ECLI:NL:RBALM:2011:BR5537

RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 117333 / HA ZA 11-14 datum vonnis: 13 juli 2011(ps) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: besloten vennootschap 1. [eiseres sub 1] gevestigd te [vestigingsplaats], nader te noemen: [eiseres sub 1], de vennootschap naar Duits recht 2. [eiseres sub 2], gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), nader te noemen: [eiseres sub 2], de vennootschap naar Duits recht 3. [eiseres sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), nader te noemen: [eiseres sub 3], de vennootschap naar Duits recht 4. [eiseres sub 4], gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), nader te noemen: [eiseres sub 4], eiseressen in de hoofdzaak, incidenteel verweersters, verder samen te noemen [eiseres sub 1 c.s.] advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden. tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats] (Duitsland), gedaagde in de hoofdzaak, incidenteel eiser, verder te noemen [gedaagde], advocaat: mr. E. Jacobson te Enschede. Het procesverloop In de hoofdzaak en in het incident [Eiseres sub 1 c.s.] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. [Gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord en de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. [Eiseres sub 1 c.s.] heeft geantwoord op de exceptie van onbevoegdheid en geconcludeerd tot afwijzing. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd in het incident. In de hoofdzaak Vordering [eiseres sub 1 c.s.] 1. Bij dagvaarding vordert [eiseres sub 1 c.s.] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [eiseres sub 1 c.s.] onbehoorlijk heeft vervuld, dan wel onrechtmatig jegens [eiseres sub 1 c.s.] heeft gehandeld; - [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres sub 1 c.s.] te voldoen de door hen geleden schade van € 1.908.213,29, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom van € 1.578.000,- vanaf 1 november 2010 tot de dag der algehele voldoening; - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen kosten van vertalingen, alsmede de kosten voor het leggen van beslag en nakosten. 2.1 [Eiseres sub 1 c.s.] stelt daartoe dat [gedaagde] vanaf 25 april 2001 directeur en van 20 juli 2001 tot 31 december 2006 bestuurder is geweest van [eiseres sub 1]. Daarnaast is [gedaagde] bestuurder/procuratiehouder geweest van [eiseres sub 4] tot 31 december 2005 en van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] tot 31 december 2006. 2.2 Na het aftreden van [gedaagde] is [eiseres sub 1 c.s.] gebleken dat [gedaagde] ernstige fouten heeft gemaakt die tot grote schade voor [eiseres sub 1 c.s.] hebben geleid. [Eiseres sub 1 c.s.] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen, waardoor zij schade heeft geleden. Voorts stelt [eiseres sub 1 c.s.] dat er sprake is van opzet c.q. bewuste roekeloosheid van [gedaagde] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als directeur. 2.3 Kort weergegeven is [eiseres sub 1 c.s.] gebleken dat diverse kosten die zijn gemaakt door [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] niet volledig zijn verwerkt in de boekhouding. [Eiseres sub 1 c.s.] verwijst naar een rapport van de heer [X] van 9 oktober 2009 waaruit blijkt dat: - [gedaagde] heeft nagelaten de verkoopcontracten met inkoopcontracten af te dekken, waardoor een enorm inkooprisico op de vennootschap is geladen. Door de stijging van de staalprijs heeft dat tot forse verliezen geleid; - [gedaagde] heeft diverse uitbreidingen en expansies ondernomen in Duitsland, zonder enige financiële onderbouwing, hetgeen tot grote liquiditeitsproblemen heeft geleid; - er zijn kredieten verstrekt aan een deelneming zonder rente te bedingen, terwijl de vennootschap datzelfde geld moest lenen met rente; - de posten onderhanden werk waren te hoog gewaardeerd; - de in de balans opgenomen voorzieningen bleken niet toereikend te zijn; - diverse meerwerkafrekeningen zijn niet correct uitgevoerd 2.4 Op basis van de door [gedaagde] aangereikte informatie werd een maximaal verlies van € 1.700.000,- van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] verwacht, terwijl het uiteindelijke verlies over 2006 € 3.278.000,- voor belastingen bleek te bedragen. 2.5 [Eiseres sub 1 c.s.] stelt dat [gedaagde] zijn taak als voormalig bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen persoonlijk jegens [eiseres sub 1 c.s.] in acht had moeten nemen. [Gedaagde] heeft niet voldaan aan het criterium van een zorgvuldig handelende en bekwame bestuurder ex artikel 2:9 BW. [Gedaagde] wist de werkelijke feiten of had deze behoren te weten. [Gedaagde] heeft de jaarrekening onjuist doen laten opmaken en ter goedkeuring voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders, die daardoor zijn misleid. [Eiseres sub 1 c.s.] stelt voorts dat [gedaagde] in verband met zijn voorgenomen verkoop van 15% van zijn aandelenbelang in [eiseres sub 1] zijn taak als bestuurder en directeur heeft misbruikt om een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen, en zich derhalve schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW jo. 7:661 BW. 3. [Gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd [eiseres sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans [eiseres sub 1 c.s.] de vorderingen te ontzeggen, met hoofdelijke veroordeling van [eiseres sub 1 c.s.] in de kosten van het geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. In het incident 4. De exceptie van onbevoegdheid is tijdig en op de juiste wijze voorgesteld. Incidentele vordering van [gedaagde] 5.1 [Gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard, met hoofdelijke veroordeling van [eiseres sub 1 c.s.] in de kosten van dit geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 5.2 [Gedaagde] stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil, nu zijn werkzaamheden zich altijd volledig in Duitsland hebben afgespeeld. [Gedaagde] was twee à drie dagen per week in Essen en twee à drie dagen per week in Frankfurt, Vechta of Hamburg werkzaam. De jegens [gedaagde] geuite verwijten en vermeende schadebrengende feiten betreffen dan ook zijn werkzaamheden voor de Duitse ondernemingen. De bestuurstaak bij [eiseres sub 1] werd niet door [gedaagde] in Nederland uitgevoerd. [Gedaagde] stelt zich dan ook op het standpunt dat op grond van artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX-vo) de rechter in Duitsland bevoegd is en de rechtbank Almelo zich onbevoegd dient te verklaren. Incidentele conclusie van [eiseres sub 1 c.s.] 6.1 [Eiseres sub 1 c.s.] brengt hier tegen in dat de overeenkomst, de bestuurstaak bij [eiseres sub 1], in Nederland moest worden uitgevoerd. Nu de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland werden verricht, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 100 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) bevoegd. De bevoegdheid dient niet aan de hand van artikel 2 EEX-vo, maar artikel 5 lid 1 en lid 3 EEX-vo te worden bepaald. 6.2 Daarnaast stelt [eiseres sub 1 c.s.] dat de rechtbank Almelo bevoegd is omdat het schade voortbrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. De verkoop van het aandelenbelang van [gedaagde] in [eiseres sub 1] heeft in Nederland plaatsgevonden. De ernstige verwijten die [gedaagde] ten aanzien van [eiseres sub 2], [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] worden gemaakt, kunnen [gedaagde] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiseres sub 1] worden aangerekend omdat deze drie vennootschappen onder zijn (Nederlandse) bestuurdersverantwoordelijkheid vielen. De vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld dient gelijktijdig te worden behandeld, om onverenigbare beslissingen te voorkomen. 6.3 Op de koopovereenkomst met betrekking tot het aandelenbelang van [gedaagde] in [eiseres sub 1] is Nederlands recht van toepassing verklaard en een forumkeuze gemaakt voor de rechtbank Almelo. In het incident De rechtbank: I. wijst de vordering van [gedaagde] toe; II. veroordeelt [eiseres sub 1 c.s.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 452,- aan salaris van de advocaat; III. verklaart onderdeel II van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad. In de hoofdzaak De rechtbank: IV. verklaart zich onbevoegd van de vordering kennis te nemen; V. veroordeelt [eiseres sub 1 c.s.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.414,- aan verschotten; VI. verklaart onderdeel V van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 13 juli 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 7.1 De vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] zijn op verschillende grondslagen gebaseerd, immers -kort gezegd- onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad. Voor iedere grondslag dient te worden beoordeeld of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. 7.2 Primair zijn de vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] in de hoofdzaak gebaseerd op de grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van [eiseres sub 1 c.s.] zijn in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde verplichting om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen, heeft geschonden. 7.3 [Eiseres sub 1 c.s.] heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 5 sub 1 EEX-vo van toepassing is. Krachtens artikel 5 sub 1 onder a kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 5 sub 1 EEX-vo. Voor het antwoord op deze vraag is de verdragsautonome uitleg van het in artikel 5 EEX-vo gehanteerde begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ beslissend. 7.4 Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van artikel 5 sub 1 EEX-vo bieden duidelijke aanknopingspunten voor de vraag hoe het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ dient te worden opgevat in samenhang met vennootschapsrechtelijke kwesties als de onderhavige. Tekst noch ontstaansgeschiedenis lijken zich te verzetten tegen de mogelijkheid dat een vordering als de onderhavige binnen het bereik van artikel 5 sub 1 EEX-vo valt. Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen herhaaldelijk een ruime uitleg aan het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ gegeven. Het begrip dient dan ook extensief te worden uitgelegd. De verbintenis van een bestuurder van een vennootschap tot behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak vloeit voort uit de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder. Deze rechtsverhouding komt, evenals een contractuele relatie, tot stand door een rechtshandeling waaraan beide partijen vrijwillig meewerken. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd dat de vordering primair ziet op een verbintenis uit overeenkomst. 7.5 Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen waar de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is gelegen. In de overeenkomst d.d. 7 mei 2011, productie 1 bij dagvaarding, is niet opgenomen waar [gedaagde] werkzaamheden dient te verrichten. Overeenkomsten met betrekking tot [eiseres sub 2], [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] zijn niet overgelegd, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat ook ten aanzien van die vennootschappen niet is vastgelegd waar de werkzaamheden dienen te worden verricht. Derhalve dient de plaats van uitvoering te worden bepaald aan de hand van de lex causae. In Tessili/Dunlop, NJ 1976,169 oordeelde het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen reeds dat de rechter in een dergelijk geval allereerst dient vast te stellen welk rechtsstelsel volgens zijn nationale conflictenrecht op de overeenkomst van partijen van toepassing is. Daarna dient de rechter aan de hand van het door dat conflictenrecht als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel te bepalen waar de verbintenis in geschil moet worden uitgevoerd. 7.6 Conform artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties wordt, een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks recht zij is opgericht, beheerst door het recht van die Staat. Dit toepasselijke recht beheerst onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de corporatie (artikel 3 sub d Wet conflictenrecht corporaties). 7.7 [Eiseres sub 1 c.s.] heeft gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.908.213,29, zijnde € 1.578.000,- als hoofdsom en € 330.213,29 ter zake vervallen rente. Daartoe heeft [eiseres sub 1 c.s.] gesteld dat zij er op basis van de door [gedaagde] aangereikte informatie vanuit ging dat [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] een maximaal verlies zouden hebben in 2006 van € 1.700.000,-, terwijl het werkelijke verlies € 3.278.000,- voor belasting bedroeg. Het onvoorziene extra verlies van € 1.578.000,- had voorkomen moeten worden als [gedaagde] zijn taak als bestuurder behoorlijk had uitgeoefend. Uit de stellingen van [eiseres sub 1 c.s.] concludeert de rechtbank dat de vordering van onbehoorlijk bestuur betrekking heeft op het bestuur van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3]. Zodoende dient in dit kader te worden bekeken welk recht deze twee corporaties beheerst. [Eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] hebben hun zetel in respectievelijk [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] (Duitsland) en zijn naar Duits recht opgericht, zodat deze corporaties worden beheerst door Duits recht. 7.8 Naar het oordeel van de rechtbank dient naar Duits recht te worden vermoed dat de bestuurder zijn taak behoort te vervullen waar de vennootschap is gevestigd, tenzij de omstandigheden van het geval concreet aanleiding geven om van dit vermoeden af te wijken. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. 7.9 Conclusie is dan ook dat ten aanzien van de vordering ter zake bestuurdersaansprakelijkheid de Duitse rechter bevoegd is. 7.10 Subsidiair heeft [eiseres sub 1 c.s.] haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. De rechtbank dient te beoordelen of ten aanzien van deze grondslag rechtsmacht toekomt aan de Nederlandse rechter. 7.11 Op grond van artikel 5 lid 3 EEX-vo kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. 7.12 Het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ dient verdragsautonoom te worden uitgelegd. In de zaak Kalfelis/Schröder (HvJ EG 27 september 1988, 189/87, NJ 1990/425) heeft het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen dit begrip reeds uitgelegd als elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 sub 1 EEX-vo. 7.13 Naar het oordeel van de rechtbank houdt de vordering van [eiseres sub 1 c.s.], welke gebaseerd is op onrechtmatige daad, wel degelijk verband met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van voornoemd artikel. In rechtsoverweging 6.4 is hier reeds uitvoerig op ingegaan voor wat betreft de werkzaamheden van [gedaagde]. Voor zover het beroep op onrechtmatige daad is gebaseerd op de verkoop van aandelen van [eiseres sub 1] door [gedaagde], is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake van een rechtsvordering die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 sub 1 EEX-vo. 7.14 De rechtbank concludeert gelet op al het voorgaande dat de Nederlandse rechter noch op grond van artikel 5 sub 1 EEX-vo, noch op grond van artikel 5 sub 3 EEX-vo rechtsmacht toekomt. De rechtbank zal zich dan ook onbevoegd verklaren van de vorderingen kennis te nemen. 8. Nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, dient [eiseres sub 1 c.s.] in de kosten van het geding te worden veroordeeld. In de hoofdzaak 9. Gelet op hetgeen is overwogen in het incident is de rechtbank niet bevoegd van de vordering kennis te nemen.