ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1452

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 07/2850 WET uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen: de Vereniging Spaar het Gein, statutair gevestigd te Abcoude, eiseres, vertegenwoordigd door mr. J.C.C. Leemans, tegen: het dagelijks bestuur van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, zetelend te Amsterdam, verweerder, vertegenwoordigd door B.G.J. van Wissen en V.A. Dijkdrenth. 1.1. De rechtbank heeft op 17 juli 2007 een beroepschrift ontvangen, gericht tegen het besluit van verweerder van 5 juni 2007 (hierna: het bestreden besluit). 1.2. Het onderzoek is gesloten ter zitting van 27 augustus 2008. 2. Overwegingen 2.1. De Koninklijke Amsterdamsche Roei- en Zeilvereeniging ‘De Hoop’ (hierna: de Hoop) heeft in september 2006 een aanvraag ingediend bij verweerder, strekkende tot het verlenen van een keurontheffing om binnen de beschermingszone van een direct secundaire waterkering ter hoogte van Gein Zuid 10 te Abcoude boezemland tot oppervlaktewater te vergraven. 2.2. Verweerder heeft de Hoop bij besluit van 5 februari 2007 de keurontheffing verleend. Eiseres heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. Standpunten van partijen 2.3. Verweerder heeft de bezwaren van eiseres bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hij heeft daarbij verwezen naar het advies van de Bezwarencommissie van het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht. Verweerder heeft - kort samengevat - overwogen dat hij bij de verlening van de ontheffing aan de Hoop terecht is afgeweken van het beleid zoals dat is neergelegd in de beleidsnota Keurontheffingen Waterkeringen (hierna: de beleidsnota KW). Daarbij is de interne notitie van Waternet van 16 oktober 2006 van belang, waaruit blijkt dat de vergunde vergraving geen invloed heeft op de stabiliteit van de kade. Voorts heeft verweerder gewezen op de beleidsnota Inrichting, Gebruik en Onderhoud van wateren en oevers (hierna: de beleidsnota IGO), waarin is bepaald dat pas elders compensatie kan plaatsvinden indien in hetzelfde peilgebied feitelijk geen fysieke compensatie kan worden gecreëerd. Verweerder heeft ten aanzien van de landschappelijke en cultuurhistorische waarden overwogen, dat deze belangen bij de afweging van de direct bij het besluit betrokken belangen aan de verlening van de ontheffing niet in de weg staan. Daarbij heeft hij verwezen naar een brief van de provincie Utrecht van 11 januari 2007. 2.4. Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat verweerder de betreffende keurontheffing onterecht heeft verleend. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de ontheffing in strijd is met verweerders beleid zoals neergelegd in de beleidsnota KW. De beleidsnota IGO biedt de mogelijkheid om compensatie buiten het peilvak te zoeken. Naar de mening van eiseres heeft verweerder voorts op geen enkele manier onderbouwd waarom aan de landschappelijke en cultuurhistorische belangen minder gewicht wordt toegekend dan aan de belangen van de Hoop. Eiseres vreest dat het Gein voortaan als donorgebied van het Amstelbeheersgebied zal fungeren, omdat daar al die (compenserende) vergravingen plaats zullen vinden. Het is ook kennelijk onredelijk om de aanvrager te laten zoeken naar compensatiemogelijkheden. Tot slot heeft eiseres zich ten aanzien van voorschrift 3.6 van de ontheffing op het standpunt gesteld dat verweerder eiseres uiterlijk in het bestreden besluit had moeten aanschrijven om het dijklichaam te verwijderen. De rechtbank overweegt als volgt. Wettelijk kader 2.5. Ter uitvoering van, onder meer, de Waterschapswet, heeft het hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht de Integrale Keur van hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Veght (hierna: de Keur) opgesteld. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Keur, is het verboden om binnen de kernzone en beschermingszones van waterkeringen en de kernzone van beschermde gronden te graven of grond te verwijderen. Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder d, van de Keur, is het verboden om het wateroppervlak in primaire, secundaire en tertiaire wateren - in afwijking van het gestelde in het eerste lid, aanhef en onder c - te vergroten, zonder dit vooraf te melden aan verweerder. Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Keur, kan verweerder schriftelijk ontheffing verlenen van de in deze Keur gestelde gebods- en verbodsbepalingen onder het stellen van voorwaarden en voorschriften ter bescherming van de belangen die het hoogheemraadschap in de opgedragen taken behartigt, voor zover niet in strijd met hogere regelgeving. Volgens paragraaf 1.3 van de beleidsnota IGO, dient voor elk gedeelte oppervlaktewater dat wordt gedempt elders in hetzelfde peilgebied minimaal een even groot gedeelte open water gecreëerd te worden, zodat het verlies aan waterbergend vermogen van het watersysteem als gevolg van de demping wordt gecompenseerd. In beleidsregel 1-11 van deze paragraaf is vermeld, dat compensatie alleen dan in een ander peilgebied (of bemalingsgebied) kan plaatsvinden, indien in hetzelfde peilgebied geen fysieke compensatie kan worden gecreëerd en dit geen negatieve gevolgen heeft in het betreffende peil(-of bemalings)gebied. Volgens paragraaf 5.2 van de beleidsnota KW, wordt in de kernzone, de taluds en een strook met een breedte van vijf meter ter weerszijden van de binnen- en buitenteen van onverharde delen van waterkerende dijklichamen en beschermingszones geen ontheffing voor graven en ontgravingen gegeven, tenzij dit noodzakelijk is voor het aanbrengen, verwijderen of vervangen van werken en hier ontheffing voor is of wordt verleend. In paragraaf 5.4 van de beleidsnota KW - voor zover van belang - is vermeld dat bij ontgravingen binnen het keurprofiel middels grondonderzoek en stabiliteitsberekeningen dient te worden beoordeeld of tijdens en na uitvoering van de ontgraving wordt voldaan aan de minimaal benodigde stabiliteits- of schadefactor. In artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In artikel 3:4 van de Awb is bepaald, dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 8 oktober 2008 door mr. J.J. Bade, rechter, in tegenwoordigheid van M.P. Osinga, griffier, en bekend gemaakt door toezending aan partijen op de hieronder vermelde datum. De griffier, De rechter, Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage. 2.6. De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure buiten beschouwing dient te blijven of de ontheffing overeenkomstig de daaraan verbonden voorschriften is uitgevoerd. Voor zover eiseres meent dat de vergraving in strijd met de verleende vergunning is uitgevoerd, kan dit in een procedure omtrent handhaving, die hier niet in geding is, aan de orde worden gesteld. Hierbij zij opgemerkt dat ter zitting is gebleken dat partijen het eens zijn over de betekenis en strekking van ontheffingsvoorschrift 3.6 en over de omstandigheid dat de Hoop dit voorschrift in beginsel niet correct heeft uitgevoerd. Dit gegeven is echter niet van belang voor de beoordeling van het bestreden besluit. 2.7. Niet in geschil is dat voor de in geding zijnde vergraving op grond van het eerste lid van artikel 9, aanhef en onder a, en artikel 14, eerste lid, aanhef en onder d, van de Keur ontheffing nodig was. Voorts is deze in strijd met paragraaf 5.2 van de beleidsnota KW, nu 552 m2 boezemland tot oppervlaktewater wordt vergraven binnen de beschermingszone van een direct secundaire boezemwaterkering. 2.8. In geschil is de vraag of verweerder bij de verlening van de ontheffing aan de Hoop op goede gronden is afgeweken van zijn beleid. 2.9. Afwijken van beleid is ingevolge artikel 4:84 van de Awb mogelijk en tevens geboden indien de strikte naleving van de beleidsregel, gelet op de strekking van de beleidsregel en de onderliggende wettelijke regeling, in het concrete geval niet nodig is en bovendien een onevenredig nadeel voor de belanghebbende(n) zou opleveren. De Keur, een verordening, voorziet in artikel 23 in de mogelijkheid om ontheffing te verlenen van de in deze verordening neergelegde gebods- en verbodsbepalingen, waaronder de verbodsbepalingen van artikel 9 en 14 van de Keur. De beleidsnota’s KW en IGO bevatten beleidsregels en richtlijnen voor het verlenen van dergelijke ontheffingen. 2.10. Paragraaf 5.2 van de beleidsnota KW is een beleidsregel. Verweerder heeft de afwijking daarvan gemotiveerd met de overweging dat het doel van deze beleidsregel is gelegen in de bewaking van de stabiliteit van de betreffende waterkering en dat uit (onder meer) genoemde notitie van Waternet blijkt, dat de uitgevoerde ontgraving geen directe invloed heeft op de stabiliteit van de kade ter plaatse. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende heeft onderbouwd dat strikte naleving van paragraaf 5.2 van de beleidsnota KW redelijkerwijs niet nodig is. Daarbij komt dat - zoals door verweerder in zijn verweerschrift is opgemerkt - uit paragraaf 5.4 van de beleidsnota KW blijkt, dat tevens van belang is of de vergraving plaatsvindt in het keurprofiel en/of de kernzone van de waterkering. Indien daarvan sprake is, anders dan in dit geval, wordt een ontheffing slechts verleend wanneer aan nadere voorwaarden is voldaan. 2.11. Voorts is van belang dat ingevolge paragraaf 1.3 van de beleidsnota IGO voor elk gedeelte oppervlaktewater dat wordt gedempt elders in hetzelfde peilgebied minimaal een even groot gedeelte open water gecreëerd dient te worden, waardoor de Hoop met de vergraving (ook) tegemoet is gekomen aan deze (andere) beleidsregel. Hierin is meteen ook het belang van de Hoop gelegen, namelijk het voldoen aan een van de voorwaarden die gesteld zijn aan de (beoogde) ontheffing voor het realiseren van een demping. 2.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen beslissen dat de gevolgen voor de Hoop wegens bijzondere omstandigheden onevenredig (zouden) zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. 2.13. De rechtbank overweegt dat er bij de uitvoering van paragraaf 1.3 van de beleidsnota IGO binnen het gebied de Amstelboezem, noodzakelijkerwijs in strijd wordt gehandeld met ander beleid van verweerder, namelijk paragraaf 5.2 van de beleidsnota KW. Verweerder heeft op dit punt ter zitting aangegeven dat de Keur momenteel wordt herzien en dat deze discrepantie daarbij naar verwachting zal worden meegenomen. Verweerder heeft daarbij terecht opgemerkt dat hieruit blijkt dat de omstandigheden van dit geval destijds kennelijk niet bij het opstellen van het beleid in ogenschouw zijn genomen en ook om die reden aanleiding vormen voor toepassing van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb. Verweerder heeft gelet op het vorenstaande op goede gronden gebruik gemaakt van deze bevoegdheid. 2.14. Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat beleidsregel 1-11 van de beleidsnota IGO de mogelijkheid biedt om compensatie buiten het peilvak te zoeken, faalt dit betoog. De hoofdregel van paragraaf 1.3 van de beleidsnota IGO is immers dat elders, maar in hetzelfde peilgebied, minimaal een even groot gedeelte open water gecreëerd dient te worden. Pas wanneer dat niet mogelijk blijkt te zijn en dit geen negatieve gevolgen heeft in het betreffende peilgebied, kan - volgens beleidsregel 1-11 van deze paragraaf - compensatie plaatsvinden in een aanliggend peilgebied. Verweerder heeft zich aldus naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat allereerst bezien dient te worden of compensatie binnen hetzelfde peilgebied gevonden kan worden. 2.15. Voor de vrees van eiseres dat het Gein voortaan als donorgebied voor alle compensaties van het Amstelbeheersgebied zal fungeren, bestaat geen aanleiding. Eiseres heeft deze stelling ook op geen enkele wijze onderbouwd en bovendien heeft verweerder ter zitting toegelicht dat een situatie als hier aan de orde zelden voorkomt. In die paar gevallen dat er sprake is van een enigszins soortgelijke situatie, heeft compensatie plaatsgevonden op nagenoeg dezelfde locatie als waar de demping plaatsvond. Voor het Gein is dit de eerste keer dat een dergelijke situatie zich voordoet. 2.16. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de landschappelijke en cultuurhistorische belangen bij de instandhouding van het Gein. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. Ingevolge artikel 3:4 van de Awb houdt verweerder - kort samengevat - rekening met alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen. Op pagina 7 van de beleidsnota IGO is - voor zover relevant - bepaald dat verweerder bij de ontheffingverlening waar mogelijk ook rekening houdt met onevenredige schade aan natuur-, landschappelijke en cultuurhistorische waarden. De rechtbank volgt verweerder in zijn overweging dat de belangen die door de Keur worden beschermd niet aan verlening van de ontheffing in de weg staan en dat eiseres geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat de landschappelijke en cultuurhistorische belangen dat wel doen. Daarbij heeft verweerder terecht gewezen op de brief van de provincie Utrecht van 11 januari 2007. 2.17. Gelet op de genoemde belangen acht de rechtbank de belangenafweging van verweerder niet kennelijk onredelijk. Het bestreden besluit kan derhalve standhouden. 2.18. Op grond van het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard. Voor vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht en een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.