ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ5584

SR/AD tussenvonnis 22 juli 2004 RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING TUSSENVONNIS i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/1281 SR v a n: 1. de vereniging NEDERLANDSE VERENIGING VAN COMMERCIELE RADIO, gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap SKY RADIO LIMITED, gevestigd te Londen (Engeland), 3. de besloten vennootschap VRIJE RADIO OMROEP NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 4. de besloten vennootschap PUBLIMUSIC B.V., gevestigd te Naarden, 5. de besloten vennootschap RTL FM B.V., gevestigd te Hilversum, 6. de besloten vennootschap YORIN FM B.V., gevestigd te Hilversum, 7. de besloten vennootschap I.D. & T. RADIO B.V., gevestigd te Zaanstad, 8. de besloten vennootschap BUSINESS NIEUWS RADIO B.V., gevestigd te Amsterdam, 9. de besloten vennootschap ARROW CLASSICS JAZZ FM B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 10. de besloten vennootschap ARROW CLASSIC ROCK RADIO B.V., gevestigd te Voorburg, 11. de besloten vennootschap RADIO 10 B.V., gevestigd te Amsterdam, e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 5 juli 2004, procureur mr. E.J. Dommering, t e g e n : 1. de stichting NEDERLANDSE OMROEPSTICHTING, gevestigd te Hilversum, 2. de stichting NEDERLANDSE PROGRAMMA STICHTING, gevestigd te Hilversum, g e d a a g d e n, procureur mr. J.W. van Rijswijk, advocaat mr. G.J.M. Cartigny te Rotterdam. Ter terechtzitting van 8 juli 2004 hebben eiseressen, verder te noemen VCR c.s., gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ge-daagden, verder te noemen de NOS en de NPS, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Tussen partijen is eerder een kort geding procedure gevoerd bij de voorzieningen-rechter te Amsterdam waarin VCR c.s. onder meer hebben gevorderd de NOS en de NPS te verbieden het radiostation Colorful Radio voort te zetten. Bij vonnis van 26 februari 2004 is deze vordering afgewezen waarbij onder meer is geoordeeld, kort gezegd, dat er op dit moment geen grondslag is een oordeel te vellen over de vere-nigbaarheid van de voortzetting van Colorful Radio met de Mediawet en dat het Commissariaat voor de Media (hierna ook het Commissariaat) zich hierover zal moeten buigen. Voor een weergave van de relevante feiten en omstandigheden wordt verwezen naar dit vonnis. b. Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Commissariaat zijn oordeel gegeven naar aan-leiding van het voornemen van de NOS het radiostation Colorful Radio over te ne-men. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Status Het van NRG overnemen van activa en passiva van Colorful Radio, het oprichten van de stichting Stichting Colorful Radio en het daarin onderbrengen van de overgenomen activa en passiva, het overnemen van de overeenkomsten ter verspreiding van het programma zoals oorspronkelijk gesloten tussen NRG en de exploitanten van omroepnetwerken, alsmede het verzorgen van het programma Colorful Radio, vormen tezamen een activiteit zoals bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Media-wet (‘neventaak’). (...)” Door het Commissariaat is vervolgens getoetst of deze activiteit voldoet aan de cri-teria voor het verrichten van neventaken, waarbij hij tot het oordeel is gekomen dat de neventaak verboden is wegens strijd met de artikelen 57a, eerste lid aanhef en onder a (schadetoets) en b (relatietoets). Het Commissariaat heeft, gezien dit toet-singsresultaat, verdere toetsing, te weten aan de artikelen 57a, eerste lid aanhef en onder c Mw (verbod van concurrentievervalsing) en 55, eerste lid, Mw (verbod van dienstbaarheid) niet opportuun geacht. Onder aan deze brief staat vermeld dat tegen dit besluit binnen zes weken na de dag waarop het bekend is gemaakt een bezwaar-schrift kan worden ingediend bij het Commissariaat voor de Media. c. Bij zijn oordeel dat de neventaak niet voldoet aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder b, heeft het Commissariaat overwogen: “Dat de NOS in het kader van het verrichten van neventaken in beginsel een additioneel radiopro-gramma kan verzorgen, vloeit voort uit de wetsgeschiedenis van artikel 13c, derde lid, van de Me-diawet. Echter, noch uit de door de NOS overgelegde informatie, noch uit het door de NOS tijdens de hoorzitting naar voren gebrachte is het Commissariaat gebleken dat het radioprogramma Colorful Radio zich door zijn inhoud voldoende laat kwalificeren als een ‘minderhedenprogramma’. De NOS heeft aangegeven dat het programma voor het grootste deel zal bestaan uit muziek, aangevuld met enige informatie, in het bijzonder gericht op migranten van de tweede en derde generatie. Organisato-risch heeft de NOS Colorful Radio vooralsnog ondergebracht bij 3FM, de popzender van de landelij-ke publieke omroep. Naar het oordeel van het Commissariaat bieden het in het vooruitzicht gestelde format en de organisatorische inbedding van het station onvoldoende zekerheid dat de NOS met het station daadwerkelijk de groepen minderheden zal bereiken waarvan is vastgesteld dat deze zich van de landelijke publieke omroepen hebben afgekeerd. Veeleer lijkt met het in het vooruitzicht gestelde format en met de organisatorische inbedding sprake van de ontwikkeling van een tweede landelijke algemene jongerenzender. In dit kader wijst het Commissariaat er ook op dat het programma Color-ful Radio in de periode waarin het programma nog als commercieel omroepprogramma werd ver-spreid, voor het verkrijgen van een etherfrequentie onder meer onvoldoende onderscheidend is be-vonden. Voorts valt op te merken dat de landelijke publieke omroep in haar programma waarvoor zendtijd is verkregen zendtijd dient te besteden aan minderheden. Het is niet toegestaan aan het be-trokken programmavoorschrift te voldoen mede met behulp van themakanalen. Om die reden ver-dient het verzorgen van minderhedenprogrammering in het programma waarvoor zendtijd is verkre-gen (‘hoofdtaak’) extra aandacht.” d. Bij zijn oordeel dat de neventaak niet voldoet aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder a, heeft het Commissariaat overwogen: “Uit diverse rapportages, waaronder recentelijk het rapport van de commissie Rinnooy Kan, is geble-ken dat de landelijke publieke omroep tot op heden grote moeite heeft door middel van het program-ma waarvoor zendtijd is verkregen ook minderheidsgroepen te bereiken. Het in Colorful Radio on-derbrengen van programmaonderdelen die in het bijzonder gericht zijn op minderheden kan gemak-kelijk leiden tot een verschraling van het minderhedenaanbod in het programma waarvoor zendtijd is verkregen (‘hoofdtaak’). De NOS heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hier bedoelde inhoudelijke nadelige invloed op het programma waarvoor zendtijd is verkregen zal uitblijven. Ten aanzien van een mogelijk nadelige invloed in financiële zin merkt het Commissariaat het vol-gende op. Toegestane neventaken, en derhalve ook toegestane nevenkanalen, mogen in beginsel worden bekostigd uit bijdragen die de omroep verkrijgt ter verzorging van haar taak. Echter, uit het due dilligence-onderzoek naar de activa en passiva van Colorful Radio blijkt dat er sprake was van vorderingen van derden op NRG. Bij overeenkomst is bepaald dat de NOS deze vorderingen zou voldoen. Aanwending van omroepmiddelen voor het delgen van schulden van derden is niet toege-staan. Overigens is naar het oordeel van het Commissariaat het door de NOS voor de betrokken overname betaalde bedrag niet onredelijk.” e. De NOS heeft bij bezwaarschrift van 25 mei 2004, aangevuld bij brief van 9 juni 2004, tegen de brief van 18 mei 2004 bezwaar gemaakt. Ook VCR c.s., die zich op het standpunt stellen dat de brief geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Al-gemene wet bestuursrecht (Awb), hebben daartegen, voor zover wel sprake zou zijn van een besluit, een bezwaarschrift ingediend op 1 juli 2004. f. De NOS heeft op 2 juni 2004 bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot schorsing van de brief van 18 mei 2004. g. Bij besluit van 11 juni 2004 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, M.C. van der Laan, onder verwijzing naar artikel 13, tweede lid, van de Mediawet, en de artikelen 10:43 en 10:44 van de Awb, het besluit van het Com-missariaat voor de Media van 18 mei 2004 geschorst voor de duur van een half jaar. In de nota van toelichting bij dit besluit staat dat het besluit van 18 mei 2004 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aanleiding hebben gegeven te onder-zoeken of er redenen zijn dat besluit te vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang en dat het gewenst is de werking van dat besluit te stuiten en te schorsen hangende dit onderzoek. Verder staat in de toelichting dat de duur van de schorsing een half jaar is en eenmaal verlengd kan worden en dat de schorsing van rechtswege voortduurt tot dertien weken nadat onherroepelijk op het verzoek van de NOS tot het treffen van een administratiefrechtelijke voorziening is beslist. h. Naar aanleiding van het besluit van 11 juni 2004 heeft de NOS haar verzoekschrift van 2 juni 2004 ingetrokken. i. In het kader van de behandeling van de bezwaarschriften door het Commissariaat voor de Media heeft op 5 juli 2004 een hoorzitting plaatsgevonden. Deze hoorzitting is geschorst en zal worden voortgezet op 5 augustus 2004. j. De NOS zendt thans het radioprogramma Colorful Radio uit. Haar uitzendingen zijn, ten opzichte van vóór de overname, niet ingrijpend gewijzigd. Zij zendt nog steeds alleen muziek uit en er is geen sprake van ‘gesproken woord’. De NOS is voornemens om per september 2004 terug te keren naar het oude format van Color-ful Radio (dat dan Urban Radio gaat heten) en haar uitzendingen te vullen met 50% muziek en 50% ‘gesproken woord’. Zij werft daartoe momenteel DJ’s, onder andere via de website van de NPS, welke omroep in de werving wordt genoemd als één van de omroepen die voor Urban Radio programma’s gaat maken. 2. VCR c.s. vorderen primair, kort gezegd, de NOS en de NPS te verbieden het radio station Colorful Radio over te nemen en/of voort te zetten, onder welke naam dan ook, en hen te gebieden alle handelingen en/of rechtshandelingen die zij daartoe hebben ondernomen terug te draaien en subsidiair, kort gezegd, hen het primair ge-vorderde verbod op te leggen totdat het Commissariaat voor de Media heeft geoor-deeld dat dit een neventaak is die voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen en dit oordeel formele rechtskracht heeft verkregen, althans door de bestuursrechter in stand is gelaten, althans in bezwaar is gehandhaafd, op straffe van een dwangsom. 3. VCR c.s. hebben daartoe, kort samengevat, gesteld dat de overname en voortzetting van de radiozender Colorful Radio in strijd is met de Mediawet. Onder verwijzing naar hetgeen zij in het vorige kort geding hebben gesteld, stellen VCR c.s. dat zowel de verwerving als de voortzetting van de activiteiten van Colorful Radio naar hun aard geen neventaak (kan) zijn. De uitvoering van deze activiteiten door de NOS en de NPS heeft volgens VCR c.s. nadelige invloed op de uitvoering van de hoofdtaak of kan daarop nadelige invloed hebben, zij houdt geen verband met of staat niet ten dienste van de hoofdtaak en leidt tot concurrentievervalsing ten opzichte van -onder meer- VCR c.s.. Hoewel het Commissariaat voor de Media inmiddels heeft vastgesteld dat de overname en voortzetting van Colorful Radio geen geoorloofde neventaak is omdat zij in strijd is met artikel 57a, eerste lid en onder a en b, van de Mediawet, hebben de NOS en de NPS de voorzetting niet gestaakt. De voorzienin-genrechter heeft in het vorige kort geding geen aanleiding gezien om, vooruitlopend op het oordeel van het Commissariaat, een voorziening te treffen, maar daartoe is, met het thans bekende oordeel van het Commissariaat, op dit moment wel aanlei-ding. Volgens VCR c.s. is de spontane schorsing van de vaststelling van het Com-missariaat geen belemmering voor toewijzing van het gevorderde. Primair stellen zij in dit verband dat de schorsing geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb heeft ge-troffen omdat de vaststelling van het Commissariaat niet op rechtsgevolg is gericht maar een bestuurlijk rechtsoordeel is. Voor zover wel een besluit in de zin van de Awb is getroffen, stellen VCR c.s. dat het schorsingsbesluit evident onverbindend is wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Nog los daarvan geldt dat de burgerlijke rechter bevoegd is een voorziening te treffen aangezien er door de schorsing geen bestuurlijke rechtsgang bestaat waarin een spoedvoorziening kan worden getroffen. 4. Ter afwering van de vordering hebben de NOS en de NPS aangevoerd, kort samen-gevat, dat zij niet onrechtmatig handelen jegens VCR c.s. omdat de overname en voortzetting van Colorful Radio geen verboden neventaak is. Zij wijzen er in dit verband op dat de NOS tegen de vaststelling van het Commissariaat voor de Media bezwaar heeft gemaakt en het Commissariaat zijn vaststelling zal moeten herover-wegen. Bovendien geldt dat met de schorsing van het besluit door de Staatssecreta-ris thans de werking aan de vaststelling voor het Commissariaat is ontnomen en er geen sprake van is dat de NOS en de NPS op dit moment de Mediawet overtreden door Colorful Radio voort te zetten. Volgens de NOS en de NPS dient de voorzie-ningenrechter in kort geding het schorsingsbesluit te respecteren en zou dit niet ge-toetst moeten worden. De Staat is in deze procedure immers geen partij. Bovendien is het onwenselijk dat een bestuurlijk-politiek oordeel (mogelijk) wordt doorkruist. Tevens hebben de NOS en NPS aangevoerd dat VCR c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade lijden. Tot slot hebben zij gesteld dat het belang van de NOS bij het kunnen voortzetten van Colorful Radio velen malen groter is dan het belang van VCR c.s. bij een onmiddellijke beëindiging daarvan. 5. Partijen zijn het er over eens dat de voorzieningenrechter bevoegd is van de vorde-ring kennis te nemen. De voorzieningenrechter deelt die visie, aangezien -gelet op het bepaalde in artikel 8:4 onder a. van de Awb- tegen het schorsingsbesluit geen bezwaar en beroep openstaat en er derhalve als gevolg van de schorsing geen be-stuursrechtelijke rechtsgang bestaat waarin een voorlopige voorziening kan worden getroffen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de omstreden handelwijze van de NOS rechtstreeks aan de Mediawet kan worden getoetst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de civiele rechter zelfstandig te be-oordelen of de overname en voortzetting van Colorful Radio door de NOS een ge-oorloofde neventaak is in de zin van de Mediawet. Een neventaak die niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, is immers op grond van die wet verboden. Bij de be-oordeling van de vraag of de genoemde activiteiten van de NOS in strijd met de wet zijn, dient de rechter oog te hebben voor de maatschappelijke functie van het bestel. In dat verband is het zaak dat de rechter kennis neemt van de rechtsovertuiging die, ten aanzien van bedoelde activiteiten, leeft bij het Commissariaat en deze bij de be-oordeling betrekt. Het Commissariaat is immers de in de Mediawet voorziene toe-zichthoudende instantie die over ervaring en deskundigheid beschikt om te oordelen of bij het verrichten van neventaken aan de bij of krachtens de Mediawet gestelde eisen is voldaan. 6. Het Commissariaat heeft bij brief van 18 mei 2004 vastgesteld dat de overname en voortzetting van Colorful Radio door de NOS een verboden neventaak is. Deze vaststelling moet, anders dan VCR c.s. hebben betoogd, voorshands worden aange-merkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Ten eerste geldt in dit verband dat het Commissariaat daar zelf van uit gaat, getuige het feit dat hij bij dit besluit heeft medegedeeld dat daartegen bezwaar op grond van de Awb openstaat. Verder kan de vaststelling door het Commissariaat voorshands in ieder geval worden opge-vat als een rechtsoordeel over de vraag of de activiteit in strijd is met de Mediawet, en kan dit oordeel als een rechtshandeling, en dus als besluit, worden gezien. Daar-bij is van belang dat het wenselijk is dat reeds over dit rechtsoordeel het oordeel van de rechter kan worden gevraagd zodat derden, in dit geval VCR c.s., niet gedwon-gen zijn eerst een handhavingsverzoek in te dienen. Het zou onaanvaardbaar zijn als het rechtsoordeel opnieuw bevestigd zou moeten worden via een besluit op een handhavingsverzoek, voordat daarover een oordeel van de rechter zou kunnen wor-den gevraagd. In dit geding wordt er thans dan ook van uitgegaan dat de brief van 18 mei 2004 van het Commissariaat wordt aangemerkt als een besluit, waartegen beroep en bezwaar openstaat zodat aangenomen wordt dat het Commissariaat in-houdelijk op de daartegen ingediende bezwaren zal beslissen. 7. Ter terechtzitting is medegedeeld dat in het kader van de behandeling van het be-zwaarschrift op 5 juli 2004 een hoorzitting heeft plaatsgevonden, dat deze hoorzit-ting is geschorst en zal worden voortgezet op 5 augustus 2004. Aangenomen kan worden dat binnen een redelijke termijn daarna, vermoedelijk eind augustus 2004, een beslissing op het bezwaarschrift zal worden genomen. 7. Hoewel de primaire beslissing van het Commissariaat er geen misverstand over laat bestaan dat de overname en voortzetting van Colorful Radio door de NOS geen ge-oorloofde neventaak is, zal de rechtsovertuiging van het Commissariaat pas in volle omvang bekend worden, nadat op de bezwaarschriften is beslist. Gegeven de waarde die de voorzieningenrechter, zoals hiervoor overwogen, dient te hechten aan het oordeel van het Commissariaat, is er reden de beslissing op de bezwaarschriften af te wachten. Onder de gegeven omstandigheden, in aanmerking nemende de weder-zijdse belangen van partijen, is daartegen geen overwegend bezwaar. Immers het oordeel van het Commissariaat valt op korte termijn te verwachten en VCR c.s hebben de door hen te lijden schade als gevolg van de voortzetting van het radiosta-tion in haar huidige vorm weinig concreet kunnen maken, zodat niet valt in te zien dat zij een dermate spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening dat de beslissing op het bezwaar niet nog enige tijd kan worden afgewacht. Hierbij geldt wel dat de NOS zich dient te realiseren dat zij als zij, vooruitlopend op de herover-weging van het Commissariaat, uitvoering geeft aan haar voornemen om per sep-tember 2004 te starten met Urban Radio in de door haar voorgestane vorm, het risi-co loopt dat zij kosten maakt, die bij een uiteindelijk verbod van Colorful Radio voor haar eigen risico komen. Voorshands is immers wel voldoende aannemelijk geworden dat VCR c.s. van de voortzetting van Colorful Radio in de ‘nieuwe’ - de NOS stelt dat zij daarmee juist terug gaat naar het oude format van Colorful Radio - opzet wel concurrentie hebben te duchten en daardoor schade zullen lijden. Vooralsnog lijkt Urban Radio immers op een jongeren (muziek)station. Dit blijkt niet alleen uit hetgeen in de vorige kort geding procedure en in eerste instantie bij het Commissariaat naar voren is gekomen, maar volgt ook uit de door de NOS naar voren gebrachte visie op de wijze waarop migrantenjongeren het best bereikt kun-nen worden. Dat gaat volgens de NOS het beste via muziek en niet door middel van speciale ‘blokjes’ voor specifieke groepen allochtone jongeren. Hoezeer begrijpelijk deze aanpak ook is, daarmee valt de zender niet of nauwelijks meer te onderschei-den van een jongerenmuziekzender. De NOS dient er dan ook rekening mee te hou-den dat de voortzetting van Colorful Radio in deze vorm schade voor VCR c.s ople-vert. 9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat deze zaak pro forma zal worden aangehou-den tot maandag 6 september 2004, 12.00 uur. Indien en voorzover dan mocht blij-ken dat de beslissing van het Commissariaat op de bezwaarschriften nog niet be-schikbaar is, dient de stand van zaken opnieuw bezien te worden. De voorzieningen-rechter gaat er vanuit dat VCR c.s. uiterlijk op 6 september 2004 om 12.00 uur aan de griffie van het kort geding bureau (faxnummer 020 – 541 3090) laten weten of de beslissing van het Commissariaat reeds beschikbaar is en, zo ja, dat zij deze beslis-sing bij die gelegenheid zullen toezenden. Daarbij worden zij tevens verzocht de verhinderdata van beide partijen mee te delen teneinde op korte termijn een voort-zetting van de behandeling ter zitting te kunnen bepalen. 10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. TUSSENBESLISSING IN KORT GEDING De voorzieningenrechter: 1. Bepaalt dat deze zaak pro forma wordt aangehouden tot maandag 6 september 2004 12.00 uur met het onder rechtsoverweging 9 omschreven doel. 2. Houdt iedere verdere beslissing aan. Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 22 juli 2004, in tegenwoordig-heid van de griffier. Coll: