ECLI:NL:RBAMS:2007:BB3617

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter, zaaknummer / rolnummer: 371842 / KG ZA 07-1094 OdC/PvV Vonnis in kort geding van 13 september 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMITH & JONES B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding 23 augustus 2007, procureur mr. F.B. Falkena, advocaat mr. J.J.M. Sluijs te Den Haag, tegen de stichting STICHTING JELLINEK MENTRUM, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. L.E.J. Korsten. Partijen zullen hierna Smith & Jones en SJM genoemd worden. Ter terechtzitting van 31 augustus 2007 heeft eiseres, verder te noemen Smith & Jones gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen SJM, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Smith & Jones is een profitorganisatie die sinds 2004 in Amsterdam particuliere verslavingszorg aanbiedt. De inkomsten van Smith & Jones komen uit particuliere handen. SJM is een krachtens de Wet toelating Zorginstellingen (TTZi) toegelaten instelling en levert zorg op grond van de Algemene wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). In 2005 heeft SJM, onder de naam Jellinek Privé, een privékliniek opgericht. Jellinek Privé biedt ambulante hulp buiten de AWBZ-verzekerde verslavingszorg. Bij brief van 23 mei 2007 heeft de advocaat van Smith & Jones aan SJM meegedeeld dat SJM met Jellinek Privé een ongelijk speelveld creëert op de markt voor particulier verslavingszorg en dat daarmee de eerlijke mededinging op die markt ernstig wordt verstoord. SJM is daarbij verzocht haar activiteiten in de particuliere verslavingszorg onmiddellijk te staken, dan wel die activiteiten in een aparte rechtspersoon onder te brengen die zowel organisatorisch als financieel onafhankelijk van SJM opereert en ook in de beeldvorming en Public Relations niet direct herleidbare relaties met SJM onderhoudt. Op 1 augustus 2007 is de besloten vennootschap Jellinek Privé B.V. (hierna: Jellinek Privé) opgericht, met als enig aandeelhouder Mentrum Holding B.V. De aandelen van Mentrum Holding B.V. worden gehouden door SJM. Smith & Jones vordert - samengevat - SJM te verbieden: I. haar naam, dan wel een afgeleide daarvan, aan Jellinek Privé ter beschikking te stellen, II. haar beeldmerk aan Jellinek Privé ter beschikking te stellen, III. cliënten exclusief door te verwijzen naar Jellinek Privé. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SJM in de kosten van dit geding. Smith & Jones stelt daartoe dat SJM onrechtmatig handelt door haar particuliere activiteiten mee te laten liften op haar successen in de publieke zorg. Het gebruiken van de naam en beeldmerken die groot zijn geworden in en door het aanbieden van publieke verslavingszorg, en het exclusief doorverwijzen door de stichting naar de B.V., zet Jellinek Privé op een permanente voorsprong bij het aantrekken van nieuwe klanten. Naar de mening van Smith & Jones wordt hiermee de door SJM jegens haar te betrachten maatschappelijke zorgvuldigheid en betamelijkheid geschonden. Dat naamssubsidiëring een ongelijk speelveld op een andere markt kan bewerkstelligen is bijvoorbeeld ook in de pensioenwereld bekend. Zo mogen wettelijk verplichte bedrijfstak pensioenfondsen sinds 1 januari 2001 hun private activiteiten niet onder de naam (en beeldmerk) van het verplichte pensioenfonds op de markt brengen. Het meest duidelijk voorbeeld daarvan is het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). Het ABP bood voor vóór 2001 naast de verplichte pensioenverzekering voor ambtenaren ook diverse private verzekeringen aan. In het kader van de Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW-)operaties werd geconcludeerd dat het gebruik van onder meer naam en beeldmerken van de verplichte publieke entiteit voor private activiteiten van dezelfde entiteit, verboden moet worden, omdat dit een ongelijk speelveld creëert op de markt voor particuliere verzekeringen die in alle vrijheid en in concurrentie met andere particuliere verzekeraars worden aangeboden. Een naamssubsidiëring kan dus zonder veel fantasie worden geduid als een vorm van kruissubsidiëring die, wanneer deze plaatsvindt tussen activiteiten op publieke markten en private markten, verboden zou moeten worden. Het exclusief doorverwijzen naar de eigen private dochteronderneming is eveneens te duiden als een vorm kruissubsidiëring die verboden zou moeten worden. Dit zou anders zijn indien SJM haar cliënten, bij eventuele doorverwijzing naar particuliere hulp, er op wijst dat men in Amsterdam ook bij Smith & Jones terecht kan. SJM heeft als verweer aangevoerd dat het juist is dat het grootste deel van haar activiteiten AWBZ- gefinancierde verslavingszorg betreft, maar dat zij geen overheidsinstelling is. Daarnaast is de naam Jellinek niet exclusief verbonden aan de door haar verleende AWBZ-gefinancierde zorgverlening. Naast de AWBZ-inkomsten beschikt SJM ook over andere inkomstbronnen. Het onderhavige geschil kan derhalve niet als een markt en overheids-kwestie worden gekwalificeerd. Er is dan ook geen parallel te trekken met het ABP. Bij het ABP is sprake van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds en daarnaast beschikt het ABP over een monopoliepositie. Ingevolge artikel 21 van de Wet privatisering ABP zijn overheidsmedewerkers immers verplicht deel te nemen in de Stichting Pensioenfonds ABP. De markt voor particuliere verslavingszorg is een in beginsel vrije, niet-gereguleerde markt. De concurrentie op deze markt is derhalve vrij, binnen de grenzen van de wet en wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Deze grenzen worden door SJM jegens Smith & Jones niet overschreden. Te minder nu Smith & Jones en Jellinek Privé geen concurrenten van elkaar zijn. Volgens de website van Smith & Jones biedt zij geen medische of psychiatrische hulp, maar is zij een lifestyle coaching biedend bedrijf. Voor Jellinek Privé geldt precies het omgekeerde. Zij is geen lifestyle coaching biedend bedrijf, maar biedt juist en uitsluitend medische en psychiatrische zorg door BIG-geregistreerde zorgverleners. Smith & Jones en Jellinek Privé mikken dus mogelijk voor een deel op dezelfde doelgroep van verslaafden, maar hetgeen zij hebben te bieden verschilt wezenlijk van elkaar. Van rechtstreekse concurrentie is dan ook geen sprake. Uitgangspunt is dat SJM vrijheid van handel en bedrijf heeft, tenzij SJM daarmee in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens Smith & Jones betaamt, daaronder begrepen overtreding van de zogenaamde EU-mededingingsregels. Ter zitting is van de zijde van SJM verklaard dat Jellinke Privé geen gebruik zal gaan maken van het beeldmerk van SJM. Naar aanleiding daarvan heeft Smith & Jones het in het petitum van de inleidende dagvaarding onder II. gevorderde ingetrokken. Aan de orde is derhalve de slechts vraag of SJM met het ter beschikking stellen van (een deel van) haar naam aan Jellinek Privé en het exclusief doorverwijzen van particuliere klanten naar Jellinek Privé, onrechtmatig jegens Smith & Jones handelt. Overwogen wordt dat partijen allereerst van mening verschillen over de vraag of Smith & Jones en Jellinek Privé elkaars directe concurrenten zijn. SJM heeft in dat verband gewezen op de website van Smith & Jones, waarop wordt vermeld dat Smith & Jones, anders dan Jellinek Privé, geen medische of psychiatrische hulp maar lifestyle coachende diensten aan verslaafden verleent. Niet betwist is dat Jellinek Privé juist wel en uitsluitend gekwalificeerde medische en psychiatrische hulp verleent. Het antwoord op de vraag of partijen elkaars directe concurrenten zijn moet derhalve voorshands ontkennend worden beantwoord. In elk geval zal Smith en Jones het tegendeel moeten bewijzen, waarvoor nader onderzoek naar de feiten nodig is, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Daarnaast wordt – in het geval Smith & Jones en Jellinek Privé wel als concurrenten zouden moeten worden aangemerkt – voorshands geoordeeld dat het verbod zoals dat in artikel 5 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfondsen 2000 aan het ABP is opgelegd, niet analoog in de onderhavige situatie kan worden toegepast. Anders dan het ABP is SJM immers geen verplichte publieke entiteit die bij wet exclusiviteit op een deel van de markt geniet. Dat SJM een groot deel van haar inkomsten uit de AWBZ verwerft, maakt dat niet anders. Die enkele omstandigheid maakt haar nog niet tot overheidsinstelling en geeft haar geen exclusiviteit in de verslaafdenzorg. Ook met hetgeen Smith & Jones overigens heeft gesteld is voorshands niet aangetoond of anderszins aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat SJM met het ter beschikking stellen van een deel van haar naam aan Jellinek Prive of het exclusief daarnaar doorverwijzen van clienten, in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens Smith & Jones betaamt. De enkele omstandigheden dat Jellinek Privé een voorsprong op Smith & Jones zou genieten, is daarvoor onvoldoende. De vorderingen van Smith & Jones zullen daarom worden afgewezen. Smith & Jones zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SJM worden begroot op: - vast recht EUR 251,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 1.067,00 De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen, veroordeelt Smith & Jones in de proceskosten, aan de zijde van SJM tot op heden begroot op EUR 1.067,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2007.?