ECLI:NL:RBALM:2012:BY2285

RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Enschede Zaaknummer : 409505 CV EXPL 12-4953 Uitspraak : 30 oktober 2012 Vonnis in de zaak van: [OPPOSANT] wonende te [woonplaats] opposant, hierna ook wel [opposant] te noemen gemachtigde: mr. R.W.A. Kroon, advocaat te Enschede tegen [GEOPPOSEERDE] wonende te [opposant] geopposeerde, hierna ook wel [geopposeerde] te noemen gemachtigde: NEDIC Incasso- en Informatiecentrum B.V. te Enschede 1. Het verloop van de procedure: 1.1 Dit verloop blijkt uit: - de inleidende dagvaarding van 23 april 2012; - het verstekvonnis van 1 mei 2012; - de verzetdagvaarding van 1 juni 2012; - de conclusie van antwoord in oppositie; - de conclusie van repliek in oppositie. 2.1 Op 25 februari 1993 zijn [X] en [Y]], rechtsvoorgangers van [opposant], aan [geopposeerde] gaan verhuren een winkelruimte met achtergelegen werkplaats, tezamen vormende de gehele benedenverdieping van het pand [adres] te [plaats]. 2.2 Artikel 5.1 van de huurovereenkomst luidt: “Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt voor de uitoefening van een horecabedrijf als hierna omschreven en mitsdien als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A.1624 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.” In lid 2 van dit artikel is onder meer bepaald: “Huurder is bevoegd de huidige bestemming van het gehuurde (kleding/textielzaak) te wijzigen in de exploitatie van een horecabedrijf. Ook de naam van de onderneming mag worden gewijzigd.” Artikel 7 van de huurovereenkomst is als volgt geredigeerd: “Het is huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder verboden het gehuurde in onderhuur af te staan of door derden te laten gebruiken. Eveneens is het huurder niet toegestaan de rechten uit deze huurovereenkomst in te brengen in een maatschap, vennootschap onder firma of een rechtspersoon anders na voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder, zonder welke toestemming,ook geen toescheiding van huurrechten kan plaatsvinden aan een ander dan de in deze akte genoemde huurder, indien deze rechten tot een onverdeeldheid zijn gaan behoren, als onverminderd het bepaalde in artikel 7A: 1635 BW.” 2.3 In mei 1993 is [geopposeerde] in het gehuurde begonnen met de exploitatie van een eetcafé met de naam “Restaurant Het Middelpunt”. Per 1 augustus 1998 heeft hij zijn eenmanszaak ingebracht in de vennootschap onder firma “Eetcafé Het Middelpunt”. In juni 2002 werd het eetcafé weer voortgezet door alleen [geopposeerde] (eenmanszaak). Op 22 oktober 2004 is de vennootschap onder firma “Restaurant Het Middelpunt” opgericht met als vennoten: [geopposeerde], [A] (echtgenote van [geopposeerde]) en [B] (broer van [geopposeerde]). 2.4 Op 16 augustus 2010 is de vennootschap onder firma “Cafetaria Restaurant De Keizer” opgericht. De vennoten waren: [geopposeerde], [B] en [C]. Dit restaurant werd gevestigd in de door [geopposeerde] gehuurde bedrijfsruimte. In augustus 2010 is het Restaurant Het Middelpunt verhuisd naar de [adres] te [plaats]. 2.5 De vennootschap onder firma “Cafetaria Restaurant De Keizer” is op 3 november 2010 ontbonden en de onderneming is voortgezet door alleen [geopposeerde]. Op 1 april 2012 is wederom de vennootschap onder firma “Cafetaria Restaurant De Keizer” opgericht met wederom de vennoten [geopposeerde], [B] en [C]. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van 17 april 2012 is op 12 april 2012 geregistreerd dat de eenmanszaak “Cafetaria Restaurant De Keizer” van [geopposeerde] op 3 november 2010 is voortgezet door de v.o.f “Cafetaria Restaurant De Keizer”. 2.6 In de vennootschapsakte, gedagtekend 1 april 2012, wordt in artikel 4 de inbreng van de vennoten als volgt geregeld: Lid 1: Door ieder van de vennoten wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben; Lid 2: Door vennoot sub 1 (ktr.: [geopposeerde]) worden de volgende activa ingebracht: (Eenderde arbeid en kapitaal). Door vennoot sub 2 (ktr.: [C]) worden de volgende activa ingebracht: (Een derde arbeid en kapitaal) Voorts brengt vennoot sub 3 (ktr.: [B]) ook eenderde arbeid en kapitaal in. Tot het ingebrachte bedrijf behoren de onroerende zaken zoals deze in de bijlage behorende bij deze overeenkomst zijn opgenomen 2.7 De huurprijs van het gehuurde bedraagt € 2.004,00 per maand. 2.8 Bij verstekvonnis van 1 mei 2012 is [geopposeerde] gemachtigd de v.o.f “Cafetaria Restaurant De Keizer” in zijn plaats te stellen als huurder van de in het geding zijnde bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats]. Het vonnis is uitvoerbaar verklaard bij voorraad. 3. De vordering van [geopposeerde] en het verstekvonnis: 3.1 [Geopposeerde] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hij wordt gemachtigd om de vennootschap onder firma “Cafetaria Restaurant De Keizer” in zijn plaats te stellen als huurder van de door hem van [opposant] gehuurde bedrijfsruimte. De vordering van [geopposeerde] is gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen: 3.2 [Geopposeerde] heeft bij de indeplaatsstelling een zwaarwichtig belang. De v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer” biedt hem financiële mogelijkheden om in de toekomst te investeren in de in het gehuurde geëxploiteerde horecaonderneming en deze vennootschap zal bevorderen dat het ondernemersrisico gespreid en de zeggenschap in de onderneming beter worden verdeeld. [Geopposeerde] behoeft in dat geval niet meer alleen leiding te geven en hij kan meer tijd vrij maken voor andere zaken. De heren [B] en [C] beschikken over alle benodigde vergunningen ingevolge de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (BIBOB) om een horecaonderneming te kunnen exploiteren. Nu [geopposeerde] zelf ook een vennoot is zijn er voldoende waarborgen voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. [opposant] weigert mee te werken aan de door [geopposeerde] gewenste indeplaatsstelling. Het verzoek van [geopposeerde] is tijdig gedaan, immers op 23 april 2012, terwijl de v.o.f “Cafetaria Restaurant De Keizer” wederom is opgericht op 1 april 2012, zulks met terugwerkende kracht. [Geopposeerde] blijft als vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichting huurpenningen te voldoen. Gerekend vanaf 1993 heeft [geopposeerde] voor ongeveer € 200.000,00 in het gehuurde geïnvesteerd. [Opposant] wil in het gehuurde zelf een horecaonderneming beginnen en daarom verzet hij zich tegen de indeplaatsstelling. 3.3 De slotsom van [geopposeerde] is dat [opposant] in zijn verzet niet ontvankelijk moet worden verklaard althans dat hem zijn verzet moet worden ontzegd. 4. Het verweer van [opposant] en het verstekvonnis: 4.1 [Opposant] vordert dat hij tot goed opposant wordt verklaard en dat [geopposeerde] alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat die vordering zal worden afgewezen, zulks met vernietiging van het vonnis waarvan verzet. Het volgende is naar voren gebracht: 4.2 Zonder [opposant] daarover in te lichten heeft [geopposeerde] de exploitatie van het gehuurde overgelaten aan derden in de vorm van vennootschappen onder firma. De v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer” drijft zonder recht of titel in het gehuurde een horecaonderneming. Niet is aangetoond dat [geopposeerde] zijn onderneming heeft overgedragen aan deze vennootschap. Wat daarvan zij, niet is helder wanneer hij dat zou hebben gedaan en welke onderdelen hij heeft ingebracht en onder welke condities dat zou zijn gedaan. Uitgangspunt moet zijn dat een indeplaatsstelling moet worden gevorderd, voordat de bedrijfsoverdracht feitelijk wordt gerealiseerd, dan wel zo spoedig mogelijk nadien. 4.3 [Geopposeerde] heeft geen zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling. Het in de zaak nemen van partners kan tot risico’s leiden voor de voortzetting van de huurder. Hetgeen [geopposeerde] naar voren heeft gebracht over toekomstige investeringen is niet door hem onderbouwd en nagelaten is enig inzicht te geven in de financiële gegoedheid van [B] en [C]. Onduidelijk is waarom de zeggenschap in de onderneming van [geopposeerde] moet worden gespreid en geen klare wijn is geschonken over welke horecapapieren [B] en [C] beschikken. 5.1 Bij een machtiging tot indeplaatsstelling dient een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht van de zittende huurder aan de opvolgende huurder plaats te vinden. In deze kwestie heeft [geopposeerde] zijn stelling dat een bedrijfsoverdracht plaatsvindt of recent heeft plaatsgevonden onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet meer gedaan dan te verwijzen naar het uittreksel van de kamer van koophandel waarin wordt vermeld dat zijn eenmanszaak is voortgezet – met ingang van 3 november 2010 – door de v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer”. Naar het oordeel van de kantonrechter is een voortzetting van een onderneming niet gelijk te tellen met een bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7: 307 BW. Daarvoor is meer nodig. De vennootschapsakte van april 2010, meer speciaal hetgeen artikel 4 over de inbreng van de vennoot [geopposeerde] bepaalt, biedt geen aanknopingspunten dat er sprake is van een bedrijfsoverdracht. Een belangrijk onderdeel van de activa van een horecabedrijf dat wordt geëxploiteerd in een gehuurd pand, is de goodwill. Niet is gesteld of gebleken dat [geopposeerde] de goodwill van zijn onderneming heeft overgedragen aan de v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer”. En hoe zit het met de handelsnaam? Is die aan de v.of. “Cafetaria Restaurant De Keizer” overgedragen? Zijn er voorraden overgedragen? En in het geval er personeel in dienst was, hoe is daarmee omgegaan? In artikel 4 van de vennootschapsakte van “Cafetaria Restaurant De Keizer” wordt vermeld dat de tot de ingebrachte zaken behoren de onroerende zaken zoals deze in bijlage behorende bij deze overeenkomst zijn opgenomen. Aan de akte is gehecht een inventarislijst en daarom wordt ervan uitgegaan dat abusievelijk het bijvoeglijk naamwoord onroerende is gebruikt, terwijl is bedoeld roerende. Dat uitgangspunt maakt echter niet duidelijk dat deze roerende zaken in het kader van een bedrijfsoverdracht door [geopposeerde] aan de v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer” zijn overgedragen. [Geopposeerde] heeft nagelaten een beginbalans in het geding te brengen die misschien meer duidelijkheid had kunnen verschaffen in de kwestie of er daadwerkelijk een bedrijfsoverdracht heeft plaatsgevonden. Voorts acht de kantonrechter van belang dat indien [geopposeerde] zijn eenmanszaak heeft overgedragen aan de v.o.f “Cafetaria Restaurant De Keizer” hij als medevennoot zeer nauw betrokken blijft bij de bedrijfsmatige activiteiten van deze v.o.f. en feitelijk hij de exploitatie niet geheel uit handen geeft. Ten slotte: Als de eenmanszaak met terugwerkende kracht wederom is ingebracht in de v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer” is dat een merkwaardige gang van zaken. In het geval van terugwerkende kracht geldt de redenering dat de exploitatie van de onderneming met ingang van 3 november 2010 ter hand is genomen door de v.o.f. “Cafetaria Restaurant De Keizer” en dat [geopposeerde] nagelaten heeft zo spoedig mogelijk daarna het nodige heeft gedaan om een indeplaatsstelling te bewerkstelligen (vgl. HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22). 5.2 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat [opposant] tot goed opposant zal worden verklaard en dat het vonnis waarvan verzet zal worden vernietigd. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd zal niet tot en andere beslissing leiden en het behoeft daarom geen bespreking. [Geopposeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Verklaart [opposant] goed opposant en vernietigt het door de kantonrechter bij verstek gewezen vonnis van 1 mei 2012, zaaknummer 405843 CV EXPL 3647/12 en opnieuw beslissend: Wijst de vordering van [geopposeerde] hem te machtigen om de vennootschap onder firma “Cafetaria Restaurant De Keizer” V.O.F in zijn plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] af. Veroordeelt [geopposeerde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [opposant] begroot op € 97,64 wegens verschotten en op € 300,-- wegens het salaris van de gemachtigde. Verklaart dit vonnis, voor zover betrekking hebbend op de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 30 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.