ECLI:NL:RBAMS:2005:AT3898

274706 / H 03.2583 (CS) 26 januari 2005 RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM EERSTE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER VONNIS i n d e z a a k v a n : de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACCENT AIGU B.V., gevestigd te Amsterdam, e i s e r e s, procureur mr. D.R. Doorenbos, t e g e n : de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, g e d a a g d e , procureur mr. H.J. Sachse. Partijen worden hierna Accent Aigu en AFM ge-noemd. VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen: - dagvaarding van 1 september 2003 met bewijsstukken, - incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Ahold NV zijdens AFM, - conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident, - vonnis van 10 december 2003 in het vrijwaringsincident, - conclusie van antwoord in de hoofdzaak, - conclusie van repliek, - conclusie van dupliek, - het op 29 oktober 2004 gehouden pleidooi en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin genoemde stukken en de pleitnotities van de raadslieden van partijen; - een schriftelijke reactie van 11 november 2004 zijdens AFM op stukken door Accent Aigu overgelegd bij pleidooi; - verzoek vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast. a. Op donderdag 20 februari en vrijdag 21 februari 2003 heeft Accent Aigu, die professio-neel handelaar in effecten is, op de effectenbeurs te Amsterdam aandelen Ahold gekocht en optieposities ingenomen met het aandeel Ahold als onderliggende waarde. b. Op donderdagmorgen 20 februari 2003 heeft de bestuursvoorzitter van Ahold tweemaal telefonisch contact met AFM opgenomen. In een artikel van Het Financieele Dagblad van 4 maart 2003 wordt de voorzitter van AFM met betrekking tot de inhoud van die gesprek-ken onder meer als volgt geciteerd: “Die donderdag zijn wij twee keer gebeld door de CEO van Ahold. (...) Ons werd mede-gedeeld dat er grote financiële problemen waren, dat er fraude speelde en dat er moei-lijkheden waren met de consolidatie. (...) Wel is besproken dat Ahold ijverig een oplos-sing zocht voor de financiering van Ahold. Dat deze feiten tot een snoekduik van de koers van Ahold zouden leiden, was iedereen duidelijk. (...) Ahold was uit hoofde van artikel 28H van het Fondsenreglement wel verplicht de beurs te informeren. Wij hebben Ahold gevraagd of zij zich bewust waren dat deze informatie onder 28 h valt. Ja daar zijn wij ons terdege van bewust was het antwoord.”. Ook heeft Ahold aan AFM medegedeeld dat zij intensief bezig was met uiterst gevoelige onderhandelingen met de banken over een noodkrediet. c. Op maandag 24 februari 2003 heeft Ahold vóór opening van de beurshandel een persbe-richt doen uitgaan waarin onder meer wordt aangegeven dat het resultaat over 2002 signi-ficant lager zal zijn dan verwacht, dat de jaarcijfers over 2000 en 2001 en de interim cij-fers over 2002 moeten worden herzien en dat een syndicaat van banken een krediet van € 3,1 miljard aan Ahold heeft toegezegd. d. Na bekendmaking van voornoemd persbericht is, na opening van de handel, de koers van het aandeel Ahold bij zeer hoge handelsvolumes met circa 63 % gedaald en die dag ge-sloten op € 3,59. e. Artikel 28 aanhef en onder h van het Fondsenreglement (FR) luidt voor zover van belang: “De uitgevende instelling waarvan de aandelen (...) zijn toegelaten, is verplicht: (...) h. terstond een publikatie te doen omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende de uit-gevende instelling waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan. Dit betreft in het bijzonder belangrijke nieuwe feiten op haar arbeidsterrein die niet algemeen bekend zijn, en die gezien hun gevolgen voor de vermogens- en financiële situatie en de algemene zaken bij de uitgevende instel-ling, tot een aanzienlijke koerswijziging van haar aandelen kunnen leiden.(...) AEX (rechtbank: thans beurshouder Euronext) kan ontheffing van deze verplichting tot publikatie verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden.” f. De Adviescommissie Fondsenreglement heeft in een door Euronext tegen Ahold inge-diend verzoekschrift bij beschikking van 7 mei 2004 Euronext geadviseerd tegen Ahold de maatregel van een ernstige schriftelijke waarschuwing te nemen wegens twee kenne-lijke overtredingen van artikel 28h FR. De commissie heeft daartoe onder meer overwo-gen dat Ahold artikel 28h FR heeft overtreden, door na het bekend worden bij Ahold op 12 februari 2003 van de omvangrijke fraude bij US Foodservice, dit niet uiterlijk op 14 februari 2003, althans in algemene bewoordingen, openbaar te maken. g. Overeenkomstig dit advies heeft Euronext Ahold op 28 mei 2004 een ernstige waar-schuwing gegeven. 2.1 Accent Aigu vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorrraad, AFM te veroordelen aan haar te betalen € 512.385,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2003, althans vanaf 1 september 2003, tot de dag van voldoening, met veroordeling van AFM in de kosten van het geding. 2.2 Accent Aigu stelt daartoe het volgende. AFM is op donderdagochtend 20 februari 2003 door Ahold in twee telefoongesprekken in kennis gesteld van de grote financiële problemen en consolidatieperikelen van Ahold en de (boekhoud)fraude bij het bedrijf. AFM heeft onvoldoende gereageerd op de evidente niet-naleving door Ahold van het voor-schrift van artikel 28h FR. AFM heeft daarmee haar zorgplicht geschonden, haar onderzoeks-plicht verzaakt en haar bevoegdheden om toezicht te houden ten onrechte niet benut. In het bijzonder had AFM uitvoering moeten geven aan het bepaalde in artikel 6 lid 1 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (WTE 1995). Een en ander is onrechtmatig ten opzichte van Accent Aigu en AFM is aansprakelijk voor de door Accent Aigu geleden schade. Omdat AFM na het verkrijgen van de informatie van Ahold niet ingreep en de beurshouder Euronext niet informeerde, is de beurshandel in de aandelen Ahold niet stilgelegd, maar zowel op donderdag 20 als vrijdag 21 februari 2003 voortgezet op basis van koersen die op dat mo-ment al lang niet meer in overeenstemming waren met de werkelijkheid. In onwetendheid heeft Accent Aigu die dagen aandelen Ahold gekocht en optieposities inge-nomen. Hierdoor heeft zij schade geleden, aldus Accent Aigu. 2.3 Bij de bepaling van haar schade is Accent Aigu ervan uitgegaan dat bij een adequate taak-uitoefening van AFM de handel in aandelen Ahold uiterlijk op 20 februari 2003 aan het einde van de dag zou zijn stilgelegd. Accent Aigu zou in dat geval op 21 februari 2003 niet hebben gehandeld in aandelen Ahold en optieposities met betrekking tot dat aandeel hebben ingeno-men, maar hebben gewacht tot maandag 24 februari 2003. De gemiddelde koers van het aandeel Ahold bedroeg op 21 februari 2003 € 9,65 en de slot-koers bedroeg op 24 februari 2003 € 3,59. Deze laatste koers week niet veel af van de gemid-delde koers van die dag. Accent Aigu beperkt vooralsnog haar schade tot al haar transacties in aandelen en optieposities Ahold van vrijdag 21 februari 2003 op basis van voornoemd koers-verschil en becijfert zo haar schade op € 512.385,--, aldus Accent Aigu. Zij legt daartoe over een lijst waarop al haar transacties van 21 februari 2003 staan vermeld. 3.1 Ter afwering van de vordering heeft AFM in de eerste plaats aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 6 WTE 1995 er geen verplichting voor AFM bestond om in te grijpen. Zij betwist dat zij een handelingsplicht had. In bedoeld artikel is AFM een discretionaire be-voegdheid toegekend. Bovendien had AFM niet vastgesteld en niet kunnen vaststellen dat Ahold zich niet hield aan de regels van de effectenbeurs. Van allerhande feiten die de Adviescommisie in haar beoor-deling heeft betrokken, was AFM op 20 februari 2003 niets bekend. 3.2 Evenmin heeft AFM een directe taak bij toezicht op de naleving van de verplichting uit hoofde van artikel 28h FR. De uitgevende instantie – in dit geval Ahold – maakt zelf uit of sprake is van koersgevoelige informatie en zo ja, wanneer die openbaar wordt gemaakt. De in artikel 28h FR gegeven norm richt zich tot Ahold en Accent Aigu dient dan ook haar gestelde schade bij Ahold te verhalen. AFM heeft Ahold op 20 februari 2003 wel expliciet gevraagd of deze zich bewust was van haar verplichting uit hoofde van artikel 28h FR, hetgeen Ahold bevestigde. De omstandigheid dat Ahold na de bewuste telefoongesprekken de financiële problemen niet direct openbaar maakte, was geen reden voor AFM om aan te nemen dat Ahold haar verplichting uit hoofde van artikel 28h FR schond en evenmin Euronext had ingelicht. Het zou immers te begrijpen zijn dat de beurshouder had besloten tot een tijdelijke ontheffing van de openbaarmakings-plicht omdat - zo was aan AFM meegedeeld - Ahold in uiterst gevoelige onderhandelingen was met banken over een noodkrediet en zich in een noodsituatie bevond. Voortijdige publi-catie zou de totstandkoming van het krediet kunnen torpederen, waardoor Ahold ter ziele zou zijn gegaan, hetgeen niet het belang van de beleggers zou zijn geweest, aldus AFM. 3.3 Accent Aigu tracht feiten en omstandigheden die pas later bekend zijn geworden aan AFM toe te rekenen. AFM wist evenmin iets van een anonieme brief die in die dagen op de beurs circuleerde en waarin reeds melding van de problemen van Ahold werd gemaakt, aldus AFM. 3.4 Tenslotte betwist AFM de gestelde schade en het causale verband tussen de gestelde scha-de en het handelen van AFM. De door Accent Aigu aan de schadeberekening ten grondslag gelegde criteria zijn willekeurig gekozen. Allerminst is zeker dat de handel in aandelen Ahold op 21 februari 2003 zou zijn stilgelegd, gelet op de precaire situatie waarin Ahold zich toen bevond, aldus AFM. 4. De rechtbank overweegt als volgt. AFM wordt aangesproken door Accent Aigue wegens tekortschieten in haar taakuitoefening als toezichthouder: namelijk stilzitten waar handelen plicht was. Het verwijt van stilzitten is door Accent Aigue toegespitst op donderdag 20 februari 2003, maar strekt zich uit tot twee beursda-gen: donderdag 20 en vrijdag 21 februari 2003 en wel vanaf het moment dat Ahold AFM tele-fonisch informeerde dat er door fraude en problemen met consolidatie grote financiële proble-men bij Ahold waren en dat Ahold bezig was een noodkrediet bij de banken te regelen. 5. Bij de beoordeling van de vraag of AFM na ontvangst van de telefonische informatie van Ahold op donderdag 20 of uiterlijk op vrijdag 21 februari 2003 tot actie had moeten overgaan, geldt als uitgangspunt dat AFM geen directe toezichthoudende taak heeft op de nakoming van de verplichting van een beursgenoteerde vennootschap tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Het directe toezicht is opgedragen aan Euronext. De omstandigheid dat AFM aan Euronext op grond van artikel 6 lid 1 WTE 1995 een aanwijzing kan geven wanneer AFM vaststelt dat een beursgenoteerde instelling zich niet houdt aan de beursregels, maakt dit niet anders. Dit volgt uit de memorie van toelichting bij artikel 6 lid 1 WTE, waarin is opgenomen: “De zelfregulering van de erkende effectenbeurzen brengt met zich dat bij de beurzen het pri-maat berust ter zake van het optreden tegen effectenuitgevende instellingen die de voor hen geldende beursregels overtreden. Het feit dat thans een aanwijzingsrecht voor de Minister (lees: AFM, rb.) wordt geintroduceerd, doet daaraan niet af.” 6. De positie van AFM als toezichthouder in de tweede lijn in zaken als deze werkt door bij de beoordeling van de vraag of AFM onmiddellijk na het eerste of tweede telefoontje van Ahold tot actie had moeten overgaan. AFM heeft terecht aangevoerd dat zij naar aanleiding van de informatie die Ahold haar telefonisch verstrekte niet zonder meer kon vaststellen dát Ahold in strijd handelde met haar verplichting tot onmiddellijke openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Accent Aigue heeft daartegen aangevoerd dat AFM al tot handelen verplicht is zodra bij haar een vermoeden rijst dat in strijd wordt gehandeld met het Fondsenreglement. Naar het oordeel van de rechtbank miskent dat verwijt de positie van AFM als indirect toe-zichthouder waar de direct toezichthoudende rol bij Euronext ligt. AFM was na het telefoontje van Ahold niet verplicht om zelfstandig een onderzoek in te stellen om vast te stellen of Ahold in strijd handelde met haar verplichting tot onmiddellijke openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Van een onderzoeksplicht van AFM, als door Accent Aigue bepleit, kan in een situatie als de onderhavige, gelet op de beperkte rol van AFM in deze, geen sprake zijn. AFM had terecht bij Ahold vastgesteld dat Ahold zich bewust was van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 28h Fondensreglement in deze. Daaronder valt ook de verplichting van Ahold om de beurs te informeren wanneer Ahold meende niet tot onmiddellijke openbaarmaking te moe-ten overgaan. 7. AFM had zelf bij Euronext kunnen checken of Ahold Euronext had geïnformeerd. Een rechtens relevant verwijt dat AFM dit op donderdag 20 en vrijdag 21 februari 2003 achterwege heeft gelaten, kan AFM echter niet worden gemaakt. AFM mocht erop vertrouwen dat Ahold, wier directievoorzitter tegenover AFM had bevestigd dat hij zich bewust was van Aholds ver-plichtingen uit hoofde van artikel 28h Fondsenreglement en mede gelet op de reputatie die Ahold als beursfonds genoot, eigener beweging Euronext zou benaderen. AFM behoefde dat niet te checken. Ook uit het feit dat een openbare kennisgeving uitbleef en de handel in het beursfonds Ahold niet werd stilgelegd behoefde AFM op de bewuste twee dagen niet af te leiden dat Ahold had nagelaten om Euronext in te lichten. Er bestond immers - zoals wordt bevestigd door Euronext tegenover de Adviescommissie Fondsenreglement in de hiervoor onder 1.f. bedoelde procedure - een aanmerkelijke kans dat het vragen en verkrijgen door Ahold van uitstel van openbaarmaking onder de omstandigheden niet geleid zou hebben tot stillegging van de handel in het beursfonds Ahold. 8. De vordering is derhalve niet toewijsbaar en het verweer omtrent de schade en causaliteit. kan verder onbesproken blijven. Accent Aigu dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding. De rechtbank: - wijst de vordering af; - veroordeelt Accent Aigu in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van AFM begroot op € 3.863,= aan vastrecht en op € 10.320,=; aan salaris procureur, - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema, lid van genoemde kamer, en uitgeproken ter open-bare terechtzitting van 26 januari 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.