ECLI:NL:RBALM:2011:BU5204

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummers: 10 / 689 BESLU V1 A 10 / 690 BESLU V1 A uitspraak van de meervoudige kamer in de geschillen tussen: [Naam] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, gemachtigde: mr. G. Beekman, advocaat te Almelo, en de Minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten Besluiten van verweerder van 25 mei 2010 en 26 mei 2010. Voor een beschrijving van het procesverloop wordt verwezen naar de tussenuitspraak tussen partijen in deze zaak gewezen op 23 maart 2011. Bij brief van 2 mei 2011 heeft verweerder bericht over het herstellen van een door de rechtbank geconstateerd motiveringsgebrek. Bij brief van 6 juni 2011 heeft eiseres een reactie gegeven. De beroepen zijn wederom gevoegd behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 3 oktober 2011, waar voor eiseres is verschenen [naam], bijgestaan door mr. G. Beekman, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. B. Raven, werkzaam bij verweerders ministerie. Verder is door eiseres ter zitting als deskundige meegebracht J.A. Rietveld. 3. Overwegingen Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres kan zich niet met de opgelegde boetes verenigen. Zij voert daartoe – kort gezegd – aan dat: 1. Ten aanzien van 2007: . het Afdoeningrapport van de Algemene inspectiedienst (AID) de berekening van de boete niet kan dragen, omdat daarbij grotendeels gebruik is gemaakt van schattingen; . bij het ontbreken van gegevens met betrekking tot de aanvoer van de compost het niet aan eiseres is om aannemelijk te maken dat de fosfaatgebruiksnorm niet is overschreden, maar dat de bewijslast bij verweerder ligt; . zij erop mag vertrouwen dat van de voor haar meest gunstige analyseresultaten wordt uitgegaan; nu dat niet is gebeurd is sprake van willekeur; . verweerder niet heeft gemotiveerd waarom de op haar verzoek door Hans Rietveld Agrarisch advies opgestelde berekeningen van de gebruiksnormen niet zijn overgenomen; . zij voldoende oplettend en zorgvuldig heeft gehandeld met het bedingen van een schriftelijke bevestiging van Comgoed B.V., het visueel inspecteren van een proefvracht en het zoeken op internet naar nadere informatie over biomassa; . verweerder bij afweging van alle omstandigheden de boete (verder) had moeten matigen, zoals de erkenning van betrokkenen bij Comgoed B.V. dat er fouten zijn gemaakt, het mogelijk plegen van valsheid in geschrift en valse voorlichting en verminderde financiële draagkracht. Eiseres stelt dat inning van de boete haar faillissement betekent. Ter zitting van 10 maart 2011 heeft eiseres nog aangevoerd dat de tests die bij Comgoed B.V. vandaan komen, geen onafhankelijke tests door een derde zijn. Verweerder had voor objectieve testresultaten moeten zorgen. Voorts kunnen de tests die bij Comgoed B.V. vandaan komen niet gelden voor alle geleverde compost. Er is door Comgoed B.V. in de periode oktober tot en met december 2007 bij eiseres compost afgeleverd. De tests waarop verweerder zich baseert zien alleen op augustus en oktober 2007. Deze tests gelden dus niet voor de leveranties van compost in november en december 2007. De Rikilt-test lijkt volgens eiseres veel betrouwbaarder. 2. Ten aanzien van 2008: . het ne bis in idem beginsel is geschonden nu verweerder op basis van hetzelfde feitencomplex (het door een derde laten leveren van compost, waardoor de fosfaatgebruiksnormen worden overschreden) nogmaals een boete heeft opgelegd; . sprake is van verboden reformatio in peius nu verweerder bij het besluit op bezwaar een hogere boete heeft opgelegd dan bij het besluit in primo, zodat zij door het maken van bezwaar in een slechtere positie is komen te verkeren; . sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel nu zij erop heeft mogen vertrouwen dat, nu de boete voor het jaar 2007 is gematigd met 50%, dat ook de boete voor 2008 zou worden gematigd met 50%; . het Afdoeningsrapport van de AID de berekening van de boete niet kan dragen, omdat daarbij grotendeels gebruik is gemaakt van schattingen; . bij het ontbreken van gegevens met betrekking tot de aanvoer van de compost het niet aan eiseres is om aannemelijk te maken dat de fosfaatgebruiksnorm niet is overschreden, maar dat de bewijslast bij verweerder ligt; . zij erop mag vertrouwen dat van de voor haar meest gunstige analyseresultaten wordt uitgegaan; nu dat niet is gebeurd is sprake van willekeur; . verweerder niet heeft gemotiveerd waarom de op haar verzoek door Hans Rietveld Agrarisch advies opgestelde berekeningen van de gebruiksnormen niet zijn overgenomen; . verweerder er bij de berekening van de overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm ten onrechte vanuit is gegaan dat de eindvoorraad compost 2008 nihil was terwijl er nog een berg compost van 5 à 6 meter hoog lag; . zij voldoende oplettend en zorgvuldig heeft gehandeld met het bedingen van een schriftelijke bevestiging van Comgoed B.V., het visueel inspecteren van een proefvracht en het zoeken op internet naar nadere informatie over biomassa. . verweerder bij afweging van alle omstandigheden de boete (verder) had moeten matigen, zoals de erkenning van betrokkenen bij Comgoed B.V. dat er fouten zijn gemaakt, het mogelijk plegen van valsheid in geschrift en valse voorlichting en verminderde financiële draagkracht. Eiseres stelt dat inning van de boete haar faillissement betekent. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat de bewijslast van het overtreden van de gebruiksnorm voor fosfaat, artikel 7 en 8 van de Meststoffenwet, geheel bij verweerder ligt. Verweerder dient aan te tonen of de gebruiksnorm is overtreden alsmede in welke mate. Met behulp van het Afdoeningsrapport heeft verweerder zich van zijn taak gekweten. Van een omkering van de bewijslast is derhalve geen sprake geweest. In het Afdoeningsrapport is uitvoerig uit de doeken gedaan hoe de omvang van de door Comgoed B.V. aangevoerde hoeveelheid compost is bepaald. Gebruik is gemaakt van de administratie van Comgoed B.V. Daaruit blijkt dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van schattingen zoals eiseres heeft gesteld. In het Afdoeningsrapport is ook te lezen hoe, gegeven de hoeveelheid compost die door Comgoed B.V. is afgeleverd bij eiseres, het gehalte aan stikstof en fosfaat ervan is bepaald. De compost was afkomstig van Twence B.V. Er zijn twee monsters genomen van twee partijen compost, in augustus 2007 en oktober 2007. Deze monsters zijn geanalyseerd, het resultaat van deze analyse is weergegeven in de kwaliteitsverklaringen. De daarop vermelde gehalten aan droge stof, fosfaat en stikstof komen overeen met de gegevens op de afleveringsbewijzen van de aan eiseres geleverde compost. De leveringen vonden plaats in de periode 1 oktober tot en met 17 december 2007. Eiseres betwist dat het analyseresultaat van augustus gebruikt mag worden voor de leveranties in september en dat het analyseresultaat van oktober gebruikt mag worden voor de leveranties in november en december. Bovendien stelt zij dat niet duidelijk is of monsters zijn genomen van compost die daadwerkelijk aan haar is geleverd. Ter zitting van 3 oktober 2011 heeft verweerder uiteengezet waarom de twee monsters die zijn genomen in augustus 2007 en oktober 2007 en die vervolgens zijn geanalyseerd op gehalten aan droge stof, fosfaat en stikstof, ook betrekking hebben op de leveranties door Comgoed B.V. aan eiseres in de maanden september, november en december 2007. Anders dan eerder door verweerder is verklaard betreffen de beide analyseresultaten telkens een twaalfmaandsgemiddelde. Bij een twaalfmaandsgemiddelde wordt het fosfaatgehalte gebaseerd op de gemiddelde gehaltes van de afgelopen twaalf maanden, aldus verweerder. Bovendien is het zo dat een kwaliteitsverklaring van een bepaalde maand, in dit geval augustus 2007 en oktober 2007, ook betrekking kan hebben op latere leveranties. Een bepaalde partij compost, die bijvoorbeeld in de maand augustus is bemonsterd en die een over twaalf maanden berekend gehalte fosfaat bezit, kan ook later worden geleverd dan augustus omdat er een voorraad is opgebouwd. Een dergelijke voorraad ontstaat indien er die maand minder vraag is naar compost dan in een continu proces aan compost wordt geproduceerd, aldus verweerder. In hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende reden om de verklaring van verweerder niet aannemelijk te achten. Bovendien acht de rechtbank eveneens voldoende aannemelijk dat voor de leveranties aan eiseres geput is uit de voorraden die respectievelijk in augustus en oktober 2007 zijn onderzocht. Een enkele betwisting daarvan door eiseres volstaat niet nu uit de overgelegde stukken, waaronder de kwaliteitsverklaringen en de afleveringsbewijzen, naar voren komt dat hetgeen aan eiseres in 2007 geleverd is gedekt wordt door twee kwaliteitsverklaringen. De compost is aan eiseres geleverd. Eiseres heeft de afleveringsbewijzen gekregen. Indien zij van oordeel was dat hetgeen daadwerkelijk geleverd is afwijkt van hetgeen op de afleveringsbewijzen is aangegeven, dan is het aan haar om aan te tonen dat de afleveringsbewijzen niet deugen. Hetzelfde geldt voor de beide kwaliteitsverklaringen die aan eiseres zijn verstrekt of die eiseres bij haar leverancier had kunnen opvragen. De rechtbank ziet evenmin redenen om te twijfelen aan de verklaring van verweerder dat bemonstering en analyse door een onafhankelijk instituut zijn verricht. Eiseres heeft bovendien er op gewezen dat op de twee kwaliteitsverklaringen in beide gevallen wordt vermeld korrelgrootte “0-8 mm”. Op bladzijde 14 van het Afdoeningsrapport is echter vermeld dat het gaat om 28 vrachten compost 0-10 en 76 vrachten verkleind zeefoverloop. Nu de kwaliteitsverklaringen zien op compost van het soort 0-8 mm, ontbreken kwaliteitsverklaringen voor het soort 0-10 mm en verkleind zeefoverloop, aldus eiseres. Ter zitting van 3 oktober 2011 heeft verweerder een verklaring voor deze verschillen gegeven. De verklaring komt erop neer dat het in alle gevallen gaat om compost waarvoor een kwaliteitsverklaring is afgegeven. Het enige verschil tussen beide compostsoorten is de structuur: fijn, minder fijn of grof. De rechtbank heeft geen redenen om aan te nemen dat deze verklaring ondeugdelijk is. Verweerder heeft beargumenteerd waarom de namens eiseres door Rikilt verrichte bemonstering en analyse geen navolging verdient. Deze analyse is namelijk niet geschied op een wijze beschreven in de Regeling bemonstering en analyse overige organische meststoffen. De rechtbank kan deze argumentatie van verweerder niet voor onjuist houden. In beroep heeft eiseres gesteld dat verweerder bij de boeteoplegging in 2008 heeft gehandeld in strijd met het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door op basis van hetzelfde feitencomplex, te weten het door derden laten leveren van compost waardoor gebruiksnormen worden overschreden, tweemaal een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Het gaat in casu weliswaar om boeteoplegging voor soortgelijke overtredingen, namelijk overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm, doch deze overtredingen hebben plaatsgevonden in verschillende jaren, te weten 2007 en 2008. Met andere woorden het gaat wel om soortgelijke overtredingen, maar niet om dezelfde overtreding. Het ne bis in idem-beginsel verzet zich er niet tegen om voor opeenvolgende soortgelijke overtredingen meer dan één boete op te leggen. Immers, iedere overtreding vormt een afzonderlijk feit dat ook afzonderlijk kan worden beboet. Verweerder heeft dan ook niet gehandeld in strijd met artikel 5:43 van de Awb door zowel voor de overtreding van de fosfaatgebruiksnorm in 2007 als die in 2008 een afzonderlijke bestuurlijke boete aan eiseres op te leggen. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder wat betreft de boete wegens overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm in 2008 heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius door bij het besluit op bezwaar een hogere boete op te leggen dan bij het besluit in primo. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Weliswaar heeft verweerder bij het besluit op bezwaar een hogere boete opgelegd, doch naar het oordeel van de rechtbank is daarbij geen sprake van een verboden reformatio in peius nu als gevolg van onjuiste informatieverstrekking door eiseres bij het besluit in primo een te lage boete voor overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm 2008 was opgelegd. Overigens kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn zienswijze dat daarnaast geen sprake is van verboden reformatio in peius omdat het totale bedrag van de in bezwaar opgelegde bestuurlijke boetes wegens overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm over 2007 en 2008 lager is dan bij de primaire besluiten zodat eiseres per saldo in een betere positie is komen te verkeren. Het gaat daarbij immers om twee afzonderlijke bestuurlijke boetes voor verschillende feiten, zodat het nadeel dat de eiseres in de ene procedure lijdt niet geacht kan worden te zijn gecompenseerd door het feit dat in de andere procedure in bezwaar een lagere boete is opgelegd. Eiseres heeft aangevoerd dat er eind 2008 nog een berg compost van 5 à 6 meter hoog aanwezig was, terwijl verweerder er bij zijn berekening van is uitgegaan dat de eindvoorraad compost in 2008 nihil was. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat eiseres een bepaalde hoeveelheid mest van de compostplaat heeft afgehaald en verspreid heeft over een strook daarnaast gelegen grond. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres daarmee de compost uit de opslag heeft genomen en op het land heeft gebracht. Daarna heeft zij die strook grond met maïs ingezaaid. De compost is daarmee in gebruik genomen en behoort derhalve niet meer tot de voorraad. Eiseres heeft bepleit dat haar geen schuld treft omdat zij voldoende oplettend en zorgvuldig heeft gehandeld door het bedingen van een schriftelijke bevestiging van Comgoed B.V. dat biomassa zou worden geleverd, door het visueel inspecteren van een proefvracht en het zoeken op internet naar nadere informatie over biomassa. De rechtbank verwerpt dit betoog. Eiseres had al direct bij de eerste afleveringen de afleveringsbewijzen moeten bekijken en navraag moeten doen naar de kwaliteitsverklaringen die bij het geleverde horen. Zij zou dan tot de conclusie zijn gekomen dat de vrachten kennelijk stikstof en fosfaat bevatten en had daarom van verdere leveranties moeten afzien, nu zij wist dat zij die hoeveelheden niet zou kunnen verantwoorden in haar mestboekhouding. In het bestreden besluit heeft verweerder uiteengezet waarom hij de boete over 2007 met 50 % heeft gematigd en waarom hij in 2008 gekomen is met een matiging van 25 %. Verweerder heeft gesteld dat eiseres in 2008 wist of behoorde te weten dat het geleverde product geen biomassa betrof maar compost. Eiseres heeft daartegenin gebracht dat zij in maart 2008 voor het eerst hoorde dat het door Comgoed B.V. geleverde product geen biomassa betrof maar compost en dat zij het daarna niet meer heeft gebruikt. Met verweerder wijst de rechtbank echter op een verklaring van R.G.J. Oude Nijeweeme waaruit volgt dat er in april 2008 nog compost was opgeslagen en dat die compost daarna van de plaat is afgehaald en gebracht op een strook grond van zijn bedrijf. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank daarom geen aanleiding om de boete over 2008 eveneens te matigen met 50 %. Dat de boete het faillissement van eiseres zou betekenen is een stelling die eiseres niet verder heeft onderbouwd. Eiseres heeft bepleit dat over de opgelegde boete in 2008 nog een korting van 10 % moet worden doorgevoerd, evenals dat het geval is geweest over de opgelegde boete in 2007. Deze korting van 10 % vloeit voort uit het beleid van verweerder, indien de termijn als bedoeld in artikel 67 van de Meststoffenwet is overschreden. Ook dat betoog van eiseres wordt door de rechtbank verworpen. Vast staat dat er op 14 juli 2009 een boeterapport is opgemaakt van de overtreding van de gebruiksnorm voor fosfaat in 2008. De bestuurlijke boete is opgelegd bij besluit van 5 januari 2010. De conclusie is dat tussen de dagtekening van het boeterapport en de dagtekening van het besluit waarin de boete is opgelegd minder dan 26 weken zijn verstreken, zodat overeenkomstig het beleid van verweerder geen matiging van de boete plaats vindt. Wat eiseres verder nog heeft aangevoerd leidt evenmin tot een ander oordeel. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten in rechte in stand kunnen worden gelaten. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding. 4. Beslissing De Rechtbank Almelo, Recht doende: verklaart de beroepen ongegrond. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven te Den Haag. Aldus gedaan door mr. R.J. Jue als voorzitter, en mrs. J. H. Keuzenkamp en W.M.B. Elferink als leden, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2011. Afschrift verzonden op PA