ECLI:NL:RBAMS:2003:AO0796

AB/HO vonnis 23 december 2003 (bij vervroeging) RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING VONNIS i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/2520 AB v a n : de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM, zetelende te Hilversum, e i s e r es in conventie bij dagvaarding van 10 december 2003, v e r w e e r s t e r in reconventie, procureur mr. J.F.A. Doeleman, advocaten mrs. J.F.A. Doeleman, F.T. Haak en M. Klijnstra, t e g e n : de naamloze vennootschap A2000 HOLDING N.V. ("UPC"), gevestigd te Amsterdam, g e d a a g d e in conventie, e i s e r e s in reconventie, procureur mr. M. van Hooijdonk, advocaten mrs. M. van Hooijdonk en Q.R. Kroes. Ter terechtzitting van 19 december 2003 heeft eiseres in conventie, verder te noemen de gemeente, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen UPC, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens voorwaardelijk in reconventie gevorderd overeenkomstig hetgeen hierna onder 3 is vermeld. De gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. GRONDEN VAN DE BESLISSING In conventie en in reconventie : 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. Bij overeenkomst van 1 juli 1996 heeft de gemeente haar kabelbedrijf verkocht aan A2000 Hilversum B.V., een dochtervennootschap van A2000 Holding N.V.. Er heeft een juridische fusie plaatsgevonden, waarbij A2000 Holding N.V. de overblijvende vennootschap is. UPC Nederland B.V., de enige aandeelhouder van A2000 Holding N.V., treedt op als haar bestuurder en onderhoudt de contacten met de gemeente. b. Artikel 4.2 sub b van de overeenkomst luidt - voor zover hier van belang -: "(b) samenstelling en prijs Basispakket: (...) Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief (( 13,65 exclusief BTW) met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te passen aan de CPI-index volgens de formule vervat in Bijlage 11. Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het bepaalde in Bijlage 11. (...) Het door abonnees met ingang van 1 januari 1999 te betalen maandtarief (exclusief BTW) voor het Basispakket is gelijk aan het aantal televisieprogramma's in bedoeld pakket vermenigvuldigd met het quotiënt van het maandtarief (exclusief BTW) en het aantal televisieprogramma's per 31 december 1998, vermeerderd dan wel verminderd met eventuele wijzigingen van externe kosten overeenkomstig Bijlage 11." c. Bijlage 11 bij de overeenkomst luidt - voor zover hier van belang -: " De consumentenprijsindex ("CPI") voor het jaar 1997 bedraagt - naar opgaaf van het Centraal Planbureau, raming april 1996 - 2,25%. Voor de jaren na 1997 zal de te hanteren CPI-index worden berekend volgens de hieronder weergegeven formule, waarbij de door het Centraal Bureau voor de Statistiek ("CBS") gepubliceerde maandcijfers "alle huishoudens" (1990 = 100) als uitgangspunt gelden. (...) Onder "externe kosten" worden verstaan aan derden te betalen niet vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket, zoals: - signaalkosten - huur opstelplaatsen (o.a. schotels) - stroomverbruik - precario e.d. - basiskaarten - auteursrechten - naburige rechten - bankkosten - kosten machtiging - kosten leges of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken. A2000 informeert de Gemeente uiterlijk 2 maanden voor een voorgenomen wijziging van het tarief van het standaardpakket omtrent deze wijziging en de redenen daarvoor." d. Artikel 5.9 van de overeenkomst luidt - voor zover hier van belang -: " In het geval dat een of meer bepalingen van deze Overeenkomst onverbindend zou zijn blijven de overige bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van kracht. Partijen zijn gehouden de niet-rechtsgeldige bepalingen te vervangen door andere bepalingen die zoveel mogelijk recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van partijen." e. Het tarief in de gemeente Hilversum was in 2003 € 10,28 (inclusief BTW) per maand. Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC de gemeente meegedeeld dat het tarief in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004 zal worden verhoogd naar € 13,32 (inclusief BTW) per maand. De brief luidt - voor zover hier van belang -: "De tariefstelling in alle gemeenten zal in 2004 gecontroleerd en gefaseerd worden geharmoniseerd naar het landelijk niveau van 12,77 euro ex BTW. Vanaf 1 januari zal het tarief in de gemeente Hilversum op 11,19 euro ex BTW liggen." 2. De gemeente vordert - kort gezegd - UPC te verbieden aan een of meer abonnees van UPC in de gemeente Hilversum gedurende het kalenderjaar 2004 een hoger tarief voor het basispakket in rekening te brengen dan € 10,50 inclusief BTW per maand, op straffe van een dwangsom. 3. UPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie, voor het geval in conventie van de geldigheid van de overeenkomst zou worden uitgegaan, gevorderd om de gemeente te gebieden tot 15 januari 2004 te goeder trouw te onderhandelen met UPC over aanpassing van de overeenkomst, waaronder artikel 4.2 van de overeenkomst, daarbij rekening houdend met het huidige wet- en regelgevingskader, en voor zover partijen niet binnen die periode overeenstemming bereiken, de gemeente te gebieden binnen een week na afloop van die periode in overleg met UPC een mediator in te schakelen conform artikel 6 ACB Mediationreglement en onder diens leiding te goeder trouw door te onderhandelen gedurende een periode van 3 weken, een en ander op straffe van een dwangsom. In conventie voorts: 4. De gemeente heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat UPC in strijd met de op 1 juli 1996 tussen partijen gesloten overeenkomst handelt door het tarief in Hilversum per 1 januari 2004 met ongeveer 30% te verhogen tot € 13,32 inclusief BTW, terwijl dit tarief ingevolge artikel 4.2 sub b van die overeenkomst in verbinding met Bijlage 11 per 1 januari 2004 hooguit tot € 10,50 inclusief BTW zou mogen stijgen. 5. UPC heeft (subsidiair) aangevoerd dat de voorgenomen prijsverhoging niet in strijd is met de overeenkomst, omdat de strekking van de tariefafspraken is te voorkomen dat in Hilversum excessieve tarieven worden gehanteerd en het per 1 januari 2004 in te voeren tarief niet excessief is. Dit verweer gaat eraan voorbij dat in de overeenkomst heel gedetailleerd is opgenomen welke factoren aanleiding kunnen zijn om het in 1996 geldende tarief te verhogen en hoe die factoren in de verhoging mogen doorwerken. De thans aangekondigde tariefsverhoging gaat geheel voorbij aan dit destijds overeengekomen systeem en is dan ook in strijd met de overeenkomst. 6. Het primaire en principiële verweer van UPC is echter dat de gemeente zich niet op de overeenkomst van 1 juli 1996 kan en mag beroepen. De daarin opgenomen voorschriften voor de prijs (en overigens ook de samenstelling) van het basispakket zijn volgens UPC nietig, althans niet van toepassing tussen partijen, wegens strijd met artikel 7 Grondwet, artikel 82j en artikel 82k in verbinding met artikel 82i Mediawet, met de Telecommunicatiewet en met artikel 24 Mededingingswet. Tenslotte is de overeenkomst volgens UPC in strijd met recente (nog niet geïmplementeerde) Europese richtlijnen, te weten de Machtigingsrichtlijn en de Universele Dienstrichtlijn. 7. UPC heeft deze argumenten nader uiteengezet en toegelicht en de gemeente heeft ze één voor één gemotiveerd weersproken. Partijen zijn het erover eens dat hierover niet in een kort geding maar in een bodemprocedure moet worden beslist. UPC heeft in dit verband erop gewezen dat zij dezelfde argumenten al naar voren heeft gebracht in een door de gemeente Wageningen tegen haar aangespannen bodemprocedure bij deze rechtbank. Het is de voorzieningenrechter inmiddels ambtshalve bekend dat daarin op 28 januari 2004 daadwerkelijk vonnis zal worden gewezen. 8. De argumenten waarop UPC zich thans beroept om de tariefsvoorschriften uit de overeenkomst terzijde te kunnen stellen, hadden deels al bij het aangaan daarvan in 1996 te berde kunnen worden gebracht, strijd met de Grondwet, deels in de daaropvolgende jaren, strijd met de (gewijzigde) Mediawet, de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet. Niettemin heeft ook UPC de tariefsvoorschriften tot en met 2003 nageleefd. Dat staat er niet aan in de weg dat zij zich op een gegeven moment alsnog op gerijpte inzichten en gewijzigde omstandigheden beroept, maar dan zal zij haar contractuele wederpartij daarvan in kennis moeten stellen en met haar in onderhandeling moeten treden over de gevolgen die een en ander voor de overeenkomst zou moeten hebben en hoe de verhouding tussen partijen er dan in de toekomst zou moeten uitzien. Dit volgt niet alleen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartijen jegens elkaar in acht behoren te nemen, maar ook uit het bepaalde in artikel 5.9 van de overeenkomst. 9. Bij brief van 23 januari 2003 heeft UPC verwezen naar diverse landelijke en Europese ontwikkelingen die afspraken tussen haar en gemeenten in een ander licht plaatsen en een direct effect hebben op hetgeen in het verleden tussen partijen is afgesproken. Een en ander zou een integrale heroriëntatie noodzakelijk maken. Verzocht werd om een gesprek waarin die heroriëntatie aan de orde zou komen. Over de eventuele consequenties voor het tarief werd in die brief niet gesproken. Integendeel, daarin werd de gebruikelijke verhoging conform artikel 4.2 onder b van de overeenkomst bevestigd die per 1 januari 2003 zou gelden. Verwezen werd wel naar een eerdere brief van UPC aan de gemeente van 8 oktober 2002, waarin ook al melding werd gemaakt van diverse landelijke en Europese ontwikkelingen, Die brief ging echter - zoals het leeuwendeel van de tussen UPC en de gemeente gevoerde correspondentie - over het al dan niet instellen van een eigen programmaraad en de inhoud van het basispakket. In een stuk van UPC van 8 mei 2003 "Hilversum, herijking gericht op kernelementen exploitatie" worden de tarieven wel genoemd. Dat is echter niet meer dan een veelkleurig visueel hulpmiddel waarin heel globaal enige "highlights" uit het contract 1996 worden opgesomd, alsmede enige ontwikkelingen sindsdien met als conclusie dat onder meer de prijsvoorschriften onverenigbaar zijn met die ontwikkelingen en dat de herijking daarover dus niet zal gaan. Enig stuk waarin handen en voeten aan dat schema worden gegeven ontbreekt. Ook het persbericht van UPC aan de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van 3 juni 2003 waarin zij aankondigt dat zij per 1 juli 2003 een aanvang zal nemen met de harmonisering van haar tarieven met een plafond van € 12,50 exclusief BTW, kan niet worden aangemerkt als een behoorlijke kennisgeving aan de contractuele wederpartij zoals hiervoor onder 8 bedoeld. De harmonisering die op 1 juli 2003 is doorgevoerd had bovendien alleen betrekking op de gemeenten tegenover wie UPC niet was gebonden aan prijsafspraken, zo is ter zitting door UPC meegedeeld. Eerst bij brief van 15 oktober 2003 heeft UPC haar standpunt uitgebreid uiteengezet. Met die brief heeft zij een memorandum van Allen&Overy van 8 september 2003 meegestuurd waarin de hiervoor onder 6 genoemde argumenten zijn uiteengezet. Hoewel in die brief het woord "tarifering" valt, hebben de consequenties die aan een en ander worden verbonden betrekking op de samenstelling van het pakket en op de programmaraad. Het per 1 januari 2004 te hanteren tarief is in die brief niet aan de orde gesteld. Dat gebeurde pas in de brief van UPC van 28 november 2003, waarin het nieuwe, eenzijdig vastgestelde, tarief van € 11,19 exclusief BTW eenvoudigweg werd aangekondigd en de gemeente voor een voldongen feit werd gesteld. 10. Uit hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen volgt dat deze handelwijze van UPC in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar contractspartner in acht dient te nemen en met het bepaalde in artikel 5.9 van de overeenkomst. UPC zal dan ook worden verboden in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004 een verhoging van het tarief voor het basispakket in te voeren die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren. 11. Partijen, die thans beide van deskundig juridisch advies zijn voorzien, zullen op korte termijn in overleg moeten treden over een eventuele herziening van de overeenkomst. Te verwachten valt dat de uitkomst van de bodemprocedure tussen UPC en de gemeente Wageningen daarbij een belangrijke rol zal spelen. Wellicht kan ook de "kabelbrief" die de minister van Economische Zaken volgens de gemeente in februari 2004 zal publiceren van belang zijn. In geval van een herijking zal de gemeente de Hilversumse politiek en de abonnementshouders voor wie zij opkomt moeten inlichten. Een eventueel nieuw tarief zal tenslotte behoorlijk moeten worden aangekondigd. Al met al is dit aanleiding het verbod te doen gelden voor het eerste kwartaal van 2004. Hoe de situatie tegen het einde van dat kwartaal zal zijn, valt op dit moment niet te beoordelen. Veel zal afhangen van de uitspraak in de bodemzaak. Een verderstrekkend verbod gaat het kader van dit kort geding dan ook te buiten. De dwangsom wordt gematigd als hierna vermeld. UPC wordt als op hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten. In reconventie voorts: 12. Naar mag worden aangenomen is hiermee de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld. Die vordering wordt afgewezen. In de eerste plaats is namens de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat daar inmiddels "de knop is omgegaan" in die zin dat wordt ingezien dat niet langer onverkort aan de overeenkomst uit 1996 kan worden vastgehouden. De tijd waarin werd volstaan met aansturen op het consolideren van de bestaande "comfortabele situatie" lijkt dan ook voorbij. In de tweede plaats heeft de Gemeente gezien het beperkte soelaas dat de in conventie getroffen voorziening kan bieden er zelf alle belang bij voortvarend te onderhandelen. Het komt onwenselijk voor om een partij tegen haar wil te veroordelen tot het inschakelen van een mediator. UPC wordt verwezen in de proceskosten. De voorzieningenrechter: In conventie : 1. Verbiedt UPC om aan haar abonnees in de gemeente Hilversum vóór 1 april 2004 een verhoging van het tarief van het basispakket in rekening te brengen die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere maandtermijn terzake waarvan UPC in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 2. Veroordeelt UPC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op: - € 81,16 aan explootkosten, - € 205,= aan vastrecht en - € 703,= aan salaris procureur. 3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 4. Wijst het meer of anders gevorderde af. In reconventie : 5. Weigert de gevraagde voorziening. 6. Veroordeelt UPC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil. Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 december 2003, in tegenwoordigheid van de griffier. Coll.: - 7 - rolnummer KG 03/2520 AB