ECLI:NL:RBALM:2012:BX8613

RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 131293 / KG ZA 12-181 Vonnis in kort geding van 24 september 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EURO-CHEMICALS B.V., gevestigd te Denekamp, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 2], gevestigd te Denekamp, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. F. Kolkman te Almelo, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK TWENTE OOST U.A., gevestigd te Oldenzaal, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. H.A.J. Wessel- Krijger te Doetinchem. en waarin heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak: 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.B. WATERBED PRODUCTS B.V., eiseres in het incident, advocaat mr. M.L.W. Weerts te ’s-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk Euro-Chemicals c.s., Rabobank en Waterbed. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding aan de zijde van Euro-Chemicals c.s. - de producties aan de zijde van Rabobank - de incidentele conclusie tot voeging van Waterbed - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Euro-Chemicals c.s. - de pleitnota van Rabobank - de pleitnota van Waterbed. 1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2.1. Euro-Chemicals is bestuurder en enig aandeelhouder van Bucephalos Beheer B.V. Bucephalos Beheer B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van Rocon International B.V. (hierna: Rocon). Rocon is bij vonnis 28 maart 2012 van deze rechtbank failliet verklaard. Rocon (voorheen [K] en daarvoor Eurochemie B.V. (hierna: Eurochemie) hield zich bezig met in- en verkoop van chemische grondstoffen. 2.2. [Eiseres sub 2] verstrekt onder meer van zekerheden aan ondernemingen. 2.3. Waterbed houdt zich bezig met de verkoop van onderhoudsproducten voor waterbedden. 2.4. Eurochemie heeft rond 2000 een waterbedconditioner geleverd aan Waterbed. Tussen hen is een geschil ontstaan over de betaling van de facturen (vordering in conventie bij de rechtbank Almelo in 2003) en de kwaliteit van de geleverde conditioner (vordering in reconventie). 2.5. Op 9 mei 2005 heeft Waterbed conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank. 2.6. Bij vonnis van 8 februari 2006 heeft de rechtbank Almelo de vordering in conventie van Eurochemie afgewezen. 2.7. Op 13 september 2006 heeft Rabobank zich, in opdracht van Eurochemie - ter opheffing van het gelegde derdenbeslag -, garant gesteld ten behoeve van Waterbed tot een bedrag van € 60.000,-. 2.8. Op 19 september 2006 hebben Eurochemie en Amerigo Holding B.V. zich contra-garant gesteld voor de bankgarantie. Deze contragarantie is op 27 september 2008 vervangen door een contragarantie van Rujoheko Beheer B.V. (daarna genaamd Euro-Chemicals B.V., eiseres sub 1) en [eiseres sub 2]. 2.9. Bij vonnis van 22 augustus 2007 heeft de rechtbank Almelo de vordering in reconventie van Waterbed afgewezen. 2.10. Bij arrest van 21 september 2010 heeft het Gerechtshof te Arnhem, Eurochemie in hoger beroep veroordeeld tot betaling van de schade van Waterbed, nader op te maken bij staat. 2.11. Bij exploit van 13 maart 2012 heeft Waterbed een staat van haar schade aan Rocon laten betekenen. 2.12. Op 25 april 2012 heeft Waterbed aan Rabobank verzocht om uitbetaling van de bankgarantie. 2.13. Bij brief van 2 augustus 2012 heeft de curator, mr. Dijks, in het faillissement van Rocon aan Rabobank bericht dat Rabobank niet kan ontkomen aan uitkering van de gestelde bankgarantie. 2.14. Rabobank heeft aangekondigd over te zullen gaan tot uitkering van de bankgarantie ter hoogte van € 60.000,-. in de hoofdzaak 3.1. Eurochemicals c.s. vordert -zakelijk weergegeven- een verbod voor Rabobank om over te gaan tot uitbetaling van de bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Zij stelt daartoe dat de bankgarantie inmiddels is vervallen. De vereiste mededeling, zoals genoemd in artikel 5 van de bankgarantie, dat er een vordering op Eurochemie aanhangig is, heeft niet plaatsgevonden. Bovendien heeft Waterbed de originele bankgarantie niet overgelegd aan Rabobank. 3.3. Rabobank voert gemotiveerd verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van Euro-Chemicals c.s. in hun vorderingen, dan wel het afwijzen daarvan. 3.4. Waterbed voert gemotiveerd verweer en concludeert eveneens tot het niet- ontvankelijk verklaren van Euro-Chemicals c.s. in haar vorderingen, dan wel het afwijzen daarvan. 3.5. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in het incident 4.1. Ter zitting is de vordering van Waterbed om zich te voegen aan de zijde van de Rabobank toegewezen, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van Rabobank dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Waterbed worden benadeeld aangezien Waterbed begunstigde is van de onderhavige bankgarantie. Waterbed heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van Euro-Chemicals c.s. 4.2. Euro-Chemicals c.s. zal in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. in de hoofdzaak 4.3. Euro-Chemicals c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij jegens Rabobank contragarant staat voor de bankgarantie en Rabobank voornemens is tot uitbetaling van de bankgarantie aan Waterbed over te gaan. 4.4. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Euro-Chemicals c.s. recht en belang heeft bij een verbod aan Rabobank om tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan. De vraag spitst zich daarop toe of de voorwaarden van de bankgarantie zijn vervuld, meer specifiek of de bankgarantie is vervallen, omdat geen mededeling als bedoeld in artikel 5 van de bankgarantie heeft plaatsgevonden. 4.5. Ter zitting is komen vast te staan dat de kwestie rondom de beschikbaarheid van de originele bankgarantie niet langer een discussiepunt vormt tussen partijen. De stellingen van partijen daarover behoeven daarom geen verdere bespreking. 4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de drie partijen bij de bankgarantie, opdrachtgever (Eurochemie), bank (Rabobank) en begunstigde (Waterbed), er belang bij hebben dat de voorwaarden uit de bankgarantie strikt worden gehanteerd. Het is - omwille van de rol van de bankgarantie als zekerheidsdocument in het handelsverkeer - van belang dat er zo weinig mogelijk discussies ontstaan over de vraag of de bank gehouden is tot uitbetaling over te gaan of niet. Het zogenoemde beginsel van strikte conformiteit vormt het uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of Rabobank al dan niet gehouden is tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan (zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639). Een uitzondering op het beginsel is echter niet uitgesloten en kan zich op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid onder meer voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever (zie HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309). 4.7. Artikel 5 van de bankgarantie luidt - voor zover hier van belang - : “Deze garantie vervalt: - indien niet voor, of binnen zes maanden na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering aanhangig is gemaakt of de benoeming van een of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de bank niet binnen een maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens crediteur hiervan in kennis is gesteld;(…)”. 4.8. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de laatste zinsnede: “(…) en de bank niet binnen een maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens crediteur hiervan in kennis is gesteld;(…)”. Volgens Euro-Chemicals c.s. had Waterbed tussen 13 maart 2007 en 13 april 2007 (zes maanden na dagtekening van de bankgarantie) aan Rabobank moeten laten weten dat een vordering jegens Eurochemie aanhangig is gemaakt. Uit niets blijkt dat er een dergelijke mededeling is gedaan aan Rabobank, zodat de bankgarantie is vervallen aldus Euro-Chemicals c.s. Rabobank en Waterbed betwisten het bovenstaande gemotiveerd. 4.9. De onderhavige bankgarantie is op 13 september 2006 gesteld ter beëindiging van een conservatoir beslag, gelegd in het kader van een sinds 2003 lopende procedure tussen Eurochemie en Waterbed. De contragarantie van Euro-Chemicals c.s. is ruim een jaar later, op 27 september 2008, gesteld. Thans stelt Euro-Chemicals c.s. dat de bankgarantie per 13 april 2007 is vervallen, omdat in de periode tussen 13 maart 2007 en 13 april 2007 geen sprake is geweest van een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 5 van de bankgarantie. 4.10. Als de bankgarantie inderdaad per 13 april 2007 zou zijn vervallen, dan zou Euro-Chemicals c.s. met het anderhalf jaar later afgeven van een contragarantie een volstrekt zinledige rechtshandeling hebben verricht, te weten contragarant staan voor een niet (meer) bestaande verplichting. 4.11. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Euro-Chemicals c.s. zich er - mede omdat zij een contragarantie heeft gesteld - niet met vrucht op kan beroepen dat de bankgarantie is vervallen. Daarnaast merkt de voorzieningenrechter op, dat Euro-Chemicals c.s. zelf geen partij was bij de door Rabobank gestelde bankgarantie en dat niet vaststaat dat ook derden zich op het in rechtsoverweging 4.6 genoemde beginsel van strikte conformiteit kunnen beroepen. Ten slotte signaleert de voorzieningenrechter dat de bankgarantie is gesteld overeenkomstig het model van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), NVB Beslaggarantie 1999. De in artikel 5 genoemde schriftelijke mededeling is een standaardbepaling, die in de onderhavige casus achterwege had kunnen blijven omdat aan Rabobank bekend was dat een procedure tussen Waterbed en Eurochemie aanhangig was. Dat wordt met zoveel woorden vermeld in het aan Rabobank betekende beslagrequest. 4.12. Rabobank dient te betalen, de vorderingen van Euro-Chemicals c.s. zullen worden afgewezen. 4.13. Euro-Chemicals c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank en de zijde van Waterbed worden voor hen ieder afzonderlijk begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00. De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat Waterbed toe zich te voegen aan de zijde van Rabobank; 5.2. veroordeelt Euro-Chemicals c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Waterbed tot op heden begroot op nihil; in de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen af, 5.4. veroordeelt Euro-Chemicals c.s. in de proceskosten van Rabobank, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.391,00, 5.5. veroordeelt Euro-Chemicals c.s. in de proceskosten van Waterbed, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, zij daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van Waterbed worden begroot op € 1.391,00, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?