ECLI:NL:RBALM:2012:BX6851

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 130337 KG ZA 12-146

datum vonnis: 29 augustus 2012 (j)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

het kerkgenootschap

Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) in Hengelo,

zetelende te Hengelo,

eiseres,

verder te noemen de Kerk,

advocaat: mr. A. Visser te Wierden

tegen

de stichting

Stichting Garantiefonds Gevelsystemen,

gevestigd te Vught,

gedaagde,

verder te noemen het Garantiefonds,

advocaat: mr. K.J.T. Boersma te Tiel.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 juli 2012 met producties;

- de exceptie van onbevoegdheid in het incident van het Garantiefonds;

- de behandeling ter terechtzitting op 22 augustus 2012, alwaar zijn verschenen namens

de Kerk de heer [vertegenwoordiger], bijgestaan door mr. A. Visser en namens het Garantiefonds

de heer [vertegenwoordiger], bijgestaan door mr. K.J.T. Boersma.

- de pleitnota van eiseres;

- de pleitnota van gedaagde.

1.2. Na verder debat is tevergeefs gepoogd een vergelijk te treffen. Tot slot hebben partijen vonnis verzocht.

2.1. De Kerk vordert:

- het Garantiefonds te veroordelen, binnen 2 dagen na betekening van het vonnis, over te gaan tot aanwijzing van een deskundige bedoeld in artikel 16 lid 1 en 4 van het Garantiereglement van 2 september 1998 en van deze aanwijzing schriftelijk mededeling te doen aan de Kerk, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat het Garantiefonds nalatig blijft aan de veroordeling te voldoen;

- het Garantiefonds te veroordelen om binnen veertien dagen nadat vervolgens ook de Kerk een deskundige heeft aangewezen, aan de deskundigen en aan de Kerk relevante inlichtingen omtrent het gebrek te verschaffen en zich stipt te houden aan het Garantiereglement, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het Garantiefonds nalatig blijft aan de veroordeling te voldoen;

- het Garantiefonds te veroordelen om, nadat het (de) in artikel 16 lid 6 tot en met 8 van het Garantiereglement genoemde rapport(en) is (zijn) overgelegd, haar uit artikel 18 van het Garantiereglement van 2 september 1998 en (indien daarbij wordt vastgesteld dat aanspraak op de garantie bestaat) haar uit artikel 19 voortvloeiende verplichtingen onverwijld na te komen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het Garantiefonds nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen;

- althans die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter het meest geraden acht;

- het Garantiefonds te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2. De Kerk voert daartoe aan dat het Garantiefonds ter zake het gevelisolatiesysteem op 1 november 1999 een tienjarige verzekerde garantie heeft afgegeven. Op de garantie is van toepassing het “Garantiereglement Stichting Garantiefonds Gevel-isolatie” van 2 september 1998, van de Stichting Garantiefonds Gevel-Isolatie (hierna: het reglement). De Kerk stelt dat eind 2008/begin 2009 is gebleken van een gebrek aan het gevel isolatiesysteem, dit gebrek tijdig is gemeld aan het Garantiefonds en het Garantiefonds op 28 januari 2009 een opname heeft laten plaatsvinden.

2.3. Het Garantiefonds heeft bij incidentele vordering gevorderd dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard. Het Garantiefonds beroept zich, vóór alle weren, op het toepasselijke arbitrale beding. Het Garantiefonds voert aan dat in artikel 21 van het reglement een arbitraal beding is opgenomen. Het Garantiefonds meent dat het geschil door arbitrage overeenkomstig de regels beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, beslecht moeten worden.

2.4. Het Garantiefonds voert in de hoofdzaak verweer en heeft afwijzing bepleit van het door de Kerk gevorderde, met veroordeling van de Kerk in de kosten van dit geding. Het Garantiefonds voert daartoe, kort samengevat, onder meer het volgende aan. De overeengekomen garantietermijn is inmiddels verstreken. De garantietermijn bedraagt 10 jarem en is geëindigd op 21 september 2009. De Kerk heeft pas in maart 2012 aanspraak op toepassing van het reglement gedaan. De schade is reeds vastgesteld door een of meer deskundigen: op 28 januari 2009 is vastgesteld dat sprake is van scheurvorming en dat deze voor herstel in aanmerking komt. Het Garantiefonds heeft bij brief van 9 juni 2010 reeds een definitief standpunt ingenomen. Daarbij is de claim afgewezen maar coulancehalve heeft het Garantiefonds zich bereid verklaard een deel van de herstelkosten te vergoeden. De Kerk had binnen drie maanden na dit definitieve standpunt een geschil aanhangig moeten maken. Dit is niet gedaan zodat ingevolge de in artikel 21.3 opgenomen vervaltermijn de Kerk niet ontvankelijk is. Bovendien hebben in opdracht van de kerk in 2006 schilderwerkzaamheden plaatsgevonden waarbij een systeem vreemde en onjuiste verf is toegepast op de het hier aan de orde zijnde gevelisolatiesysteem. Ook zijn daarbij meer lagen aangebracht. Het opnieuw inschakelen van deskundigen heeft daarom geen nut meer voor en leidt tot onnodige kosten. De Kerk heeft niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.

2.5. Ook voert het Garantiefonds aan dat de Kerk zal hebben bij te dragen in de kosten van het alsnog inschakelen van een deskundige, het hier alleen nog kan gaan om schade aan de west- en noordgevel, de gevorderde termijn van 2 dagen waarbinnen een deskundige moet worden aangewezen veel te kort is, de gevorderde dwangsommen te hoog zijn en het gevorderde ter zake de herstelwerkzaamheden verder reikt dan een voorlopige voorziening.

Er is naar zeggen van het Garantiefonds bovendien geen sprake van een spoedeisend belang.

2.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. In artikel 21.1 van het hier van toepassing zijnde reglement staat vermeld dat:

“Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van het recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen”.

3.2. Artikel 21.2 van het reglement luidt:

“Alle geschillen, hoe ook genaamd, - daaronder begrepen die geschillen welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van dit garantiereglement of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen het Garantiefonds en de certificaathouder mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze per 1 september 1995 luiden, echter onder uitsluiting van hoger beroep van het arbitrale vonnis overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 23 tot en met 25 van voornoemde statuten”.

3.3. In artikel 1022 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat vermeld: “een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv; deze besluit in dit geval met inachtneming van het bepaalde in artikel 1051”.

3.4. In artikel 1051 lid 2 Rv staat vermeld dat: “Indien, niettegenstaande een zodanige overeenkomst, de zaak in kort geding bij de voorzieningenrechter is aangebracht, kan deze, indien een partij zich op het bestaan van deze overeenkomst beroept, alle omstandigheden in aanmerking nemende, zich onbevoegd verklaren door de zaak te verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding, tenzij de overeenkomst ongeldig is”.

3.5. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen in het reglement geen arbitraal

kort geding zijn overeengekomen. De omstandigheid dat uit het in het geding gebrachte reglement van Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland genoegzaam blijkt dat aldaar in beginsel ook voorlopige voorzieningen kunnen aanhangig gemaakt en behandeld, maakt dat natuurlijk niet anders. Het gaat er immers om wat partijen met elkaar zijn afgesproken.

3.6. Dit betekent dat de Kerk zich in kort geding kan wenden tot de voorzieningenrechter en deze bevoegd is (gebleven) om tussen partijen te beslissen. Overigens volgt dus uit artikel 1051 lid 2 Rv dat zelfs in het – zich hier dus niet voordoende - geval wel een arbitraal kort geding is overeengekomen, de voorzieningenrechter zich om die reden onbevoegd kan verklaren. Hij is daar niet toe verplicht en kan zich dus ondanks het bestaan van die afspraak toch onder omstandigheden bevoegd oordelen om te beslissen op een verzoek om een voorlopige voorziening te gelasten.

3.7. De incidentele vordering van het Garantiefonds zal daarom worden afgewezen en de voorzieningenrechter zal zich bevoegd verklaren. Het Garantiefonds dient in het incident als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de proceskosten.

4.1. Genoegzaam is het volgende tussen partijen vast komen te staan:

- De Kerk heeft in of omstreeks 1999 haar kerkgebouw aan de P.C.Hooftlaan 210 te Hengelo (O) (de Kristalkerk) laten bouwen. Daarbij is (in onderaanneming) een buitengevel isolatiesysteem aangebracht met gepleisterde afwerking;

- op dat gevelisolatiesysteem heeft het Garantiefonds tegen premiebetaling op 1 november 1999 een tienjarige verzekerde garantie afgegeven met het certificaatnummer G668 (bijlage 2 bij de dagvaarding);

- van die aldus afgegeven garantie maakt (alleen) deel uit het “Garantiereglement Stichting Garantiefonds Gevel-isolatie” van 2 september 1998;

- door/namens de Kerk is binnen de overengekomen termijn van tien jaren onder deze garantie geclaimd, en wel per eind 2008/begin 2009;

- de claim is (daarom) ook door het Garantiefonds in behandeling genomen;

- bij brief van 1 december 2010 wordt uiteindelijk door het Garantiefonds beslist, en wel in die zin dat – kort gezegd – de Kerk geen garantieclaim toekomt. Alleen coulancehalve – en dus onverplicht – wordt door het Garantiefonds aangeboden om voor een bedrag groot € 5000,00 bij te dragen in de daadwerkelijke herstelkosten. Het Garantiefonds is in verdere correspondentie bij dit standpunt gebleven;

- bij gelegenheid van de behandeling ter zitting is door de vertegenwoordiger van het Garantiefonds erkend dat zij bij de behandeling en beoordeling van de garantieclaim van de Kerk is uitgegaan van het van toepassing zijn van een nieuwer reglement. Door die fout is bij de behandeling en beoordeling van de claim een andere procedure gevolgd – waaronder een andere wijze van technische rapportering over het al dan niet bestaan van een garantieclaim - dan de procedure welke staat vermeld in het hier wel tussen partijen van toepassing zijnde oudere reglement van 2 september 1998. In dat reglement wordt in afwijking van het latere reglement bepaald dat de zowel het garantiefonds als – later - de garantie inroepende partijen een deskundige kunnen aanwijzen, in het geval die partij zich niet heeft kunnen vinden in de aanwijzing van de deskundige door het Garantiefonds.

4.2. Het verlangen van de Kerk is dat op haar garantieclaim opnieuw door het Garantiefonds wordt beslist, doch nu op de wijze zoals dat procedureel uitvoerig en gedetailleerd is aangeduid in het garantiereglement van 2 september 1998. Op dat verlangen zijn de door haar gevorderde voorlopige voorzieningen geënt. De Kerk gaat er (dus) van uit dat de toepassing van het verkeerde reglement er toe moet leiden dat de gehele procedure zoals deze is aangeduid in het wel van toepassing zijnde reglement opnieuw moet worden bewandelend en dat vervolgens op basis daarvan opnieuw moet worden beslist door het Garantiefonds. De Kerk voert daarom ook dat in haar visie heeft te gelden dat nog steeds niet conform de daartoe door partijen gemaakte afspraken op haar garantieclaim is beslist en dat dat snel alsnog moet gebeuren. Omdat het Garantiefonds daarin niet mee wil gaan, heeft de Kerk naar eigen zeggen recht en spoedeisend belang bij het treffen van de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen.

4.3. Uit artikel 18.4 van het hier van toepassing zijnde reglement volgt – zo constateert de voorzieningenrechter - dat de mogelijkheid bestaat dat het Garantiefonds om wijziging van zijn reeds eerder ingenomen standpunt wordt verzocht. Uit het reglement blijkt niet van het bestaan van een termijn waarbinnen een dergelijk verzoek uiterlijk moet zijn gedaan. De in artikel 21.3 aangeduide termijn van drie maanden heeft hierop immers geen betrekking, omdat dat alleen de termijn is waarbinnen van het “definitieve standpunt” op kan worden gekomen in arbitrage..Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de weg van artikel 18.4 nog steeds openstaat als mogelijkheid om het Garantiefonds te verplichten om haar eerder ingenomen standpunt te toetsen op juistheid door het nemen van een “definitief standpunt”.

4.4. Op voorhand oordelend lijkt de herzieningsmogelijkheid van artikel 18.4 ook te zijn geschreven om fouten te herstellen in de beoordeling van het Garantiefonds en daarmee ook in de wijze waarop die beoordeling tot stand is gekomen. Bovendien biedt artikel 21 lid 3 van dat reglement – zoals gezegd - ook nog eens de mogelijkheid om het “definitieve standpunt” van het Garantiefonds binnen drie maanden na de dag waarop dat standpunt schriftelijk ter kennis is gebracht van de certificaathouder, in arbitrage ter beoordeling voor te leggen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.

4.5. Thans doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus de situatie voor dat het Garantiefonds feitelijk weigert om een “definitief standpunt” te bepalen in de zin van voormelde bepaling. Dit terwijl gesteld noch gebleken is dat die weg reeds is bewandeld en eerder al heeft geleid tot een definitief standpunt van het Garantiefonds.

4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter schiet het Garantiefonds aldus toerekenbaar tekort in de nakoming van de garantieafspraken waarvan de inhoud van genoemd reglement van 2 september 1998 deel uit maakt. De toerekenbaarheid zit hem dan – voorshands oordelend - met name in het feit dat het garantiefonds – kennelijk – weigert en blijft weigeren om alsnog de overeengekomen weg van artikel 18.4 van het reglement te bewandelen en vervolgens een “definitief standpunt” in te nemen. De ernst van die tekortkoming wordt in belangrijke mate gekleurd doordat bij de (procedurele aanpak van de) beoordeling van de claim het verkeerde reglement is toegepast met alle gevolgen van dien, waaronder de omstandigheid dat geen deskundige is aangewezen in de zin van artikel 16.2 van het wel van toepassing zijnde reglement en de Kerk niet de mogelijkheid heeft gehad om op basis van artikel 16.3 van dat reglement zelf een tweede deskundige aan te wijzen. Juist daarom heeft de Kerk immers belang bij nakoming van de weg van artikel 18.4..

4.7. Ter zitting heeft het Garantiefonds niet “uit zichzelf” aangevoerd dat de Kerk alsnog moet worden toegelaten tot de meergenoemde procedure van artikel 18.4. en dat het Garantiefonds alsnog bereid is om alsnog een “definitief standpunt” te bepalen, al dan niet nadat eerst de daartoe vereiste procedure “is overgedaan”. Evenmin is door partijen een vergelijk getroffen om de thans voorliggende – grotendeels dus procedurele - patstelling het hoofd te bieden.

4.8. Vervolgens is dan aan de orde welke voorlopige voorziening in casu is aangewezen. De door de Kerk onder 1 gevorderde voorziening is in die vorm niet toewijsbaar omdat de in het reglement vastgelegde procedure dus ook via de weg van artikel 18.4 van het reglement het in zich heeft dat door het Garantiefonds procedurele en inhoudelijke voorvragen moeten worden beantwoord alvorens toe wordt gekomen aan de aanwijzing van een deskundige in de zin van dat reglement. De ruimte om daarover te beslissen moet het Garantiefonds behouden en kan de voorzieningenrechter hem niet afnemen door aanstonds te beslissen dat hoe dan ook in deze kwestie de deskundige van artikel 16.2 moet worden aangewezen. Om dezelfde reden zijn ook de onder 2 en 3 gevorderde voorzieningen in die vorm niet toewijsbaar. Dit – nogmaals – omdat die voorzieningen te vergaan en geen recht doen aan de in het reglement aan het Garantiefonds gegeven ruimte om – kort gezegd – op de claim te beslissen, zelfs op formele gronden zonder dat een nader technisch onderzoek plaats vindt.

4.9. Nu voorts is gevorderd om de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, zullen de na te melden voorzieningen worden toegewezen. Dit dus alleen om te waarborgen dat de weg van 18.4 van het reglement alsnog wordt bewandeld. De kerk heeft bij toewijzing daarvan voldoende spoedeisend belang nu door haar is aangevoerd dat er steeds meer mankementen zichtbaar worden in het pleisterwerk van de betreffende muren en (verder) herstelwerk niet kan worden uitgevoerd omdat dan de zichtbaarheid van de problematiek ernstig wordt verminderd.

4.10. De voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo:

in het incident:

I. Wijst de vordering in het incident van Garantiefonds af .

II. Veroordeelt het Garantiefonds in de kosten van het geding in het incident, deze voor zover aan de zijde van de Kerk gevallen en tot op heden begroot op € 200,00 voor salaris van de advocaat.

III. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in de hoofdzaak:

I. Verklaart zich bevoegd van de vordering van de Kerk kennis te nemen.

II. Gebiedt het Garantiefonds om de Kerk in de gelegenheid te stellen om binnen acht weken na de datum van dit vonnis overeenkomstig het bepaalde van artikel 18.4 van het reglement van 2 september 1998 schriftelijk om een wijziging van het standpunt van het Garantiefonds te verzoeken. In het geval het Garantiefonds in die periode dat schriftelijke verzoek van de Kerk weigert als zodanig in ontvangst en in behandeling te nemen, verbeurt hij een eenmalige onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,00.

III. Gebiedt het Garantiefonds voorts om binnen zes maanden na de datum van dit vonnis op dat verzoek om wijziging - zo dat al binnen voormelde periode is ingediend - te beslissen met een schriftelijk “definitief standpunt” in de zin van voormeld artikel 18.4., dat binnen die termijn ter kennis van de certificaathouder moet zijn gebracht. Voor elke volle week dat het Garantiefonds te laat is om te voldoen aan voormeld verbod verbeurt hij een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5000,00 en zulks tot een maximumbedrag van € 25.000,00.

IV. Veroordeelt het Garantiefonds voorts tot betaling aan de Kerk van de in de hoofdzaak aan de zijde van de Kerk gevallen gedingkosten, die tot op heden moeten worden begroot op in totaal € 2.165,64 (te weten € 90,64 voor dagvaardingskosten, € 575,00 voor griffierecht en € 1500,00 voor salaris van de advocaat).

V. Verklaart dit dictum in de hoofdzaak onder II. III en IV uitvoerbaar bij voorraad.

VI. Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 29 augustus 2012.?