ECLI:NL:RBAMS:2005:AT7612

P/MV vonnis 16 juni 2005 RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING TUSSENVONNIS i n d e z a a k m e t n u m m e r s 317128 / KG 05-1040 P v a n: de besloten vennootschap SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam, e i s e r e s bij dagvaarding van 30 mei 2005, procureur mr. W.H. van Baren, advocaten mrs. E.P.A. Keyzer en P. Glazener te Amsterdam, t e g e n : 1. de besloten vennootschap QUOTE MEDIA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap MNTB B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap MTV NETWORKS B.V., gevestigd te Bussum, g e d a a g d e n , procureur mr. W. Knibbeler, advocaten mrs. W. Knibbeler en S.A. Klos. Ter terechtzitting van 3 juni 2005 heeft eiseres, verder te noemen SBS, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder ook te noemen Quote Media, MNTB en MTV, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. SBS exploiteert drie commerciële televisiezenders, te weten SBS6, Net5 en Veronica. b. Quote Media houdt zich onder meer bezig met het uitgeven van tijdschriften. MTV is een commerciële omroeporganisatie die in Nederland drie televisiezenders (MTV, TMF en Nickelodeon) exploiteert. c. Bij brief van 15 juli 2004 heeft MTV SBS verzocht de voorwaarden toe te zenden voor de levering van de wekelijkse programmagegevens. Deze brief is beantwoord bij brief van 5 oktober 2004. In deze laatste brief is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: Hierbij laat ik u weten dat SBS (...) vooralsnog geen toestemming zal geven c.q. geen licentie zal verlenen aan Quote Media voor het gebruik van (televisie)programmagegevens van haar zenders SBS6, NET5 en Veronica. Dit betekent dat Quote Media noch direct noch indirect (bijvoorbeeld via een derde partij) zal mogen beschikken over de programmagegevens van SBS. Op deze gegevens rust het auteursrecht van SBS, zodat het gebruik daarvan uitsluitend is toegestaan met toestemming van SBS. Tegen ongeautoriseerd gebruik van onze programmagegevens zal door SBS in rechte worden opgetreden. SBS heeft dit standpunt herhaald in haar brief van 29 april 2005 en in de brief van haar raadsman van 17 mei 2005. Beide brieven zijn gericht aan Quote Media. d. Op 25 mei 2005 hebben Quote Media en MTV onder de naam IN een nieuw wekelijks te verschijnen tijdschrift op de markt gebracht. De eerste aflevering van IN bevat 100 pagina’s. De pagina’s 82 tot en met 95 bevatten de televisieprogrammagegevens, onder meer van SBS6, Net5 en Veronica, van de week van 28 mei 2005 tot en met 3 juni 2005. MNTB faciliteert de uitgave van IN. e. Bij dagvaarding van 2 juni 2005 hebben gedaagden SBS opgeroepen om op 15 juni 2005 te verschijnen voor deze rechtbank. Zij hebben – kort gezegd – gevorderd voor recht te verklaren dat SBS zich niet op grond van artikel 10 lid 1 sub 1 van de Auteurswet 1912 (Aw), al dan niet in samenhang met artikel 71w Mediawet, kan verzetten tegen opname van haar programmagegevens in IN. Daarnaast hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat SBS zich op grond van artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-verdrag niet kan verzetten tegen opname van haar programmagegevens in IN. 2. Thans vordert SBS – kort gezegd – gedaagden te gelasten ieder onrechtmatig handelen te (doen) staken, althans hen te gelasten het openbaar maken van de programmagegevens van SBS te staken en gestaakt te houden. Daarnaast vordert SBS – op straffe van dwangsommen – gedaagden te bevelen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan SBS opgave te doen van de namen en adressen van de leveranciers van de voor het vervaardigen van IN gebruikte programmagegevens van SBS. 3. Zij stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat gedaagden zonder toestemming van SBS in het tijdschrift IN de programmagegevens van SBS6, Net5 en Veronica opnemen. SBS heeft op grond van artikel 10 lid 1 sub 1 Aw (de zogenaamde geschriften-bescherming) het recht zich hiertegen te verzetten. SBS heeft ook een commercieel belang zich tegen de inbreuk te verzetten nu IN zich op dezelfde doelgroep richt als het door SBS uitgegeven Veronica Magazine. De geschriftenbescherming is wel degelijk nog van kracht en niet, zoals gedaagden aanvoeren, in strijd met de Databankrichtlijn. Als dit overigens al het geval zou zijn, zou een richtlijnconforme interpretatie niet ten nadele van SBS mogen uitvallen. Niet (correct) omgezette richtlijnbepalingen kunnen immers niet worden ingeroepen door een particulier tegenover een andere particulier. Bovendien mag een richtlijnconforme interpretatie niet indruisen tegen de uitdrukkelijke bedoelingen van de nationale wetgever, die in dit geval blijkt uit artikel 71w Mediawet. Ook uit dit artikel volgt dat SBS zich op een auteursrecht kan beroepen. Alleen indien gedaagden kunnen bewijzen dat de gegevens niet direct of indirect zijn ontleend aan een geschrift van de rechthebbende (in dit geval SBS) is er geen sprake van inbreuk. Tot op heden hebben gedaagden dit bewijs niet geleverd. Er is derhalve sprake van ontlening (in de zin van artikel 71w Mediawet), niet van vrije nieuwsgaring. Artikel 71w van de Mediawet is overigens niet, zoals gedaagden hebben aangevoerd, slechts een bewijsregel. Het kent SBS wel degelijk ook materiële rechten toe. Voor het toepassen van de mededingingsregels is allereerst van belang dat de betrokken markten wordt gedefinieerd. Dat is in dit geval de markt van publiekstijdschriften en de markt waartoe de programmagegevens van SBS moeten worden gerekend. Deze laatste markt is een zeer dynamische en snel veranderende markt met zeer veel Nederlandse en buitenlandse, publieke en commerciële “free to air” zenders en betaalzenders. Het is onwaarschijnlijk dat in deze markt één omroep aan het alleenrecht op zijn programma-gegevens een (duurzame) machtspositie kan ontlenen in de zin van artikel 82 EG-verdrag en artikel 24 Mededingingswet. Mocht dit al zo zijn dan brengt toepassing van het mededingingsrecht niet mee dat SBS haar programmagegevens moet afstaan of verplicht kan worden een licentie voor het gebruik van die gegevens te verlenen. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie kan de weigering een licentie te verlenen niet als misbruik van een machtspositie worden gezien. Dit is pas anders onder de volgende cumulatieve voorwaarden (1) de weigering een licentie te verlenen betreft een product waarvan de levering onontbeerlijk is voor de uitoefening van de betrokken activiteit, (2) deze weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar bij consumenten een potentiële vraag bestaat, (3) er is geen objectieve rechtvaardiging voor de weigering en (4) de weigering sluit elke mededinging uit. Aan deze voorwaarden is in dit geval niet voldaan. De programmagegevens van SBS zijn niet onontbeerlijk voor het uitgeven van IN. De gegevens nemen in het blad slechts een ondergeschikte positie in. IN kan niet gezien worden als een nieuw product dat consumenten wordt onthouden terwijl er wel behoefte aan zou zijn. Het consumentenbelang weegt daarom minder zwaar dan het “IE-belang” van SBS. Een “nieuwe” verschijningsvorm of een “nieuwe” doelgroep maken een product overigens nog niet nieuw. De objectieve rechtvaardiging voor de weigering van SBS ligt in het tegengaan van de concurrentie met het eigen Veronica Magazine. Tot slot heeft de weigering van SBS niet tot gevolg dat elke mededinging wordt uitgesloten. Er is, op grond van het voorgaande, evenmin sprake van verboden discriminatie. SBS verleent weliswaar licenties aan omroepbladen, maar het staat een houder van een IE-recht in beginsel vrij om te bepalen hoeveel licenties hij verleent. Van discriminatie is alleen sprake als in gelijke gevallen onderscheid gemaakt wordt. Dit is hier niet het geval nu, naar de mening van SBS, IN geen omroepblad is. MTV is slechts bij het blad betrokken om het een omroepblad te laten lijken. 4. Gedaagden hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. IN is het omroepblad van MTV. De publieke omroepen en de commerciële omroepen RTL4, RTL 5 en Yorin verstrekken hun programmagegevens ten behoeve van IN. Op haar beurt levert MTV haar programmagegevens aan alle publieke en commerciële omroepen, inclusief aan Veronica Magazine. Reciprociteit is daarbij de norm. MTV maakt aanspraak op gelijke behandeling door SBS nu SBS haar gegevens wel (op basis van licenties) aan alle andere omroepen verstrekt. MTV is ook bereid SBS een licentievergoeding te betalen. Door haar weigering programmagegevens te verstrekken, maakt SBS misbruik van haar (economische) machtspositie, en dit is in strijd met artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-verdrag. Ten aanzien van haar programmagegevens beschikt SBS feitelijk over een monopolie. Discriminatoir licentiebeleid, zoals hier het geval, is een vorm van misbruik. Er is geen objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. In dit kader kan SBS zich niet verweren met de stelling dat haar auteursrecht (geschriftenbescherming) toekomt op de programmagegevens. Als SBS zich al terecht op een IE-recht kan beroepen (waarover hierna meer), ontkomt zij hiermee niet aan een mededingingsrechtelijke toetsing van haar rechtsuitoefening. Gedaagden hebben een zwaarwegend belang bij afwijzing van de vorderingen. Gebeurt dit niet dan heeft IN geen bestaansrecht. Over de geschriftenbescherming (artikel 10 lid 1 sub 1 Aw) waarop SBS zich beroept wordt het volgende aangevoerd. Er is slechts sprake van inbreuk op de geschriften-bescherming bij een rechtstreekse ontlening aan een opschriftstelling. Die rechtstreekse ontlening moet door de rechthebbende worden gesteld en bewezen. Artikel 71w Mediawet houdt niet meer in dan een omkering van deze bewijslast ten gunste van omroepen die hun programmagegevens willen beschermen. Het artikel kent omroepen geen (materiële) rechten toe. Het bepaalde in artikel 71w Mediawet is rechtstreeks terug te voeren op artikel 22 Omroepwet. Dit laatste artikel had uitsluitend de bedoeling het publieke omroepstelsel overeind te houden. Het is zeker niet de bedoeling van artikel 71w Mediawet dat de ene commerciële omroep dit artikel inroept tegen de andere commerciële omroep. SBS kan zich in dit geval niet op artikel 71w Mediawet beroepen omdat dit artikel het bestaan van een auteursrecht (de geschriftenbescherming) vóóronderstelt. Met de zogenaamde Databankrichtlijn is een eind gekomen aan de geschriftenbescherming zodat aan artikel 71w Mediawet niet wordt toegekomen. Ter toelichting voeren gedaagden aan dat een lijst met programmagegevens hoe dan ook een databank is in de zin van de genoemde richtlijn. Er bestaan dan slechts twee mogelijkheden: (1) de databank wordt beschermd door het zogenaamde sui generis recht van artikel 7 van de richtlijn. Hiervoor is vereist dat er sprake is van een substantiële investering, maar dat is hier niet het geval. (2) Er is sprake van auteursrechtelijke bescherming op grond van artikel 3 lid 1 van de richtlijn, maar dan geldt het oorspronkelijkheidscriterium waaraan in dit geval evenmin is voldaan. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn bepaalt verder uitdrukkelijk: Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. De richtlijn heeft daarmee de weg naar auteursrechtelijke bescherming van programmagegevens, die immers geen substantiële investering vergen noch oorspronkelijk zijn, definitief afgesneden. Het nationale recht moet richtlijnconform geïnterpreteerd worden. Dat een Europese richtlijn geen rechtstreekse werking tussen particulieren kan hebben en dat op basis daarvan artikel 71w Mediawet niet buiten toepassing kan worden gelaten, zoals SBS stelt, doet niets af aan het verweer van gedaagden. Artikel 71w Mediawet is immers – zoals gezegd – niets meer dan een regel van bewijslastverdeling die een auteursrecht vóóronderstelt en waar in dit geval dus niet aan wordt toegekomen. Een beroep op de wetsgeschiedenis van artikel 71w Mediawet, waaruit blijkt dat omroepen zich nog wèl op geschriftenbescherming zouden kunnen beroepen, kan SBS evenmin baten. Dit zou immers van richtlijnconforme interpretatie een wassen neus maken. Indien men er vanuit zou gaan dat SBS zich – ondanks hetgeen hiervoor is aangevoerd – wel op geschriftenbescherming (en op artikel 71w Mediawet) zou kunnen beroepen, dan voeren gedaagden aan dat zij de betreffende programmagegevens niet aan een geschrift van SBS ontlenen. De informatie die IN thans in haar blad opneemt over de programma’s van SBS is openbaar. SBS brengt deze informatie zelf enkele weken vooruit – onder meer via twee tweewekelijkse bladen (TV Satellite en TV film) – naar buiten. Vervolgens is deze informatie op tal van plaatsen, waaronder op internet, verkrijgbaar. Gedaagden kunnen hiervan in de reeds aangespannen bodemprocedure eenvoudig het bewijs leveren als vereist in artikel 71w Mediawet (laatste zinsnede). Nu het openbare informatie betreft beroept MTV zich tevens op artikel 10 EVRM. Een beperking op dit recht van vrijheid van informatie is ingevolge lid 2 van dit artikel slechts mogelijk in geval van een “pressing social need”. Hier dienen geen investeringen of creatieve inspanningen (van SBS) te worden beschermd. Evenmin wordt een publiek belang gediend in die zin dat de pluriformiteit van het mediabestel moet worden beschermd. Er is dus geen sprake van een “pressing social need”. De voorzieningenrechter: 1. Bepaalt dat de zaak zal worden heropend op een nader te bepalen tijdstip. 2. Houdt iedere verdere beslissing aan. Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 16 juni 2005, in tegenwoordigheid van de griffier. Coll.: 5. In dit geding liggen (feitelijk) dezelfde vragen voor als in de door gedaagden bij deze rechtbank aangespannen bodemprocedure (zie 1e). Derhalve zijn de thans gevraagde voorzieningen slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat ook de bodemrechter de vorderingen van SBS, zoals in dit geding ingesteld, zal toewijzen. Verder zijn de gevraagde voorzieningen slechts toewijsbaar indien SBS hierbij een spoedeisend belang heeft. Nu SBS haar vordering baseert op een (voortdurende) inbreuk op haar toekomende intellectuele eigendomsrechten, is het spoedeisend belang hiermee gegeven. 6. Gedaagden hebben zich als meest verstrekkend verweer erop beroepen dat zij de programmagegevens van SBS niet direct of indirect hebben ontleend aan een van SBS afkomstig geschrift, maar aan andere bronnen. Zij hebben daarbij gewezen op twee tweewekelijkse tijdschriften ( waarvan er iedere week één verschijnt), waarin de programmagegevens van alle omroepen voor de komende twee weken zijn gepubliceerd en voorts aangevoerd dat de programmagegevens van SBS reeds zo tijdig op internetsites te vinden zijn, dat publicatie in IN daardoor mogelijk wordt. Dit verweer, dat door gedaagden niet eerder was gevoerd, is pas bij dupliek verduidelijkt door het tonen van ook het tweede tweewekelijkse tijdschrift. In het daarop volgende debat heeft de voorzieningenrechter toegezegd dat zij de behandeling van de zaak zou heropenen, indien dit verweer daartoe aanleiding zou geven. Dit is het geval. Indien voorshands aannemelijk is dat gedaagden in het bewijs zullen slagen dat zij de programmagegevens niet aan een geschrift van SBS hebben ontleend, moet het door SBS gevorderde gebod tot staking van de publicatie worden geweigerd. Aan de vraag of SBS zich, gelet op de overige verweren van gedaagden, met vrucht op de geschriftenbescherming kan beroepen, wordt in dat geval niet toegekomen. De behandeling zal dan ook, overeenkomstig de gedane toezegging, worden voortgezet, doch uitsluitend om partijen de gelegenheid te geven zich over dit punt uit te laten. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering en dat de voorzetting dan ook alleen bedoeld is om SBS in de gelegenheid te stellen nog mondeling op dit verweer te reageren, waarna gedaagden hierop kunnen antwoorden. Voor de voortzetting zal dan ook beperkt tijd (45 minuten) worden uitgetrokken. De raadslieden van partijen dienen hiertoe binnen één week na heden hun verhinderdata, bij voorkeur per fax (020-5413090), aan de griffier door te geven. Zij zullen daarna zo spoedig mogelijk op de hoogte worden gesteld van het tijdstip van behandeling.