ECLI:NL:RBAMS:2007:BA8370

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 361820 / KG ZA 07-155 AB/JR Vonnis in kort geding van 8 maart 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMERS- & STAALCONTRUCTIEBEDRIJF AAN DE STEGGE, gevestigd te Goor, eiseres bij dagvaarding van 29 januari 2007, procureur mr. B.J.H. Verkooyen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon, WATERSCHAP VALLEI EN EEM, zetelende te Leusden, procureur mr. A. Stellingwerf Beintema. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMTECH INFRA B.V., B.U. IMTECH INFRATECHNIEK, CONTROL SYSTEMS NOORD, gevestigd te Amersfoort, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, procureur mr. Ph. R.B. Houtzager. Ter terechtzitting van 26 februari 2007 heeft eiseres, verder te noemen Aan de Stegge, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen het Waterschap, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Imtech Infra B.V. (verder te noemen Imtech) heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van het Waterschap. Aan de Stegge en het Waterschap hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt, waarna de voeging is toegestaan, aangezien aan de wettelijke vereisten is voldaan. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Op 19 december 2006 heeft het Waterschap een openbare aanbesteding gehouden voor het project Mechanische installatie Slibontwatering RWZI in de gemeente Ede. In de op deze aanbesteding van toepassing verklaarde Aanbestedingsleidraad zijn – onder meer – de volgende bepalingen opgenomen: “1.0 Toepasselijke wetgeving Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (het “ARW 2005”), hoofdstuk 2, Openbare, nationale procedure, van toepassing, voor zover hiervan niet in de onderhavige aanbestedingsleidraad wordt afgeweken.(...) 4.0 Mededinging (...) Conform artikel 2.25.3 van het AWR 2005 dient de inschrijver (elk der combinanten) bij zijn inschrijving, op straffe van uitsluiting, een verklaring conform het in bijlage 7 opgenomen model K over te leggen.” De als bijlage 7 bij de aanbestedingsleidraad opgenomen ‘Verklaring Bestuurder Omtrent Rechtmatigheid Inschrijving’ (verder ook te noemen model K - verklaring luidt: “(...) Ondergetekende verklaart dat de onderhavige inschrijving of, in geval van een onderhandelingsprocedure, de aanbieding, niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Aldus naar waarheid opgemaakt Op (datum) te (plaats) Door (naam en voorletters) Als bestuurder van (naam bedrijf) Die (naam bedrijf) Ter zake van deze inschrijving of aanbieding rechtsgeldig vertegenwoordigt (handtekening)” Artikel 2.25.3 AWR 2005 luidt: “De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.” Aan de Stegge heeft op de aanbesteding ingeschreven met een inschrijfprijs van EUR 893.000,=. De hiervoor onder 2.2. genoemde verklaring is namens Aan de Stegge ingevuld en ondertekend door [persoon1]. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [persoon1] als gevolmachtigde met als titel Directeur ingeschreven. De inhoud van de volmacht is als volgt omschreven: “[persoon1] (...) is bevoegd voor: 1. Het inschrijven op werktuigbouwkundige aanbestedingen tot een bedrag van € 1.500.000,- (...) 2. het maken van werktuigbouwkundige offertes tot een bedrag van € 1.500.000,00 (...)” Op 15 januari 2007 heeft het Waterschap aan Aan de Stegge – onder meer – geschreven: “(...) Het waterschap is gebleken dat uw inschrijving, en die van GTI Infra B.V., weliswaar de laagste prijs bevat, maar dat deze ongeldig is. De heer [persoon1] heeft de verklaring conform model K ondertekend. Echter, hij is geen bestuurder van Aan de Stegge Bouw & Wertuigbouw, en dus niet bevoegd geweest om de verklaring conform model K te ondertekenen. Ook de inschrijving van GTI Infra B.V. is ongeldig. Na zorgvuldige afweging is gebleken dat de inschrijving van Hollandia B.V., wiens inschrijving de opvolgende laagste prijs heeft, alle verlangde informatie bevat. (...)” Op 15 januari 2007 heeft het Waterschap aan Imtech geschreven dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Aan de Stegge vordert thans het Waterschap te verbieden de opdracht voor de aanneming van het project Mechanische installatie Slibontwatering RWZI te gunnen aan Hollandia B.V. althans haar te verbieden dat aan deze overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Verder vordert Aan de Stegge het Waterschap te gebieden de inschrijving van Aan de Stegge als geldig aan te merken en alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van het geding. Aan de Stegge stelt hiertoe dat het Waterschap haar inschrijving ten onrechte terzijde heeft gelegd. De heer [persoon1] (verder [persoon1]) was immers bevoegd de model K – verklaring voor de onderhavige aanbesteding te ondertekenen. [persoon1] is één van de directeuren van Aan de Stegge en is verantwoordelijk voor het aanbestedingsbeleid inzake werktuigbouw binnen het bedrijf. De statutaire bestuurders van Aan de Stegge hebben geen bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken. De Algemene Toelichting op het ARW 2005 bepaalt ten aanzien van “de bestuurder die de inschrijver ter zake de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt” dat met bestuurder normaliter een bestuurder wordt bedoeld, in de zin van het Burgerlijk Wetboek, waarbij verwezen wordt naar de artikel 2:130 en 2:240. Uit het feit dat in lid 4 van beide wetsartikelen is bepaald dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging aan andere personen dan bestuurders kan worden toegekend, kan worden afgeleid dat het aantal personen dat bevoegd is het model K formulier te ondertekenen niet beperkt dient te worden tot de statutair bestuurder. Bovendien wordt in de Algemene Toelichting bij het ARW 2005 bepaald dat “het hoogste management van een aanbieder” een verplichte schriftelijk verklaring ondertekent. Indien het de bedoeling was geweest dat alleen de statutair bestuurder de verklaring zou mogen ondertekenen, was een ruim begrip als “hoogste management” niet gebruikt. Het doet veel meer recht aan het met de regeling beoogde doel om de ter zake verantwoordelijke directeur de mededingingsverklaring te laten ondertekenen, dan een statutair bestuurder, die geen bemoeienis met de kwestie heeft. Aan de Stegge heeft de verklaring derhalve terecht door [persoon1] laten ondertekenen. Het Waterschap en Imtech, als gevoegde partij aan de zijde van het Waterschap, hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna bij de beoordeling van het geschil nader zal worden ingegaan. Partijen zijn het erover eens dat een onjuist of onvolledig ingevulde model K – verklaring uitsluiting van de aanbestedingsprocedure ten gevolge heeft. In dit geding is de vraag aan de orde of [persoon1] bevoegd was om de model K – verklaring namens Aan de Stegge te ondertekenen. Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel uit artikel 2.23.3 ARW 2005 als uit de tekst van de model K – verklaring zelf eenduidig blijkt dat deze moet worden ondertekend door een bestuurder die de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Volgens Aan de Stegge volgt echter uit de Algemene Toelichting bij het ARW 2005 en de BW-bepalingen waarnaar in de toelichting wordt verwezen dat de bevoegdheid om de model K –verklaring te ondertekenen ook aan andere personen dan statutair bestuurders toekomt. Zowel in artikel 2.25.3 ARW 2005 als in de model K – verklaring zef staat met zoveel woorden dat die verklaring moet worden ondertekend door een bestuurder. Blijkens de toelichting wordt met ‘bestuurder’ normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek, waarbij wordt verwezen naar de artikelen 2:130 (N.V.) en 2:240 (B.V.) van het Burgerlijk Wetboek. Met bestuurder wordt derhalve bedoeld statutair bestuurder. Lid 4 van deze beide artikelen, waarin is bepaald dat de statuten ook aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging kunnen toekennen, leidt – anders dan Aan de Stegge heeft betoogd – niet tot een ander oordeel. De daar genoemde andere personen worden in dat artikel immers uitdrukkelijk onderscheiden va bestuurders en kunnen dus niet als zodanig worden aangemerkt. Met ‘normaliter’ wordt in de toelichting klaarblijkelijk gedoeld op de meest voorkomende situatie, waarin de inschrijver een B.V. of N.V. is. Ook uit het gebruik van de niet juridische term “hoogste management” in de toelichting kan niet worden afgeleid dat het daarbij ook om een niet-statutair bestuurder kan gaan. Aan de Stegge heeft nog aangevoerd dat de ondertekening van de verklaring door haar statutair bestuurder, die zich met aanbestedingen als deze niet pleegt te bemoeien, ‘een papieren tijger’ zou creëren en juist zou indruisen tegen de bedoeling van die verklaring, te weten dat degene die feitelijk verantwoordelijk is, ook ondertekent. Zoals het Waterschap echter terecht heeft gesteld, is met de model K – verklaring, ingevoerd naar aanleiding van de resultaten van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, juist beoogd verandering te brengen in de praktijk dat statutair bestuurders onvoldoende op de hoogte zijn van het reilen en zeilen binnen de onderneming. De statutair bestuurder zal de organisatie dus zo moeten inkleden dat hij zeker weet dat de verklaring die hij ondertekent juist is. Uit hetgeen Imtech ter zitting heeft verklaard, blijkt dat zij dit in de praktijk heeft ondervangen door de feitelijk voor de aanbesteding verantwoordelijke persoon een contraverklaring te laten ondertekenen, waarin deze jegens de bestuurder, die de model K – verklaring ondertekent, garandeert dat de mededingingsregels niet zijn geschonden. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding bij de uitleg van de bewoordingen van de model K – verklaring en artikel 2.25.3 ARW 2005 af te wijken van de letterlijke tekst. Nu vaststaat dat [persoon1] geen statutair bestuurder is van Aan de Stegge en de model K – verklaring derhalve niet is ondertekend door een bestuurder van Aan de Stegge, heeft het Waterschap de inschrijving van Aan de Stegge terecht terzijde gelegd. De gevraagde voorzieningen moeten derhalve worden geweigerd. Aan de Stegge zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van het Waterschap en Imtech gevallen. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op: - vastrecht EUR 251,00 - salaris procureur EUR 816,00 Totaal EUR 1.067,00. De kosten aan de zijde van Imtech worden begroot op: - vastrecht EUR 251,00 - salaris procureur EUR 816,00 Totaal EUR 1.067,00. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen, veroordeelt Aan de Stegge in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.067,00, en aan de zijde van Imtech begroot op EUR 1.067,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.O. Rutten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2007.?