ECLI:NL:RBALM:2009:BJ9786

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie Enschede

Zaaknummer : 304795 EJ VERZ 2863/09 (j.)

Beschikking van de kantonrechter d.d. 25 juni 2009 in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vernay Europa B.V.,

statutair gevestigd te Oldenzaal

verzoekster

hierna te noemen: Vernay

gemachtigde: mr. P. Hulsegge

advocaat te Enschede

tegen

…

wonende te …

verweerder

hierna te noemen: verweerder

gemachtigde: mr. A.J.R. Oude Middendorp

advocaat te Enschede

1.1 Vernay heeft - op 7 mei 2009 ter griffie van dit gerecht binnengekomen - een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.

1.2 Verweerder heeft - op 27 mei 2009 ter griffie binnengekomen - een verweerschrift ingediend.

1.3 Het verzoek is behandeld ter zitting op 3 juni 2009, waar beide partijen, Vernay vertegenwoordigd door J. Lubbers en W. Reinink-Mazeland, bijgestaan door mr. Hulsegge, en verweerder bijgestaan door mr. Oude Middendorp zijn verschenen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 Beschikking is bepaald op heden.

De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken worden als vaststaand aangenomen.

2.1 Verweerder is sedert 9 oktober 1978 in dienst van Vernay, laatstelijk in de functie van Employee 3, tegen een salaris van € 1.861,-- bruto per maand excl. emolumenten. Verweerder verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk te Oldenzaal. Verweerder is geboren op 1 januari 1949.

2.2 De ondernemingsraad heeft over het reorganisatieplan zoals dat door Vernay is opgesteld alsmede ter zake van het Sociaal Plan een positief advies gegeven. Het Sociaal Plan is overeengekomen met drie vakbonden en is als CAO aangemeld conform het bepaalde in art. 4 Wet op de Loonvorming.

2.3 In het Sociaal Plan is, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende opgenomen.

“[…]

5.4 Afvloeiingsvoorziening

Indien de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van de werkgever en aan die in het kader van de reorganisatie schriftelijk door werkgever is medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt, ontvangt de werknemer een afvloeiingsvoorziening. De afvloeiingsregeling wordt berekend volgens de kantonrechters formule […] zoals die werd gehanteerd voor 1 januari 2009. Dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Waarbij A het gewogen aantal dienstjaren betreft; B de beloning […], C de correctiefactor vastgesteld op 0,61.

De afvloeiingsregeling bedraagt aldus 61 procenten van zijn bruto maandsalaris per gewogen dienstjaar. De betreffende afvloeiingsregeling zal echter niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, waarbij met uitkeringen ingevolge de sociale zekerheid wetgeving rekening zal worden gehouden.

[…]

5.5 Vroeg-pensioen-regeling

Enkel de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is bij werkgever en aan wie in het kader van de reorganisatie schriftelijk door werkgever is medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt en die geboren is vóór 1950 en die in dienst is getreden bij werkgever voor 1 oktober 1997 kan gebruikmaken van de door werkgever afgesloten vroegpensioenregeling […]. Gedurende de periode dat de werknemer een WW-uitkering ontvangt wordt de opbouw van het pensioen bij Nationale Nederlanden voortgezet […]. Vernay garandeert de medewerkers een inkomensgarantie van 80 % tot 65 jaar.

De hier bedoelde werknemers krijgen een aanvulling op de WW uitkering tot op de datum dat de medewerker een prepensioen beschikbaar heeft op het niveau van onderstaand aanvullingspercentage op die datum. Het aanvullingspercentage bedraagt het eerste jaar 90%, het tweede jaar 85% en daarna 80% van het laatstgenoten inkomen.

De werkgever zal binnen de fiscale grenzen hiertoe ten behoeve van de werknemer die niet binnen de WW-periode aan een vroeg pensioenuitkering komt van minimaal 80% van het laatstgenoten inkomen een extra storting doen in een regeling ten behoeve van deze werknemer.

5.6 Alternatief vroeg pensioen-regeling

Indien de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is bij werkgever en aan wie in het kader van de reorganisatie schriftelijk door werkgever is medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst eindigt en die geboren is voor 1950 en die in dienst is getreden bij werkgever voor 1 oktober 1997 niet gebruik wenst te maken van de vroeg pensioenregeling als genoemd in artikel 5.5 ontvangt de werknemer gedurende een periode van twee jaar een aanvulling op zijn of haar WW uitkering tot 100 procent van het laatstgenoten inkomen. Daarnaast mag deze werknemer gebruikmaken van het in artikel 4.5 en 4.6 van het onderhavige Sociaal Plan geformuleerde outplacementtraject en scholing.

[…] .“

3.1 Vernay heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met verweerder te ontbinding wegens verandering van omstandigheden daarin gelegen dat als gevolg van de

(bedrijfs-)economische omstandigheden binnen Vernay, zij genoodzaakt is over te gaan tot een reorganisatie waarbij de arbeidsplaats van verweerder is komen te vervallen.

3.2 Verweerder heeft verweer gevoerd, welk verweer hij ter zitting, nadat Vernay de reden van het vervallen van zijn functie (nogmaals) uiteen heeft gezet door verweerder is beperkt tot de vraag of een vergoeding conform het Sociaal plan in zijn geval wel redelijk is. Verweerder meent van niet en heeft daartoe - kort samengevat weergegeven - aangevoerd dat hij doordat hij op grond van het Sociaal plan gedwongen wordt van een vroeg-pensioenregeling gebruik te maken financieel slechter af is dan een college die toevallig een jaar jonger is. Door gebruikmaking van de vroeg-pensioenregeling zal zijn pensioenuitkering na zijn 65-ste lager zijn dan in het geval hij geen gebruik maakt van de vroeg-pensioenregeling. Indien hij ervoor kiest geen gebruik te maken van de vroeg-pensioenregeling ontvangt verweerder op grond van het Sociaal Plan een vergoeding in de vorm van een aanvulling gedurende twee jaar tot 100% van zijn oude salaris op een te ontvangen WW-uitkering. Ook in dat geval is verweerder aanzienlijk slechter af dan hij geweest zou zijn indien hij gebruik zou kunnen maken van de regeling waarop zijn (jongere) collegae gebruik kunnen maken.

4.1 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek enig verband houdt met een situatie waarvoor een wettelijk opzegverbod geldt.

4.2 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd blijkt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende dat Vernay een reorganisatie heeft doorgevoerd, welke heeft geleid tot het vervallen van de functie van verweerder terwijl elders in het bedrijf, ondanks onderzoek daartoe geen passende functie voor verweerder beschikbaar is. Derhalve is sprake van gewijzigde omstandigheden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te worden ontbonden.

4.3 Nu evident is dat verweerder van de gewijzigde omstandigheden geen enkel verwijt kan worden gemaakt komt het de kantonrechter dan ook billijk voor om aan verweerder een vergoeding toe te kennen. De vraag die daarbij vervolgens beantwoord dient te worden is of de vergoeding overeenkomstig het Sociaal Plan als redelijk dient te worden aangemerkt dan wel er zodanig bijzonder omstandigheden zijn dat in dit geval afwijking van dat Sociaal Plan dient plaats te vinden. Het verweer van verweerder komt er op neer dat hij een beroep doet op het verbod op leeftijdsdiscriminatie zoals neergelegd in art. 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL).

4.4 Ingevolge het bepaalde in art 1 juncto 3 sub c van de WGBL is het verboden onderscheid naar leeftijd te maken bij onder meer het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Ingevolge art. 7 WGBL is onderscheid niet verboden indien er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond als in dat artikel genoemd.

4.5 De regeling zoals neergelegd in het Sociaal Plan voor werknemers geboren voor 1950 en die in dienst zijn getreden bij Vernay voor 1 oktober 1997 geldt een andere regeling dan voor werknemers die niet tot die categorie behoren. Derhalve is hier sprake van onderscheid naar arbeidsduur (verboden bij art. 7: 649 BW) en naar leeftijd. Weliswaar is de werknemers in genoemde categorie (geboren na 1950, in dienst voor 1 oktober 1997) daarbij in het Sociaal Plan de keuzemogelijkheid gegeven tussen gebruikmaking van een vroeg-pensioenregeling onder aanvulling dan wel afzien van de vroeg-pensioenregeling en opteren voor een aanvulling op de WW-uitkering gedurende 2 jaar tot 100% van het laatst verdiende inkomen, maar ook deze mogelijkheid is financieel beduidend minder gunstig dan de regeling die voor andere werknemers dan die in genoemde categorie geldt.

4.6 Door het geven van een keuzemogelijkheid heeft werkgever (ogenschijnlijk) voldaan aan door de CGB gestelde voorwaarden. Nu evenwel ook de keuzemogelijkheid, het geboden alternatief, in beginsel leeftijdsdiscriminatie oplevert kan de regeling van het Sociaal Plan alleen dan stand houden indien er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond om een dergelijk onderscheid te maken. In het Sociaal Plan is geen rechtvaardigingsgrond genoemd, dat is op zich zelf geen vereiste, maar de rechtvaardigingsgrond dient wel door de werkgever kenbaar gemaakt te worden op het moment dat een werknemer een beroep doet op leeftijdsdiscriminatie. Werkgever heeft op geen enkele wijze uiteengezet op welke gronden het maken van onderscheid naar leeftijd in dit Sociaal plan is gerechtvaardigd. Een enkel financieel of bij de werkgever gelegen belang is daartoe niet voldoende.

4.7 Het in dit Sociaal Plan gemaakte onderscheid is in strijd met de wet en de vereisten die door onder meer het HvJ aan dergelijk onderscheid stelt. Dat de CGB in zijn advies van 14 september 2007 (zie ook Arbeidsrecht 2007/11) leeftijdsonderscheid in Sociaal Plannen in zijn algemeen niet onaanvaardbaar en zelfs toelaatbaar acht maakt het vorenoverwogene niet anders. Dat brengt met zich dat in ieder geval een objectieve rechtvaardigingsgrond door de werkgever moet zijn aangevoerd om het te maken onderscheid te rechtvaardigen. Een enkel financieel belang, dat overigens in dit geval ook niet is aangevoerd is in het algemeen niet voldoende.

4.8 Nu het aspect van een mogelijke objectieve rechtvaardigingsgrond niet ter zitting is besproken en de kantonrechter partijen niet wenst te overvallen met het - vooralsnog ontbreken daarvan zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter zake uit te laten.

De kantonrechter zal daartoe de mondelinge behandeling heropenen.

4.9 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beschikt:

Bepaalt dat de mondelinge behandeling van het verzoek wordt heropend en zal daartoe een nieuwe zittingsdatum bepalen.

Stelt partijen in de gelegenheid binnen één week na heden schriftelijk aan de griffie van de sector kanton verhinderdata op te geven in de eerste twee weken van augustus 2009.

Indien partijen nog schriftelijke stukken willen indienen dienen deze voor 15 juli 2009 in tweevoud aan de griffie van de sector kanton te zijn toegezonden, onder vermelding van het zaaknummer.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven te Enschede en op 25 juni 2009 in het openbaar uitgesproken door

mr. E.W. de Groot, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.