ECLI:NL:RBALM:2009:BJ9185

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummer: 08 / 1254 WW44 V1 A uitspraak van de enkelvoudige kamer in het geschil tussen: [namen eisers], wonende te Enschede, eisers, gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe, werkzaam bij Damsté advocaten te Enschede, en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede, verweerder. Derde-partij: [naam vergunninghouder], wonende te Enschede, vergunninghouder 1. Bestreden besluit Besluit van verweerder van 28 oktober 2008. Op 29 mei 2008 heeft vergunninghouder een aanvraag ingediend voor lichte bouwvergunning voor de plaatsing van een antennemast in de achtertuin van de woning aan [het adres] te Enschede. Bij besluit van 9 juni 2008 is deze vergunning verleend. Op 16 juli 2008 en 17 juli 2008 zijn, mede namens eisers, bezwaren ingediend tegen dit besluit. Op 2 september 2008 zijn eisers in de gelegenheid gesteld hun bezwaren mondeling toe te lichten. Bij besluit van 28 oktober 2008 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Op 28 november 2008 hebben eisers beroep ingesteld tegen dit besluit. Op 24 december 2008 hebben zij de gronden van dit beroep aangevuld. Verweerder heeft vervolgens een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 10 september 2009, waar eisers met hun gemachtigde zijn verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door W.D. Piek. Ook vergunninghouder is verschenen, bijgestaan door A. van de Berg. De rechtbank, recht doende: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen in deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 677,76, door verweerder te betalen aan eisers; - bepaalt dat verweerder aan eisers het griffierecht ad EUR 145,-- vergoedt. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, rechter, en door deze en mr. S. Nutma-Huisman, griffier, ondertekend. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 30 september 2009. Afschrift verzonden op AW Verweerder stelt in de beschikking op bezwaar dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een bouwvergunning voor een antennemast slechts geweigerd mag worden als er alternatieven (locatie en/of wijze van het uiten van de vrijheid van meningsuiting) aanwezig zijn. Nu er geen alternatief is, leiden de aangevoerde bezwaren niet tot de conclusie dat het plaatsen van de antennemast een onevenredige aantasting is van de rechten van derden, zoals bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Met betrekking tot het (negatieve) welstandsadvies van de welstandscommissie merkt verweerder op dat de welstandscommissie niet toe komt aan het adviseren over de eventuele inbreuk van het bouwplan op de omliggende woonomgeving, nu de welstandnota daarover niets bepaalt. Verweerder is afgeweken van het negatieve welstandsadvies, omdat het volgen van dit advies zou betekenen dat het verlenen van een mast als in deze zaak geheel onmogelijk wordt gemaakt en het recht van de vergunninghouder op vrijheid van meningsuiting zwaarder weegt dan het recht op bescherming tegen onevenredige inbreuken van de rechten van eisers. Aanhouding van de beslissing op de bouwaanvraag op grond van artikel 50, eerste lid, van de Woningwet is niet aan de orde, omdat er reden was de vergunning te weigeren, namelijk het negatieve welstandsadvies. Eisers stellen zich in het beroepschrift op het standpunt dat verweerder de aanvraag van 29 mei 2008 had moeten afwijzen op grond van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu verweerder bij besluit van 29 april 2008 lichte bouwvergunning voor exact hetzelfde bouwplan heeft geweigerd wegens strijd met de redelijke eisen van welstand. Voorts stellen eisers dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met het op 7 april 2008 vastgestelde bestemmingsplan ‘Twekkelerveld 2005’. Allereerst gold daardoor een aanhoudingplicht als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet en bovendien is het bouwplan strijdig met dit nieuwe bestemmingsplan. Verder is vergunningverlening in strijd met redelijke eisen van welstand. Bij de beoordeling of desondanks een vergunning moet worden verleend, wordt de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken op grond van artikel 10, tweede lid, van het EVRM begrensd daar waar het onevenredig inbreuk maakt op de rechten van derden. Eisers worden, gelet op het negatieve welstandadvies, onevenredig aangetast in hun woongenot, mede gelet op het feit dat er sprake is van een typische woonwijk, dat de percelen aan elkaar grenzen, dat de bebouwingsdichtheid hoog is, dat de antennemast midden in de woonwijk wordt gebouwd en dat er een grote groep bewoners met name visuele hinder zal ondervinden. Daarnaast wordt gevreesd voor geluidhinder, gevaar voor omvallen en gevaar voor aantrekking van de blikseminslag, gezondheidseffecten, storing van apparatuur en waardevermindering van de woningen. In deze zaak zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. Ingevolge artikel artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden: • a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, • b. een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, voor zover in deze zaak van toepassing, mag slechts en moet de reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien: • c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld dan wel met een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.27 of 3.29 van de Wet ruimtelijke ordening of met een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van die wet; • d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend (artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet). Het derde lid van artikel 44 van de Woningwet bepaalt, voor zover relevant, dat op de lichte bouwvergunning het eerste lid van overeenkomstige toepassing is. Ingevolge artikel 46, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet beslissen burgemeester en wethouders omtrent een aanvraag om een lichte bouwvergunning binnen zes weken na ontvangst van de aanvraag. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel is, indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid, de bouwvergunning van rechtswege verleend. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Woningwet, voor zover relevant, houden burgemeester en wethouders, in afwijking van artikel 46, eerste lid, de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning aan indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en voor het gebied, waarin het bouwwerk zal worden uitgevoerd, voordat de aanvraag is ingekomen een voorbereidingsbesluit, als bedoeld in artikel 21 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening in werking is getreden, een ontwerp voor een bestemmingsplan of voor een herziening daarvan ter inzage is gelegd, een bestemmingsplan of een herziening daarvan is vastgesteld, dan wel een bestemmingsplan of een herziening daarvan na vaststelling ter inzage is gelegd. Ingevolge artikel 50, vierde lid, van de Woningwet kunnen burgemeester en wethouders in afwijking van het eerste lid de bouwvergunning verlenen indien het bouwplan niet in strijd is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan of met de in voorbereiding zijnde herziening daarvan dan wel met het provinciaal en nationaal ruimtelijk beleid. Burgemeester en wethouders beslissen omtrent de aanvraag om bouwvergunning overeenkomstig artikel 46. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Ingevolge het tweede lid van artikel 10 van het EVRM kan, daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. De rechtbank overweegt ten aanzien van de beroepsgronden van eisers als volgt. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat verweerder met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb de aanvraag had moeten afwijzen. Dit artikel geeft weliswaar de bevoegdheid aan verweerder om zulks te doen, maar dit artikel noch enige andere rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel verplicht verweerder tot een dergelijke afwijzing. Als verweerder om hem moverende redenen besluit een tweede aanvraag, ondanks het gebrek aan nieuwe feiten en omstandigheden, opnieuw geheel te beoordelen, staat dat verweerder vrij. Overigens is hier sprake van een nieuw feit, nu verweerder heeft besloten om de bouwvergunning te verlenen, na haar aanvankelijk te hebben geweigerd. Ter zitting hebben eisers aangevoerd dat de aanvraag van vergunninghouder niet tot het beoogde resultaat kan leiden, nu geen sprake is van een zendmast. Bovendien zijn bij de aanvraag de antennes niet inbegrepen, althans zijn andere antennes ingetekend dan degene die daadwerkelijk geplaatst zullen worden. De rechtbank is van oordeel dat deze stellingen geen doel treffen. Bij de aanvraag heeft vergunninghouder de antennes ingetekend, zodat deze onderdeel uitmaken van de aanvraag. Duidelijk is dat vergunninghouder een wisselend stelsel van antennes in de mast dient te kunnen hangen in verband met het experimentele onderzoek. De verleende vergunning stelt echter als voorwaarde dat de mast nimmer hoger dan vijftien meter zal mogen worden. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat de mast niet gebruikt zal gaan worden als zendmast, zodat vergunninghouder belang heeft bij de verleende vergunning. Met betrekking tot de stellingen van eisers omtrent de gestelde strijdigheid van het bouwplan met het nieuwe bestemmingsplan ‘Twekkelerveld 2005’ en de gestelde aanhoudingsplicht vanwege de inzageperiode van dat bestemmingsplan overweegt de rechtbank het volgende. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 19 september 2007 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN-nummer BB3847) overwogen dat uit artikel 50 van de Woningwet volgt dat het college bij beantwoording van de vraag of de bouwaanvraag moet worden aangehouden dient te beoordelen of één van de in artikel 44 van de Woningwet opgenomen weigeringsgronden zich voordoet, waaronder de vraag of het bouwplan in strijd is met redelijke eisen van welstand. Indien er geen weigeringsgrond, is moet de bouwvergunning worden aangehouden. Indien er wel een weigeringsgrond, is moet de bouwvergunning worden geweigerd, aldus de Afdeling. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat indien verweerder niet voornemens is de aanvraag te weigeren verweerder gehouden is de behandeling van de aanvraag aan te houden. Verweerder kan echter op grond van artikel 50, vierde lid, van de Woningwet in afwijking van het eerste lid van dat artikel de bouwvergunning verlenen indien het bouwplan niet in strijd is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan of met de in voorbereiding zijnde herziening daarvan dan wel met het provinciaal en nationaal ruimtelijk beleid. Derhalve had verweerder alvorens tot verlening van de vergunning over te gaan moeten beoordelen of het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan ‘Twekkelerveld 2005’. Door dit na te laten heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank volgt verweerder niet in de stelling dat deze toets, gelet op het bepaalde in artikel 10, eerste lid van het EVRM, niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Artikel 10, tweede lid, van het EVRM legt op verweerder immers de verplichting de vrijheid van meningsuiting te beperken indien onder meer het belang van de openbare orde en de bescherming van de rechten van anderen dit rechtvaardigen. Verweerder dient derhalve een afweging te maken van de belangen. Deze afweging is anders bij een bouwplan dat in strijd is met het bestemmingsplan dan als het bouwplan daarmee niet in strijd is. De rechtbank ziet overigens aanleiding op te merken dat verweerder in het bestreden besluit de belangenafweging onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo blijkt uit deze motivering geenszins dat op voldoende wijze rekening is gehouden met de gestelde hinder die de plaatsing van de antennemast voor omwonenden zal veroorzaken en met het feit dat deze antennemast wordt gesitueerd in een dichtbebouwde woonwijk. Op grond van het vorenoverwogene zal de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, verweerder veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 322,-- per punt), alsmede de reiskosten van € 33,76. Verweerder zal bij het nieuw te nemen besluit dienen te beslissen over het verzoek om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarprocedure.