ECLI:NL:RBAMS:2003:AF3760

RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM

TWEEDE ENKELVOUDIGE KAMER

Surséance van betaling: 02.0071-S

Beschikking op het verzoekschrift dat is ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 24 januari 2003 en is ingediend door procureur mr. J.F. Ouwehand, namens:

de vennootschap naar Engels recht

EUROPE MOVIECO PARTNERS LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

strekkende tot het nemen van een beslissing als bedoeld in artikel 225 Faillissementswet (Fw) ter beveiliging van de belangen der schuldeisers in de surséance van betaling van

de naamloze vennootschap

UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam onder dossiernummer: 33274976,

zaakdoende te 1119 PE Schiphol-Rijk, Boeingavenue 534,

Correspondentieadres: 1070 BT Amsterdam, Postbus 74763.

Verzoekster wordt hierna Movieco genoemd, de gesurseëerde wordt UPC genoemd.

De behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden in raadkamer op 29 januari 2003, waar Movieco, UPC, de bewindvoerder en de rechter-commissaris zijn gehoord.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.

a. Bij beschikking van deze rechtbank, tweede enkelvoudige kamer, van 3 december 2002 werd aan UPC voorlopig surséance van betaling verleend met benoeming van het lid van deze rechtbank, mr. A.van Dijk tot rechter-commissaris en mr. A.A.M. Deterink, advocaat en procureur te Eindhoven, tot bewindvoerder.

b. Movieco is een aanbieder van televisieprogramma's. Zij legt zich in het bijzonder toe op de verzorging van het 'CineNova' filmkanaal. Movieco biedt het Filmkanaal in Nederland en Vlaanderen aan via de kabel, waartoe zij contracten voor de doorgifte aangaat met exploitanten van kabelnetwerken. Het Filmkanaal wordt in een gecodeerde vorm uitgezonden en de kijker dient dan ook te beschikken over een decoder.

c. UPC is de moedermaatschappij van de UPC groep, welke groep uit ongeveer 200 vennootschappen bestaat. De UPC groep exploiteert in meerdere landen (voornamelijk in Europa) kabelnetwerken. UPC exploiteert aldus, via de door haar gehouden dochter vennootschappen, kabelnetwerken in delen van Nederland en Vlaanderen.

d. Op 21 december 1999 zijn Movieco en UPC een "Cable Affiliation Agreement" aangegaan (hierna: de overeenkomst), waarbij UPC zich heeft verbonden om het onder b bedoelde filmkanaal via haar kabelnetwerken in Nederland en Vlaanderen te verspreiden, en daartoe met zoveel mogelijk aangeslotenen een abonnement voor het Filmkanaal te sluiten (en een decoder ter beschikking te stellen) en om de abonnementsgelden van de abonnees te innen en een maandelijkse vergoeding aan Movieco te betalen. De hoogte van de door UPC te betalen vergoeding is afhankelijk van het aantal abonnees dat zich op het Filmkanaal heeft geabonneerd met een maandelijks minimumbedrag.

De overeenkomst bevat een keuze voor de toepasselijkheid van Engels recht en bepaalt dat geschillen zullen worden beslechte door arbitrage volgens de regels van de International Chamber of Commerce in Londen.

e. Movieco heeft het Filmkanaal vanaf 18 mei 2000 aan UPC ter beschikking gesteld en UPC heeft sindsdien het Filmkanaal doorgegeven aan de abonnees en daarvoor de abonnementsgelden ontvangen. Ingevolge artikel 3(a) van de overeenkomst bedraagt de duur van de overeenkomst zeven jaar, gerekend vanaf 18 mei 2000, de dag dat UPC is aangevangen met de doorgifte van het Filmkanaal over haar kabelnetwerken.

f. Op 3 december 2002 heeft de United States Bankruptcy Court Southern District of New York (hierna: "Bankruptcy Court") op verzoek van UPC een zogenaamde Chapter 11-procedure, een Amerikaanse insolventieprocedure, op UPC van toepassing verklaard.

g. Eveneens op 3 december 2002 heeft UPC bij het Bankruptcy Court een 'motion' ingediend, waarbij zij verzocht om haar te vergunnen de nakoming van de onder d bedoelde overeenkomst te weigeren op de voet van de Amerikaanse insolventieregels. UPC heeft daartoe aangevoerd dat nakoming van de overeenkomst voor haar financieel bezwaarlijk is, aangezien vanwege het nog geringe aantal abonnees op het Filmkanaal de door haar maandelijks af te dragen minimum-bedragen de abonnementsgelden ver overtreffen.

h. Op 7 januari 2003 heeft het Bankruptcy Court de motion toegewezen en, naar Amerikaans insolventierecht een 'order' gegeven (hierna: de order), waarbij het aan UPC werd toegestaan om de nakoming van de overeenkomst vanaf 1 maart 2003 te weigeren. Bij de mondelinge behandeling van de motion is blijkens het van de zitting opgemaakte 'transcript' onder andere het volgende gezegd:

(Mr. Hirshfield treedt op voor Movieco en Mr. Levin voor UPC)

"THE COURT: I heard of the argument of conflict of laws. I don't see any real conflict here, because what is being dealt with here is going right back to the agreement in the contract and have the resolution of that matter done in accordance with the contract, that is arbitration enforced in accordance with the terms the parties agreed upon. The only thing I am dealing with here is a very narrow issue: whether this Court's holding a plenary Chapter 11 proceeding may authorize a rejection, the effect of which I think we all agree is not that the contract is terminated, but certainly that it's breached.

MR. LEVIN: Exactly. I had two points left to make, and that was one of them. So I will just focus on that one. That the U.S. does have an interest. As you said, it's a plenary proceeding. We are not suggesting that the litigation over the breach of contract and the consequences of that be heard in this Court. It will go to the arbitration, as provided in the contract. That arbitration has already started, interestingly, on the same day we filed the petition. But that arbitration has already started. The rejection of the contract is a step in the administration of the case, in a plenary case where we have to take a step to deal with the contract. The Debtor-in-Possession cannot take that step without Court approval. The Court has to rule. If the Court rules no, then it's effectively ruling to assume. So the Court is making a ruling to approve assumption or approve rejection. We think there are no grounds for assuming this contract here. Of course, Movieco would like to get paid, but that was to have the valid ground on --

THE COURT: What's a valid ground? Is it business judgment?

MR. LEVIN: That is right. And business judgment has been articulated.

THE COURT: And no way undermined by Mr. Hirshfield's argument.

MR. LEVIN: Exactly. And the consequences of that will flow as they flow. But this is not a litigation over the contract, it is a litigation only on the administration of the estate, and the U.S. has a dear interest in a plenary proceeding in dealing with the contracts and assets and liabilities of the Debtor in this case. So on that basis we think the motion should be approved.

MR. HIRSHFIELD: Your Honor, I don't believe that there is a presumption of assumption if you defer jurisdiction. If you abstain, I don't believe that one can say that this contract has been assumed by this Court under American law.

THE COURT: You may be right, Mr. Hirshsfield. We would just ride through --

MR. HIRSHFIELD: As the contract would ride through under Dutch law.

THE COURT: But it's already in breach based upon the arbitration proceeding and where the parties stand vis-a-vis each other.

MR. HIRSHFIELD: Right now under the contract we are providing them a signal, and they are distributing the signal. So the contract continues. We would have a right to specific performance. We would have to know if the contract is rejected under foreign law, we would have that right. And so we would be limited in that respect. Then there is one further issue, and that is an issue that is implicated by the plan, which is if the notion that we would be enjoined by reason of this claim that would say that the rejection which would create a prepetition claim for our damages, if we are prohibited from pursuing our claim under arbitration under English law, as would be contemplated by this contract, then we would have certainly --

THE COURT: That's not the position set forth in the responding papers.

MR. HIRSHFIELD: We are concerned - -

THE COURT: The position is exactly that you can go forward all the way with your arbitration proceeding in whatever appropriate Court you find.

MR. HIRSHFIELD: As long as we are not bound by the injunction that they would like to have, then I think that would certainly be - -

THE COURT: Whatever injunction you are talking about would not preclude you from asserting your rights in the arbitration proceeding and in the sequela to the arbitration proceedings. Whether the plan has a preemptive right with respect to those other tribunals is something for those tribunals to determine.

MR.

HIRSHFIELD: As long as we are not bound by the determination that the damages are limited, that we would have a right to the damages claim, that the law in England and Holland would allow, I think that would be fine.

THE COURT: 1 am not projecting the ultimate results.

MR. HIRSHFIELD: We just don't want to be limited by that.

MR. LEVIN: Your Honor, our position is that the arbitration, the Board of Arbitration will determine the effects under English law of a rejection by this Debtor-in-Possession of the contract under Chapter 11.

THE COURT: Exactly. It would be that tribunal that would make that determination.

MR. LEVIN: Correct.

MR. HIRSHFIELD: Again, Your Honor, the issue is not a question of damages, it's a question of performance.

THE COURT: The objection, Mr. Hirshfield, is overruled. The application to reject the contract I find justified under this record and I will approve it."

i. Movieco is op 16 januari 2003 tegen de order in hoger beroep gegaan.

j. Richard Butler, advocaat van het kantoor White & Case te Londen heeft aan Movieco bij brief van 10 januari 2003 het volgende geschreven:

"We attach an order made by Judge Lifland on 7 January 2003. As you are aware the effect of this is that the Cable Affihiation Agreement is rejected in the United States Chapter 11 proceedings with effect from 1 March 2003.

In these circumstances and in order to avoid any possible arguments as to ongoing obligations, United Pan-Europe Communications N.V propose to switch off the signal transmitting the relevant channel which is the subject of the Cable Affiliation Agreement on 1 March 2003.

For ease of convenience they propose informing their subscribers on 1 February 2003 of their plans to switch off the channel on 1 March 2003. If the subseribers wish to receive the channel after 1 March 2003 they will have to make alternative arrangements."

2. Het verzoek

2.1 Movieco verzoekt de rechtbank te bepalen

- dat UPC niet bevoegd is om, met een beroep op de order, de doorgifte van het Filmkanaal te staken en de abonnees te berichten dat zij die doorgifte zal staken;

- te bepalen dat UPC de uitzendingen van het Filmkanaal voortzet,

- althans zodanige bepalingen te maken die de Rechtbank in de gegeven omstandigheden gepast acht.

2.2 Movieco baseert dit verzoek op art. 225 Fw en legt aan haar verzoek ten grondslag dat haar belangen ongerechtvaardigd dreigen te worden geschaad door het onder 1.j bedoelde voornemen van UPC.

UPC is ingevolge artikel 11 (d)(i) van de overeenkomst gehouden het Filmkanaal aan de abonnees door te geven. Noch naar het op de overeenkomst toepasselijke Engelse recht, noch naar het ten deze toepasselijke Nederlandse insolventierecht is UPC gerechtigd nakoming, te weten de doorgifte van het Filmkanaal, te weigeren of op te schorten. UPC heeft bovendien geen belang bij het staken van de doorgifte van het Filmkanaal. De doorgifte van het Filmkanaal brengt voor (de boedel van) UPC geen verdere kosten van betekenis mee. De verdere doorgifte is voor UPC slechts het niet omzetten van de schakelaar. UPC heeft ook sinds de aanvang van de surséance het Filmkanaal doorgegeven. Daartegenover heeft Movieco groot belang bij voortzetting van de doorgifte van het Filmkanaal. Indien de uitzendingen worden gestaakt gaan de geworven abonnees verloren en verliest het Filmkanaal in grote delen van Nederland en Vlaanderen haar debiet. Gezien het alleenrecht van UPC - zij is de enige houder en exploitante van kabelnetwerken in de betrokken gebieden - heeft Movieco ook niet de mogelijkheid haar Filmkanaal door een ander over de kabel te doen uitzenden.

2.3 Indien UPC de uitzendingen zou staken, zou zij volgens Movieco handelen in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet, die het misbruik maken van een machtspositie verbiedt. UPC heeft een machtspositie en maakt daarvan door staking van de uitzendingen misbruik omdat, tegenover de belangen van Movieco, geen - objectief gerechtvaardigde - belangen van UPC de staking rechtvaardigen, terwijl ook de order, handelen in strijd met het Nederlandse mededingingsrecht niet rechtvaardigt. De order staat UPC wel toe om de overeenkomst niet langer na te komen, maar verplicht haar daartoe niet.

2.4 Movieco stelt dat de door het Bankruptcy Court gegeven order in Nederland geen werking heeft. De overeenkomst heeft geen enkele connectie met de Amerikaanse rechtssfeer. Naar Nederlands internationaal privaatrecht heeft de order geen rechtsgevolg in Nederland. Tussen Nederland en de Verenigde Staten bestaat geen verdrag terzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Voor zover niet bij een Nederland bindend verdrag anders is bepaald, hebben de rechtsgevolgen van een in een ander land gevoerde insolventieprocedure slechts territoriale werking. Dat beginsel staat aan toekenning van enig rechtsgevolg in Nederland aan de order in de weg.

Hierbij heeft Movieco zich tevens beroepen op de Europese Insolventieverordening, waarin is bepaald dat het recht van de Lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend de gevolgen bepaalt van de insolventie-procedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is. De beginselen van deze Verordening gelden volgens Movieco als beginselen van Nederlands internationaal privaatrecht.

Het Nederlands insolventierecht is derhalve, hier in Nederland, bepalend voor de rechtsgevolgen van de surséance van betaling van UPC voor de wederkerige overeenkomsten waarbij zij partij is. Naar Nederlands insolventierecht heeft UPC niet het recht nakoming van de overeenkomst te weigeren in verband met haar surséance van betaling. In het onderhavige geval tracht UPC ten onrechte de Amerikaanse order aan te wenden om zich hier in Nederland te bevrijden van een haar onwelgevallige overeenkomst, terwijl het ten deze van toepassing zijnde Nederlandse insolventierecht haar daartoe niet de bevoegdheid geeft, aldus nog steeds Movieco.

2.5 Movieco heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank in dit geval op grond van artikel 225 Fw een beslissing zal moeten geven omdat zich hier een probleem voordoet in de afstemming tussen de parallel lopende insol-ventie-procedures in de Verenigde Staten en Nederland. Daarbij maakt UPC misbruik van de in de Amerikaanse procedure gegeven order door deze jegens Movieco in te roepen, hoewel het Nederlandse insolventierecht niet in een dergelijke mogelijkheid voorziet en de order hier geen gelding heeft.

2.6 Movieco heeft verder ter zitting nog naar voren gebracht dat in de Amerikaanse Chapter 11 procedure een automatische 'stay' (opschorting van rechten van schuldeisers) geldt. Het handelen door schuldeisers in strijd met die 'stay' leidt in de Verenigde Staten tot 'contempt of court', hetgeen dan weer kan leiden tot aanzienlijke boetes. De Amerikaanse faillissementsrechter is er in het verleden niet voor teruggeschrokken om aan de 'stay' grensover-schrijdende werking toe te kennen en crediteuren die in het buitenland rechtsmaatregelen troffen 'in contempt' te achten. Movieco heeft advies ingewonnen van haar advocaten in Amerika over de vraag of zij in Nederland in rechte kan opkomen tegen het beroep dat UPC alhier doet op de Amerikaanse order. De Amerikaanse advocaten hebben niet kunnen uitsluiten dat Movieco, of haar aandeelhouders (partners), daarmee zouden worden geacht in contempt of court te zijn. Het risico dat dit het geval is, is evenwel minder indien Movieco haar rechten via een procedure binnen het kader van de surséance probeert veilig te stellen, dan wanneer zij dat daarbuiten (bijvoorbeeld in kort geding) zou doen.

3. Standpunt gesurseëerde

3.1 UPC bestrijdt het verzoek en voert aan dat art. 225 Fw. uitsluitend is geschreven om het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers te beschermen. De bepaling is niet bedoeld voor geschillenbeslechting. Er is ook geen hoger beroep van de op grond van artikel 225 Fw gegeven bepalingen mogelijk.

5.1 Artikel 225 Fw geeft de rechtbank de bevoegdheid bepalingen te maken ter beveiliging van de belangen der schuldeisers. Movieco vraagt hier een maatregel waarvan zij niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat deze dient ter beveiliging van de belangen van alle schuldeisers gezamenlijk.

5.2 Weliswaar is ook denkbaar dat een schuldeiser een maatregel vraagt die slechts strekt ter bescherming van een bepaalde groep schuldeisers of zelfs één bepaalde schuldeiser. Daarbij moet echter gelet op de plaats van de Faillissementswet in het systeem van het civiele recht worden gedacht aan bepalingen die betrekking hebben op het doel van de surséance van betaling, te weten het behoud van de boedel en de voortgang van het bedrijf van gesurseëerde. De door Movieco gevraagde maatregel is daar niet op gericht.

Gezien het feit dat een schuldeiser op grond van artikel 231 Fw tijdens de surséance van betaling een schuldeiser bevoegd blijft bij de gewone bevoegde rechter vorderingen jegens de gesurseëerde in te stellen, kan artikel 225 Fw in ieder geval niet worden aangewend als grondslag voor de beslechting van een geschil tussen verzoeker en gesurseëerde. Dat voor de schuldeiser die nakoming wenst in de situatie van surséance van betaling de bijzondere regel van artikel 236 Fw geldt, doet daar niet aan af.

5.3 Het verzoek van Movieco is naar het oordeel van de rechtbank in wezen gericht op de onder 5.2 bedoelde geschilbeslechting, te weten op een verklaring voor recht inzake de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen en op een rechterlijk bevel tot nakoming van de overeenkomst. Immers strekt de vordering ertoe dat UPC verplicht wordt de doorgifte van het Filmkanaal voort te zetten en dat haar wordt verboden de abonnees te berichten dat zij die doorgifte zal staken. Het doorgeven van het filmkanaal teneinde dit tegen betaling aan abonnees ter beschikking te stellen is de belangrijkste verplichting die op grond van de overeenkomst op UPC rust.

De vorderingen van Movieco zijn vorderingen die in een gewone procedure kunnen worden ingesteld. Naar Nederlands recht zou dit een dagvaardings-procedure zijn op grond van artikel 3:296 BW. In dit geval is krachtens rechtskeuze van partijen op de overeenkomst Engels recht van toepassing en zijn partijen overeengekomen dat uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen door arbitrage zullen worden beslecht. Artikel 225 Fw kan daarom geen grondslag zijn voor toewijzing van het verzoek.

5.4 Movieco beroept zich voorts op artikel 225 Fw omdat deze bepaling de grondslag zou geven om parallelle insolventieprocedures in verschillende landen op elkaar af te stemmen. Of dit juist is kan in het midden blijven, nu de rechtbank van oordeel is dat in het onderhavige geval geen behoefte bestaat aan een dergelijke afstemming. De Amerikaanse rechter is immers blijkens het onder 1.h aangehaalde transcript van oordeel dat de gevolgen van zijn order door de in de overeenkomst aangewezen arbiters volgens het in de overeenkomst aangewezen recht zullen moeten worden bepaald. Naar Nederlands recht is dat niet anders.

5.5 Ten aanzien van het onder 2.6 bedoelde 'stay' is de rechtbank van oordeel dat gezien het onder 1.h aangehaalde transcript aannemelijk is dat Movieco de opheffing van die stay zou hebben verkregen als zij daarom had gevraagd. Deze stay kan daarom aan het voorafgaande niet afdoen.

5.6 De vraag of UPC zich jegens Movieco kan beroepen op de door de Amerikaanse rechter gegeven order en de vraag welke betekenis het mededingingsrecht in dit verband heeft kunnen aan de orde komen bij de beoordeling van de door Movieco in te stellen vordering tot nakoming of eventuele andere vorderingen die zij ontleent aan de overeenkomst. Deze vragen en hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht behoeven gezien het voorafgaande geen verdere bespreking.

5.7 Het voorafgaande leidt tot afwijzing van het verzoek.

De rechtbank wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door: mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2003 door voornoemde rechter, in tegenwoordigheid van J.M. Steur als griffier.