ECLI:NL:RBAMS:2008:BD5730

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 376585 / HA ZA 07-2195 Vonnis van 23 april 2008 in de zaak van A, domicilie kiezende ten kantore van zijn procureur, eiser in conventie, verweerder in reconventie, procureur: mr. S.A. van der Sluijs, tegen de naamloze vennootschap FBS BANKIERS N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. G.P. Roth. Partijen zullen hierna A en FBS worden genoemd. Waar hierna FBS wordt vermeld, wordt hiermee tevens haar rechtsvoorgangster Bangert Pontier & Partners B.V. bedoeld. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 31 juli 2007, met producties; - de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties; - het tussenvonnis van 17 oktober 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2008, met de daarin vermelde stukken en proceshandelingen, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. B (vader van A), A en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Miele Speciaalzaak G&D Service B.V. (verder G&D Service) hebben op 31 oktober 1993 aan FBS een compensatieverklaring afgegeven. Tussen FBS en A bestond op dat moment reeds een bancaire relatie. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de compensatieverklaring: “(…) Kredietnemers geven hierbij tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank te eniger tijd uit welken hoofde ook van één of meer van hen te vorderen heeft of zal hebben aan de Bank in pand hun vordering op de Bank uit hoofde van de tegoeden welke hun geld- en effectenrekeningen in de boeken van de Bank te eniger tijd zullen aanwijzen, alsmede hun vorderingen op de Bank uit hoofde van bij de Bank of een derde voor haar gedeponeerde gelden, goederen, effecten en/of andere waarden (…), verklaren hierbij de Bank bevoegd om het aan haar verleende pandrecht uit te oefenen op grond van het debetsaldo hetwelk de rekening(en) van één of meer van de kredietnemers in de boeken van de Bank zal (zullen) aanwijzen (…), en machtigen hierbij de Bank onherroepelijk, waarbij de onherroepelijkheid van deze volmacht speciaal bedongen is met het oog op aan één of meer van de kredietnemers verleende of te verlenen kredieten en/of voorschotten, om ingeval één of meer van de kredietnemers in gebreke mocht(en) blijven zijn (hun) verplichtingen jegens de Bank na te komen, de aan de Bank verpande vorderingen te verrekenen met hetgeen haar ten laste van één of meer van de kredietnemers zal blijken toe te komen, waarbij de Bank de bevoegdheid zal hebben te bepalen welke van de verpande vorderingen zij daartoe zal aanwenden. (…)” 2.2. A en B hebben op 31 oktober 1993 een, op briefpapier van FBS opgemaakte, onderhandse akte ondertekend. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de akte: “(…) De bovengenoemde rekeninghouder (…) (rechtbank: A) geeft (…) hierbij volmacht aan de eveneens bovengenoemde gemachtigde (…) (rechtbank: B) (…) bij BANGERT•PONTIER & PARTNERS B.V. (…) opdrachten te geven tot het aankopen of verkopen van effecten; (…); en in het algemeen in iedere betrekking tussen Bangert•Pontier & Partners B.V. en rekeninghouder alles te doen en na te laten (…) wat rekeninghouder (…) zelf zou (…) kunnen, mogen of moeten doen of nalaten (ook als ware het dat daartoe een meer speciale volmacht werd vereist, in welk geval deze meer speciale volmacht geacht moet worden in de akte te zijn vervat). (…)” 2.3. A en FBS hebben op 16 december 1993 een “Cliëntenovereenkomst met betrekking tot opties en termijncontracten” gesloten (verder de cliëntenovereenkomst). A heeft in het kader van de cliëntenovereenkomst bij FBS een nieuwe bankrekening met nummer 129710 (verder de bankrekening te noemen) geopend. 2.4. De naamloze vennootschap Internationale Nederlanden Bank N.V. (verder ING Bank) heeft op 28 december 1993, ten behoeve van A, tegenover FBS twee bankgaranties gesteld ad respectievelijk fl. 1.400.000,-- (EUR 6.352.92,30) en fl. 600.000,-- (EUR 272.268,12). 2.5. FBS heeft op 4 februari en 13 juni 1994 bedragen, tot een totaalbedrag ad EUR 23.464,23, afgeschreven van een door A eveneens bij haar aangehouden rekening en bijgeschreven op de bankrekening. 2.6. FBS heeft in de periode van 1994 tot en met eind oktober 1997 ten behoeve van A effectentransacties uitgevoerd. FBS heeft in oktober 1997 alle effectenposities gesloten, waarna voor A op de bankrekening een schuld aan FBS resteerde, per 31 oktober 1997, ad fl. 2.824.570,65 (EUR 1.281.173,28). FBS heeft, na het sluiten van de effectenposities, op de bankrekening alleen nog door A over de schuld verschuldigde debetrente afgeschreven. 2.7. Tussen A en FBS is gecorrespondeerd over het debetsaldo dat op de bankrekening van A is ontstaan. FBS heeft A (onder meer) bij brief van 5 juli 2006 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief: “(…) Uw bankrekening (…) vertoont per heden een debetstand van EUR 2.132.153,29. De laatste effectentransacties verricht ten laste van deze rekening dateren van 1997. Op 31 oktober 1993 heeft u tezamen met de heer B, de vennootschap Miele Speciaalzaak G&D Service B.V. en (een rechtsvoorganger van) FBS Bankiers N.V. een compensatieverklaring getekend. Hierdoor is (onder meer) een verpanding aan FBS Bankiers N.V. tot stand gekomen van (onder andere) vorderingen/tegoeden op geld- en effectenrekeningen. Tevens is met deze compensatieverklaring een recht tot verrekening van aangehouden saldi ten behoeve van FBS Bankiers N.V. gecreëerd. (…) Ten name van de vennootschap Miele Speciaalzaak G&D Service B.V. staat in onze administratie een tweetal bankrekeningen (…), die tezamen per heden een creditsaldo van EUR 1.205.268,40 vertonen. (…) Naast compensaties van creditsaldi heeft Internationale Nederlanden Bank N.V. (…) een tweetal bankgaranties verstrekt aan (een rechtsvoorganger van) FBS Bankiers N.V. tot een bedrag van maximaal EUR 907.560,43 tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die u jegens FBS Bankiers N.V. heeft. (…) Inmiddels is na boeking van de laatste rentetermijn en na saldering van de debetsaldi en creditsaldi van uzelf en de vennootschap Miele Speciaalzaak G&D Service B.V. en rekeninghoudend met de waarde van de bankgaranties een debetsaldo ontstaan van EUR 19.324,46 (exclusief de lopende rente). (…) Ondanks (schriftelijk) verzoek daartoe is dit bedrag tot op heden niet voldaan. Wij wijzen u erop dat over het tweede kwartaal 2006, dat net is afgesloten, opnieuw rente in rekening zal worden gebracht. (…) Wij willen u graag uitnodigen voor een gesprek om de huidige situatie met u te bespreken en een oplossing voor de ontstane situatie te bereiken. (…)” 2.8. FBS heeft op 19 september en 20 september 2006 een totaalbedrag ad EUR 1.231.451,30 overgeboekt van bankrekeningen van G&D Service naar de bankrekening van A. FBS heeft verder op 26 september 2006 de door ING Bank gestelde bankgaranties ingeroepen, tot een totaalbedrag ad EUR 907.560,43. 2.9. A heeft zich laten bijstaan door een raadsman. FBS heeft de raadsman van A bij brief van 1 december 2006 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief: “(…) Het resterend debetsaldo bedraagt thans EUR 52.369,24 (inclusief de tot op heden vervallen debetrente). De heer A dient voornoemd bedrag binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief te hebben voldaan door middel van bijschrijving op onze bankrekening (…). Bij gebreke van betaling binnen de gestelde termijn zullen wij zonder nadere aankondiging overgaan tot het (doen) nemen van rechtsmaatregelen jegens de heer A. (…)” 2.10. FBS heeft de raadsman van A bij brief van 15 januari 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief: “(…) Inmiddels is (…) de door ons gestelde termijn op 31 december 2006 verstreken zonder dat de heer A tot betaling van het resterende bedrag ad Eur 52.369,24 is overgegaan. Tenzij wij voornoemd bedrag binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief hebben ontvangen op onze bankrekening (…) zullen wij overgaan tot het doen leggen van loonbeslag op het salaris van de heer A (…).” 2.11. A heeft FBS bij brief van zijn raadsman van 24 januari 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief: “(…) Nu FBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, ontbind ik namens cliënt door middel van deze brief de cliëntenovereenkomst d.d. 16 december 1993. Gelet op artikel 6:271 Burgerlijk Wetboek worden partijen van hun verplichtingen uit de overeenkomst bevrijd en ontstaat er een ongedaanmakingsverplichting ten aanzien van de reeds verrichte prestaties. in conventie 3.1. A vordert -enigszins verkort weergegeven- dat deze rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat FBS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de cliëntenovereenkomst van 16 december 1993; 2. voor recht verklaart dat A de cliëntenovereenkomst van 16 december 1993 bij brief van zijn raadsman van 24 januari 2007 op terechte gronden heeft ontbonden; 3. voor recht verklaart dat FBS aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van de wanprestatie van FBS geleden schade; 4. FBS veroordeelt tot betaling van EUR 2.162.476,--; 5. FBS veroordeelt tot betaling van EUR 6.422,--, ter zake van buitengerechtelijke kosten; 6. FBS veroordeelt tot betaling van wettelijke rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten vanaf 31 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; 7. FBS veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.2. A legt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte stukken, aan zijn vordering ten grondslag, dat FBS is tekortgeschoten in de nakoming van de cliëntenovereenkomst. Primair doordat zij zonder opdracht van A aan- en verkooptransacties heeft verricht en, subsidiair, omdat FBS is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens A. Zo is tussen A en FBS geen kredietovereenkomst tot stand gekomen, terwijl FBS niet heeft onderzocht in hoeverre A zich bewust was van de financiële risico’s die hij liep en in hoeverre hij financieel in staat was om deze risico’s te dragen. Omdat tussen partijen geen kredietovereenkomst bestond, mocht FBS geen transacties verrichten in het geval van een debetstand op de bankrekening of wanneer er sprake was van een ontoereikende creditstand op de bankrekening. Daarnaast heeft FBS A nooit gewaarschuwd voor de debetstanden op zijn bankrekening. Tot slot had FBS tijdig, naar de rechtbank begrijpt uiterlijk op 31 oktober 1997, de door haar verkregen zekerheden moeten uitwinnen. A heeft de overeenkomst bij brief van 24 januari 2007 ontbonden, zodat voor partijen ongedaanmakings-verplichtingen zijn ontstaan. FBS is deze verplichtingen niet nagekomen. A heeft als gevolg van de tekortkoming van FBS schade geleden, die hij vaststelt op EUR 2.162.476,--. FBS dient deze schade te vergoeden. Verder dient FBS op grond van artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan A buitengerechtelijke kosten te vergoeden die, berekend conform rapport Voorwerk II, EUR 6.422,-- bedragen. Tot slot maakt A ook aanspraak op wettelijke rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten, vanaf 31 juli 2007. 3.3. FBS voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. FBS vordert veroordeling van A bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van EUR 52.369,24, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 januari 2007, althans 31 augustus 2007, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van A in de kosten van deze procedure. 3.5. FBS legt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte stukken, aan haar vordering ten grondslag dat A een debetstand op zijn bankrekening heeft laten ontstaan. Op grond van de overeenkomst tussen partijen is A gehouden deze debetstand aan te zuiveren. Het tekort bedraagt per 15 januari 2007 EUR 52.369,24. A heeft, ondanks sommatie daartoe op 15 januari 2007 en 31 augustus 2007, het tekort niet aangezuiverd. 3.6. A voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1. FBS heeft tegen de vorderingen als meest verstrekkend verweer aangevoerd, dat zij zijn verjaard. De vermeende tekortkomingen hebben plaatsgevonden in de periode vóór 1998, terwijl A eerst in 2007 een beroep op ontbinding heeft gedaan, aldus FBS. Gelet op dit verweer moet allereerst worden beoordeeld of de rechtsvorderingen van A zijn verjaard. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank vordert A -in de kern- een verklaring voor recht betreffende de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie. Het verweer van FBS dient dan ook te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:310 lid 1 en 3:311 lid 1 BW. Deze artikelen bepalen dat de rechtsvordering tot schadevergoeding respectievelijk de rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de schade en de aansprakelijke persoon respectievelijk met de tekortkoming is bekend geworden. 4.3. De volgende omstandigheden worden voor de beoordeling van het beroep op verjaring van belang geacht. A heeft op 31 oktober 1993 aan B een schriftelijke volmacht verleend (zie 2.2.). Deze volmacht strekt (onder meer) tot het geven van opdrachten tot aankoop en verkoop van effecten en in het algemeen in iedere betrekking tussen FBS en A alles te doen wat A zelf zou kunnen, mogen of moeten doen. Blijkens de onderhandse akte bestond deze bevoegdheid ook, indien een meer speciale volmacht zou zijn vereist. In dat geval werd deze speciale volmacht geacht in de voormelde akte te zijn vervat. Anders dan A lijkt te betogen gold voormelde volmacht dus ook voor de onderhavige cliëntenovereenkomst. Uit de volmacht blijkt immers niet dat zij enige beperking kende. Dat in de cliëntenovereenkomst geen afzonderlijke volmacht is opgenomen, zoals A heeft opgeworpen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, deze ‘speciale’ volmacht werd geacht te zijn vervat in voormelde schriftelijke volmacht. FBS heeft onbetwist gesteld dat zij eind oktober 1997 alle effectenposities heeft gesloten. Daarna hebben geen transacties meer plaatsgevonden. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat de door A verweten tekortkomingen hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het sluiten van de cliëntenovereenkomst (voor wat betreft het schenden van de zorgplicht) en in de periode van 16 december 1993 tot en met oktober 1997 (het uitvoeren van de transacties). FBS heeft tot slot onbetwist gesteld dat zij (naar de rechtbank begrijpt, in ieder geval) B steeds op de hoogte heeft gesteld van de in voornoemde periode door haar verrichte transacties, door middel van verrichtingsnota’s, rekeningafschriften en andere informatie, die alle aan het daartoe door A aan FBS opgegeven adres van B zijn verstuurd. Aangenomen moet worden dat B als gevolmachtigde van A van de inhoud van die stukken ook kennis heeft genomen en aldus steeds bekend is geweest met de door FBS, naar A stelt ten onrechte, verrichte transacties en, in ieder geval na het sluiten van de effectenposities in 1997, met de daaruit voortvloeiende schade. 4.4. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden de voor de aanvang van de verjaringstermijn van belang zijnde bekendheid van A met de tekortkomingen aan de zijde van FBS, de daaruit voortvloeiende schade en de aansprakelijke persoon, naar analogie van artikel 3:66 lid 2 BW, gelijk moet worden gesteld met bekendheid van B met deze feiten. A heeft immers zelf gekozen B te machtigen om in het kader van de met FBS gesloten cliëntenovereenkomst alles te doen wat A zelf zou kunnen, mogen of moeten doen en FBS vervolgens opdracht gegeven de daarop betrekkinghebbende stukken aan het adres van B te sturen. Indien derhalve al juist is dat A, zoals hij stelt, op geen enkel moment door B is geïnformeerd omtrent de voor zijn rekening op grond van de cliëntenovereenkomst verrichte transacties of de saldi op de op zijn naam aangehouden effectenrekening, dan dient zulks voor rekening van A te blijven. Het kan immers niet aan FBS worden tegengeworpen dat A heeft nagelaten bij B inlichtingen in te winnen over de door hem als gevolmachtigde voor rekening en risico van A verrichte transacties dan wel van B inzage te verlangen in de door FBS aan A gerichte verrichtingsnota’s en rekeningafschriften. 4.5. A moet dan ook worden geacht uiterlijk in november 1997 bekend te zijn geworden met de tekortkomingen van FBS, de dientengevolge ontstane schade en de aansprakelijke persoon. Het voorgaande brengt mee dat de verjaringstermijnen van de artikelen 3:310 lid 1 en 3:311 lid 1 BW in november 1997 zijn gaan lopen. A heeft echter, zoals door FBS onweersproken is gesteld, FBS eerst in 2007 aangesproken ter zake van de gestelde tekortkomingen en deswege een beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan. De desbetreffende rechtsvorderingen zijn derhalve verjaard. De verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding brengt, ingevolge artikel 6:268 BW, tevens met zich dat A de cliëntenovereenkomst niet buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. Dat, zoals namens A ter comparitie van partijen is betoogd, de verjaring van de rechtsvordering er niet aan in de weg staat dat ter afwering van een rechtsvordering een beroep op ontbinding kan worden gedaan doet hier niet aan af. Het is immers A die de vorderingen instelt. 4.6. Ten overvloede wordt nog overwogen dat - zoals FBS naar de rechtbank begrijpt onder § 30 van haar conclusie van antwoord heeft willen betogen - het onder de hiervoor genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien A, omdat hij zelf zou hebben verzuimd zich op de hoogte te doen stellen van de voor hem verrichte transacties, FBS meer dan tien jaar na het plaatsvinden van gestelde verweten gedragingen alsnog met succes zou kunnen aanspreken ter zake van tekortkomingen in de nakoming van de cliëntenovereenkomst. 4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. A zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van FBS, tot op heden begroot op EUR 4.732,-- aan verschotten en EUR 6.422,-- (2 punten x tarief EUR 3.211,--) aan salaris procureur. in reconventie 4.8. In reconventie is de vraag aan de orde of A jegens FBS gehouden is tot nakoming van zijn verplichting tot aanzuivering van de debetstand op de bankrekening. 4.9. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. A heeft niet betwist dat hij op grond van de overeenkomst tussen partijen tot aanzuivering gehouden is, terwijl, anders dan A heeft betoogd, uit het rekeningafschrift van 14 juni 2007 niet kan worden opgemaakt dat FBS jegens hem afstand heeft willen doen van haar vorderingsrecht. In dat afschrift kan een daartoe strekkend aanbod van FBS niet worden gelezen. Evenmin is sprake van rechtsverwerking aan de zijde van FBS. Gelet op de inhoud van de brieven die FBS (gedeeltelijk weergegeven onder 2.9. en 2.10 ) voorafgaand aan het rekeningafschrift aan A heeft gezonden, en mede in aanmerking genomen de brief van FBS van 31 augustus 2007 (gedeeltelijk weergegeven onder 2.14.), heeft A er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat FBS haar aanspraak niet langer geldend zou maken. 4.10. Namens A is ter comparitie van partijen nog gesteld dat een verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding een beroep op ontbinding van de overeenkomst ter afwering van een rechtsvordering niet in de weg staat. Dit verweer is evenwel slechts in conventie aangevoerd en niet ook in reconventie. Ten overvloede geldt dat ook indien het verweer wel in reconventie zou zijn gevoerd en zou slagen, het A niet zou kunnen baten. Immers, de ontbinding van de overeenkomst zou met zich brengen dat A gehouden is tot ongedaanmaking van de reeds van FBS ontvangen prestaties, te weten de door FBS aan hem verstrekte kredieten. De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt A in de kosten van deze procedure, aan de zijde van FBS begroot op EUR 11.154,--; 5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. veroordeelt A, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan FBS te betalen EUR 52.369,24 (tweeënvijftigduizend driehonderd negenenzestig euro en vierentwintig eurocenten), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. veroordeelt A in de kosten van deze procedure, aan de zijde van FBS begroot op EUR 1.788,--; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.?