloten ter zitting van 21 februari 2008. Verzoekster is eigenaar van een kantoorboot, die is gelegen in de Amstel aan de [adres] in Amsterdam. Het water waarin de boot ligt, is eigendom van verzoekster. Bij besluit van 6 oktober 1992 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Watergraafsmeer verzoekster een tijdelijke vergunning verleend om met de kantoorboot ligplaats in te nemen aan voornoemde locatie, geldig tot 15 oktober 1997. Na afloop van deze periode is de kantoorboot ligplaats blijven innemen op dezelfde locatie en heeft verzoekster niet opnieuw een ligplaatsvergunning aangevraagd. Bij besluit van 11 juni 2007 heeft verweerder verzoekster aangeschreven om binnen negen maanden na dagtekening van het besluit de kantoorboot te verwijderen en verwijderd te houden uit de wateren van het beheersgebied van de gemeente Amsterdam, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit van 21 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard en het besluit van 11 juni 2007 gehandhaafd. Verzoekster heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en heeft in de voorlopige voorzieningenprocedure verzocht het bestreden besluit te schorsen. De rechter overweegt het volgende. Op grond van artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Ingevolge artikel 2.4.1, eerste lid, van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 (Vhb), voor zover hier van belang, is het verboden, zonder of in afwijking van vergunning van het College met een bedrijfsvaartuig ligplaats in te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat de locatie waar de kantoorboot is gelegen onder het beheer valt van de provincie Noord-Holland. Uit artikel 2, eerste lid, onder a, van de Scheepvaartverkeerswet volgt dat Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland het bevoegde gezag is voor wat betreft de toepassing van die wet en de daarop berustende bepalingen. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding, omdat verzoekster zonder de ingevolge artikel 2.4.1, eerste lid, van de Vhb vereiste ligplaatsvergunning met de kantoorboot ligplaats inneemt in de Amstel aan de [adres]. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was de dwangsom op te leggen en dat geen sprake is van een overtreding, omdat artikel 2.4.1, eerste lid, van de Vhb buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een provinciale regeling, te weten het - op de Scheepvaartverkeerswet gebaseerde - Ligplaatsenbesluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland. De rechter volgt het betoog van verzoekster niet. Ingevolge artikel 121 van de Gemeentewet blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Ook blijkens artikel 42 van de Scheepvaartverkeerswet blijft de bevoegdheid van provinciale staten, gemeenteraden, waterschappen en havenschappen tot het stellen van regels ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, gehandhaafd, voorzover die regels niet in strijd zijn met de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Uit het Ligplaatsenbesluit, waarvan niet in geschil is dat dit op het desbetreffende deel van de Amstel van toepassing is, blijkt dat dit is genomen in het belang van het verzekeren van een veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer, het in stand houden van de scheepvaartwegen en het voorkomen of beperken van schade door de scheepvaart aan oevers en waterkeringen en het voorkomen van schade aan landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarden. Uit de titel van hoofdstuk 2 van de Vhb, waartoe artikel 2.4.1 behoort, blijkt dat dit hoofdstuk bepalingen bevat in het belang van ordening, openbare orde, veiligheid, welstand en milieu met betrekking tot het gebruik en beheer van het openbaar water. Gelet hierop ziet artikel 2.4.1 van de Vhb (mede) op de ordening van het openbare water, een belang dat het Ligplaatsenbesluit niet beoogt te beschermen. Voormeld Ligplaatsenbesluit doet aan de gelding van artikel 2.4.1 van de Vhb dan ook niet af. Naar het oordeel van de rechter is er dan ook geen aanleiding artikel 2.4.1 van de Vhb buiten toepassing te laten. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de regeling met betrekking tot de ordening in de Vhb de begrenzing die de wetgever in uitputtende regelgeving, in dit geval de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO), heeft willen stellen, overschrijdt. Deze grief slaagt evenmin. Naar het oordeel van de rechter heeft het begrip 'ordening' in de Vhb een andere betekenis en bedoeling dan het begrip 'ruimtelijke ordening' in de zin van de WRO. De ruimtelijke ordening in een bestemmingsplan betreft slechts de aanwijzing van plaatsen waar boten ruimtelijk gezien ligplaats mogen innemen. Onder 'ordening' in de Vhb dient echter te worden verstaan een indeling van het water, zodanig dat de verschillende daaraan gebonden functies zo doelmatig mogelijk van het water gebruik kunnen maken. De Vhb is derhalve niet in strijd met de WRO. Verzoekster heeft subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 2.4.1 van de Vhb, omdat de kantoorboot niet ligt in 'openbaar water' als bedoeld in artikel 1.1.1, onder h, van de Vhb. Daarbij heeft verzoekster verwezen naar de toelichting op dit artikel en aangevoerd dat het water feitelijk niet door de scheepvaart wordt gebruikt. Ook deze grief treft geen doel. Daartoe overweegt de rechter het volgende. Ingevolge artikel 1.1.1, onder h, van de Vhb wordt onder 'openbaar water' verstaan alle wateren die al of niet met enige beperking voor het publiek bevaarbaar of anderszins toegankelijk zijn. De toelichting bij deze bepaling luidt als volgt: "Het begrip "openbaar" heeft hier geen bijzondere juridische betekenis zoals dat wel voor openbare wegen geldt. Openbaar water wordt hier in feitelijke zin gebruikt en omvat al het water dat voor het publiek toegankelijk is of voor enig gebruik openstaat voor vervoer over water. Water dat aan een andere eigenaar dan de gemeente behoort of is verhuurd, maar dat feitelijk wel door de scheepvaart wordt gebruikt, blijft openbaar. De openbaarheid kan worden opgeheven of beperkt indien de eigenaar de toegankelijkheid door feitelijke maatregelen verhindert of beperkt." Naar het oordeel van de rechter moet de toelichting worden gelezen in het licht van de bepaling zelf, hetgeen betekent dat beslissend is of het water door de scheepvaart kan worden gebruikt. Alleen zo beschouwd wordt recht gedaan aan de passage 'bevaarbaar of anderszins toegankelijk' in artikel 1.1.1, onder h, van de Vhb. Voor zover de uitleg die verzoekster aan deze bepaling geeft al zou moeten worden gevolgd, acht de rechter het niet aannemelijk dat het water niet door de scheepvaart wordt gebruikt. Verzoekster heeft nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. Uit de ter zitting getoonde tekening blijkt voorts dat de boot slechts een betrekkelijk klein deel van het water bestrijkt en dat het water niet door de boot wordt afgesloten. Ook overigens is de rechter niet gebleken dat de toegankelijkheid van het water door feitelijke maatregelen zou zijn verhinderd of beperkt. Nu vast staat dat de kantoorboot zonder ligplaatsvergunning op de desbetreffende locatie ligt en er geen redenen zijn om artikel 2.4.1 van de Vhb niet van toepassing te achten, was verweerder bevoegd verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van een concreet uitzicht op legalisatie is naar het oordeel van de rechter in dit geval geen sprake. Daartoe overweegt de rechter het volgende. Ingevolge artikel 2.4.1, vierde lid, van de Vhb kan een ligplaatsvergunning voor een bedrijfsvaartuig alleen worden verleend indien de uit te oefenen werkzaamheden of activiteiten watergebonden zijn of wanneer het gaat om de aan- of afvoer van materialen over water en de vereiste vergunningen voor het uitoefenen van die werkzaamheden of activiteiten zijn verleend. Ingevolge artikel 2.4.1, vijfde lid, aanhef en onder b, kan het College in afwijking van het vierde lid vergunning verlenen in bijzondere gevallen. Niet in geschil is dat verzoekster niet voldoet aan de voorwaarden als vermeld in artikel 2.4.1, vierde lid, van de Vhb. Legalisatie zou derhalve alleen mogelijk zijn als sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 2.4.1, vijfde lid, onder b, van de Vhb. Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een bijzonder geval. Verzoekster heeft dit bestreden. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de boot al sinds de jaren negentig op dezelfde locatie ligt, dat de tijdelijke ligplaatsvergunning destijds was verleend omdat zij zich toen bezig hield met de ontwikkeling van De Omval en dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel destijds van oordeel was dat het belang van verzoekster om in de directe nabijheid van die ontwikkelingen kantoor te houden, zwaarder woog dan het belang van verweerder bij handhaving van het binnenwaterbeleid. Deze reden doet nog steeds opgeld, aldus verzoekster, omdat zij ook nu nog bouwplannen in de omgeving van de [adres] ontwikkelt en zij een groot aantal eigendommen rondom dit gedeelte van de Amstel heeft. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat van belang is dat zij bezig is om in het deelgebied "Binnendijks Amstelkwartier" gronden te verwerven ten behoeve van ontwikkelingen in dat gebied, waaronder het realiseren van een nieuwe kantoorlocatie, en dat zij met het oog op die ontwikkelingen bereid is concrete afspraken met verweerder te maken omtrent bedrijfsverplaatsing op termijn. Verweerder heeft er naar het oordeel van de rechter terecht op gewezen dat uit de destijds door het dagelijks bestuur van het stadsdeel Watergraafsmeer over dit onderwerp gevoerde correspondentie blijkt dat de reden van verlening van de tijdelijke vergunning was gelegen in de omstandigheid dat bij verzoekster verwachtingen waren gewekt op grond van afspraken met de Dienst Ruimtelijke Ordening en dus niet, zoals verzoekster heeft aangevoerd, omdat het dagelijks bestuur van het stadsdeel van oordeel was dat het belang van verzoekster om in de directe nabijheid van de ontwikkelingen kantoor te houden, zwaarder diende te wegen dan het belang van verweerder bij weigering van de vergunning conform het destijds geldende woonschepenbeleid. Voorts heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechter in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de nieuwe ontwikkelingsplannen van verzoekster geen bijzonder geval opleveren, omdat verzoekster zich elders in het gebied kan vestigen en alle gelegenheid heeft gehad om op zoek te gaan naar alternatieve kantoorruimte. Naar het oordeel van de rechter heeft verweerder dan ook, anders dan door verzoekster is aangevoerd, toereikend gemotiveerd dat geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 2.4.1, vijfde lid, onder b, van de Vhb. Ook overigens is de rechter niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden afgezien had moeten worden. Dat de kantoorboot geen overlast veroorzaakt voor het vaarverkeer en evenmin andere (visuele) hinder veroorzaakt, zoals verzoekster heeft aangevoerd, kan niet als een zodanige bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. De rechter verwijst voor dit oordeel naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, LJN AX9054 (overweging 2.10), die hier analoog van toepassing is. In de omstandigheid dat verzoekster nu wordt gedwongen om tijdelijke huisvesting te gaan zoeken, hetgeen extra kosten met zich meebrengt, terwijl zij zonder meer bereid is de kantoorboot te verlaten zodra de ontwikkeling van Overamstel/Amstelkwartier meer concrete vormen krijgt, ziet de rechter evenmin een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft verzoekster alle gelegenheid gehad om reeds eerder andere kantoorruimte te zoeken. Zij beschikte immers reeds sinds 1997 niet meer over een ligplaatsvergunning. Een en ander dient dan ook voor risico van verzoekster te komen. De rechter overweegt ten slotte dat zij verzoekster niet volgt in haar grief dat de begunstigingstermijn van negen maanden onredelijk kort is. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat de begunstigingstermijn waarbinnen de overtreding ongedaan kan worden gemaakt, zo kort mogelijk dient te zijn (zie bijvoorbeeld LJN AF0833). In dit licht bezien is de rechter van oordeel dat een begunstigingstermijn van negen maanden redelijk is te achten. Gesteld noch gebleken is immers dat verzoekster gedurende deze termijn niet in staat zou zijn de kantoorboot te verwijderen en andere kantoorruimte te vinden. Gelet op het voorgaande zal de rechter het beroep van verzoekster ongegrond verklaren. Hieruit volgt voorts dat er geen aanleiding is tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 3. BESLISSING De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan op 27 februari 2008 door mr. C.A.E. Wijnker, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Bouwmeester, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. De griffier, De voorzieningenrechter, Tegen deze uitspraak kunnen, voor zover deze betreft het oordeel in de hoofdzaak (AWB 07/5030 GEMWT), een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Afschrift verzonden op: DOC: B Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de rechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de rechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.