ECLI:NL:RBALM:2007:BA6768

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummer: 06 / 747 AW AQ1 A 06 / 1180 AW AQ1 A uitspraak van de enkelvoudige kamer in het geschil tussen: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. J.J. Pinkster, werkzaam bij de Algemene Onderwijsbond te Utrecht, en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een beslissing op eisers bezwaarschrift van 31 oktober 2005 en het besluit van verweerder van 29 augustus 2006 (verzonden 30 augustus 2006). Eiser was sinds 1968 werkzaam als docent, laatstelijk als docent [vak] op de vestiging [verstiging A] van de [school] ([afkorting]) te Hengelo in een betrekking van 0,4165 werktijdfactor (circa 15 klokuren per week). In 1998 is eiser getroffen door een hartinfarct in verband waarmee hem een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Met ingang van 1 januari 2001 is eiser herplaatst in zijn eigen functie naar zijn laatste omvang van 0,4165 werktijdfactor. Op 29 januari 2001 is eiser opnieuw uitgevallen met vermoeidheids- en spanningsklachten als gevolg van het hem overkomen hartinfarct. In verband hiermee is eiser met ingang van 28 augustus 2003 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Met ingang van het schooljaar 2004-2005 heeft verweerder een aanvang gemaakt met de reïntegratie van eiser waarbij hij is belast met het opzetten en inrichten van een mediatheek op de vestiging [vestiging B] van de [school] . Bij besluit van 10 maart 2005 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij met ingang van 1 augustus 2005 zal worden ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en dat dit ontslag bij een positief functie-ongeschiktheidsadvies van het UWV per 1 augustus 2005 zal worden geëffectueerd. Tegen dit besluit heeft eiser geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 september 2005 heeft verweerder eiser meegedeeld dat de geplande ontslagdatum 1 augustus 2005 niet haalbaar is omdat het advies van het UWV pas in september is ontvangen en dat het in maart aangekondigde ontslag daarom met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 1 oktober 2005 zal worden geëffectueerd. Tegen dit besluit is op 31 oktober 2005 namens eiser bezwaar gemaakt. Op 13 juni 2006 heeft mr. J.J. Pinkster, voornoemd, namens eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig door verweerder nemen van een beslissing op eisers bezwaarschrift van 31 oktober 2005. Verweerder heeft op 11 juli 2006 een verweerschrift ingediend. Eiser is op 19 juli 2006 omtrent zijn bezwaren gehoord door de Commissie voor de bezwaarschriften. Deze commissie heeft op diezelfde datum advies uitgebracht aan verweerder en heeft daarbij geadviseerd het bezwaar van eiser ongegrond te verklaren en het ontslagbesluit van 21 september 2005 te handhaven. Bij het bestreden besluit van 29 augustus 2006 heeft verweerder overeenkomstig het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van eiser met toepassing van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht als mede te zijn gericht tegen het besluit van 29 augustus 2006. Bij schrijven van 2 november 2006 heeft eisers gemachtigde de gronden van het beroep aangevuld. Verweerder heeft bij schrijven van 15 januari 2007 voor zijn verweer verwezen naar de beslissing op bezwaar en het daaraan ten grondslag liggende advies van de Commissie voor de bezwaarschriften. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 21 mei 2007, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. F.E.R.M. Lathouwers, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door T.H.N. Borgdorff en A. van der Werf, werkzaam bij de gemeente Hengelo, alsmede mr. V. Kellenaar, werkzaam bij VOS/ABB. 4. Beslissing De Rechtbank Almelo, Recht doende: - verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op eisers bezwaarschrift van 31 oktober 2005; - verklaart het beroep tegen het besluit van 29 augustus 2006 gegrond en vernietigt het besluit; - verstaat dat verweerder een nieuwe beslissing op eisers bezwaarschrift van 31 oktober 2005 zal nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 733,50 (EUR 80,50 + EUR 644,-- + EUR 9,-- reiskosten Goor-Almelo v.v.), door de gemeente Hengelo te betalen aan eiser; - verstaat dat de gemeente Hengelo aan eiser het griffierecht ad EUR 141,-- vergoedt. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2007 Afschrift verzonden op CK Nu verweerder bij het bestreden besluit van 29 augustus 2006 alsnog heeft beslist op het bezwaarschrift van eiser van 31 oktober 2005, en hiermee volledig tegemoet is gekomen aan de bezwaren van eiser, heeft eiser geen processueel belang meer bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Ook overigens is niet gebleken dat eiser in zoverre nog een belang heeft bij een beslissing van de rechtbank op het beroep. Gelet op het vorenstaande vindt de rechtbank aanleiding om het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar wegens verlies aan belang niet-ontvankelijk te verklaren. Nu uit de stukken blijkt dat verweerder zonder aanwijsbare reden niet binnen de in artikel 7:10 van de Awb gestelde termijn op het bezwaarschrift van eiser heeft beslist, hetgeen ook door verweerder wordt bevestigd in het verweerschrift van 11 juli 2006, heeft eiser terecht beroep ingesteld. Daarom acht de rechtbank het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Volgens vaste jurisprudentie dient daarbij vanwege het gewicht van de zaak de wegingsfactor 0,25 (zeer licht) te worden toegepast, zodat het bedrag van de proceskostenveroordeling op EUR 80,50 (1 punt ad EUR 322,-- x 0,25) wordt bepaald. In geschil is thans de vraag of het besluit van verweerder van 29 augustus 2006, waarbij het bezwaar van eiser tegen het ontslag per 1 oktober 2005 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ongegrond is verklaard, in rechte in stand kan blijven. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daarbij het volgende overwogen. Ingevolge de statuten van de vereniging VOS/ABB, waarvan de gemeente Hengelo lid is, geldt de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs (CAO VO) als rechtspositieregeling voor het personeel in dienst van het openbaar voortgezet onderwijs in de gemeente Hengelo. Artikel 4.b.3. van de CAO VO bepaalt dat de werknemer, met inachtneming van het in artikel 4.b.4 van de CAO VO bepaalde, ontslag kan worden verleend: (..........) f. wegens het geraken in een toestand van ongeschiktheid op grond van ziekten of gebreken, zulks met inachtneming van de bepalingen van het Besluit Ziekten en Arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs (BZA). Ingevolge artikel 20, tweede lid, van het BZA, zoals dit luidde ten tijde hier van belang, kan de betrokkene - kort gezegd - wegens blijvende arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken worden ontslagen, mits (a) deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd, (b) herstel binnen een periode van 6 maanden na deze 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en (c) er bij het bevoegd gezag voor betrokkene geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn. Ingevolge artikel 20, achtste lid, van het BZA betrekt het bevoegd gezag bij zijn onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden het oordeel van het UWV. Het UWV betrekt bij zijn oordeel de reïntegratie-inspanningen van het bevoegd gezag, bedoeld in artikel 11 van het BZA. In artikel 11 van het BZA is bepaald dat het bevoegd gezag zich inspant om de betrokkene, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, te reïntegreren in diens eigen functie, waarbij zonodig technische aanpassingen van de werkplek, een andere groepering van taken of aanpassing van de werkomgeving wordt toegepast. Als reïntegratie in de eigen functie niet mogelijk is, spant het bevoegd gezag zich in om de werknemer te reïntegreren in een andere functie bij het bevoegd gezag. Bij de toepassing van de tweede volzin geldt als uitgangspunt dat de nieuwe functie zoveel mogelijk aansluit bij opleiding en ervaring van de betrokkene. Indien het bevoegd gezag aannemelijk maakt dat geen andere functie voor de betrokkene in aanmerking komt of geen geschikte functie kan worden gecreëerd door een andere groepering van taken of een aanpassing van de werkomgeving, bevordert het bevoegd gezag de plaatsing van de betrokkene in een voor hem passende functie bij een andere werkgever(de zogenoemde tweede weg). Artikel 4.b.4 van de CAO VO, voor zover hier van belang, bepaalt dat het voornemen van een besluit tot ontslag als bedoeld in artikel 4.b.3. onder f, per aangetekend schrijven aan de werknemer ter kennis wordt gebracht, die in de gelegenheid wordt gesteld om binnen drie weken na verzending van het voornemen zijn zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken. De werknemer kan zich bij zijn verweerder laten bijstaan door een raadsman. Verweerder heeft eiser bij besluit van 10 maart 2005 meegedeeld dat hij per 1 augustus 2005 zal worden ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 4.b.3, aanhef en onder f, van de CAO VO. Deze brief, in onderling verband gezien met het besluit van 21 september 2005, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een voornemen tot een ontslagbesluit in de zin van artikel 4.b.8 van de CAO VO. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat er ten tijde van de brief van 10 maart 2005 nog geen functie-ongeschiktheids-advies van het UWV was ontvangen. Bij dit voornemenbesluit is eiser, anders dan in artikel 4.b.4 van de CAO VO is voorgeschreven, niet in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken. Wel is eiser is middels de rechtsmiddelen-vermelding onderaan het besluit - overigens ten onrechte nu het slechts gaat om een voornemen tot het nemen van een besluit en nog niet om een definitief besluit - op de mogelijkheid gewezen daartegen bezwaar te maken. Eiser heeft dan ook reeds in een vroeg stadium de mogelijkheid gehad om zijn bezwaren tegen het voorgenomen ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid aan verweerder kenbaar te maken, maar hij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Anders dan gemachtigde van eiser in het aanvullend beroepschrift stelt, kan gelet op de brief van 10 maart 2005 niet worden gezegd dat eiser rauwelijks is geconfronteerd met zijn ontslag c.q. het ontslagbesluit. Onder deze omstandigheden is eiser naar het oordeel van de rechtbank niet op onaanvaardbare wijze in zijn verweermogelijkheden geschaad door het feit dat verweerder hem niet overeenkomstig artikel 4.b.4 van de CAO VO expliciet heeft uitgenodigd om zijn zienswijze tegen het voorgenomen ontslag in te dienen. De rechtbank zal de schending van dit vormvoorschrift daarom passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Eiser stelt zich blijkens het namens hem ingediende beroepschrift op het standpunt dat het ontslagbesluit niet in stand kan blijven omdat verweerder heeft verzuimd een herplaatsings-onderzoek in te stellen. Hij wijst er op dat blijkens de jurisprudentie van de CRvB alleen van een dergelijk onderzoek kan worden afgezien indien het verrichten van arbeid door de arbeidsongeschikte als louter hypothetisch moet worden beschouwd. Naar de mening van eiser is dat in zijn situatie niet aan de orde nu hij met ingang van het schooljaar 2004-2005 tot volle tevredenheid en zonder relevant ziekteverzuim substantiële werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het opzetten en inrichten van een mediatheek in de vestiging Woolder Meent. Door een volledig schooljaar geheel zelfstandig werkzaamheden te verrichten in de mediatheek heeft eiser naar zijn zeggen aangetoond tot het verrichten van - eenvoudige - werkzaamheden in staat te zijn en kan volgens hem niet worden gezegd dat het verrichten van arbeid in zijn geval louter hypothetisch is te beschouwen. Verweerder had in zijn ogen dan ook niet mogen afzien van een herplaatsingsonderzoek maar had moeten onderzoeken of er mogelijkheden waren eiser zijn werk in de mediatheek te laten behouden of nagaan of er elders binnen het gezagsbereik van verweerder vergelijkbare werkzaamheden voor hem zijn. Verweerder is blijkens het bestreden besluit en het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van mening dat de werkgever niet verplicht is om te zoeken naar herplaatsings- en reïntegratiemogelijkheden nu uit het advies van het UWV voortvloeit dat eiser volledig arbeidsongeschikt is. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Volgens vaste jurisprudentie - verwezen wordt naar de uitspraken van 13 september 2001 LJN AD5013 en van 25 februari 2004, LJN AO4714 - is de CRvB met betrekking tot bepalingen als artikel 20, tweede lid, van het BZA van oordeel dat de bepalingen betreffende het herplaatsingsonderzoek door het desbetreffende bestuursorgaan nauwgezet in acht genomen dienen te worden. Van het uitvoeren van een herplaatsingsonderzoek kan slechts worden afgezien als het verrichten van arbeid wegens de gezondheid van een betrokkene als louter hypothetisch moet worden beschouwd. Blijkens de stukken heeft het UWV op 12 september 2005 het in artikel 20, achtste lid, van het BZA bedoelde advies uitgebracht. Uit de advies blijkt dat eiser voor de functie van leraar, waarin hij destijds is herplaatst, op de voorgenomen ontslagdatum 1 augustus 2005 twee jaar ongeschikt is wegens ziekte of gebrek en dat hij dat naar verwachting ook nog zal zijn 6 maanden na die datum (1 februari 2006), omdat er een blijvende discrepantie is tussen de arbeidsbelasting in de functie van leraar en de gezondheidstoestand van eiser. De rechtbank is van oordeel dat uit dit functie-ongeschiktheidsadvies slechts kan worden afgeleid dat betrokkene ongeschikt wordt geacht voor zijn eigen arbeid van leraar met een omvang van 0,4165 werktijdfactor. Het advies houdt niets in over geschiktheid voor andere arbeid en strekt daar ook niet toe. In het functie-ongeschiktheidsadvies is ook uitdrukkelijk aangegeven dat dit geen betrekking heeft op de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser. Anders dan in het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften is vermeld kan uit dat advies dan ook niet worden afgeleid dat eiser volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WAO is. Ook de aan eiser verleende WAO-uitkering hoeft niet te betekenen dat eiser tot geen enkele arbeid meer in staat zou zijn. In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin het verrichten van arbeid als louter hypothetisch moet worden beschouwd. In dat verband acht de rechtbank van belang dat eiser zich ook bereid en in staat heeft getoond om andere aangepaste werkzaamheden te verrichten nu hij - op eigen verzoek - gedurende het gehele schooljaar 2004/2005 werkzaamheden ten behoeve van het opzetten en inrichten van een mediatheek op de vestiging [vestiging B]heeft verricht. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder daarom niet onder de enkele verwijzing naar het UWV-advies mogen afzien van een onderzoek met betrekking tot de vraag of eiser met zijn beperkingen nog passende c.q. gangbare arbeid zou kunnen verrichten en zo ja, of onder het gezagsbereik van verweerder, eventueel in deeltijd, een minder belastende functie voor hem was aan te wijzen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er voor eiser geen andere arbeid beschikbaar was binnen zijn gezagsbereik (de zogenoemde “eerste weg”) of bij een andere werkgever (de “tweede weg”). Van de zijde van verweerder is ter zitting gesteld dat verweerder niet gehouden is om naar andere arbeid buiten het onderwijs te zoeken, waarbij is verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 20 april 2006, LJN: AW3644, gepubliceerd in TAR 2006, 133. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Immers in die uitspraak heeft de CRvB slechts geoordeeld dat de Wet verbetering poortwachter en de wijziging van het BZA (de “tweede weg”) in die specifieke situatie niet aan de orde waren, omdat deze wetswijziging pas aan het einde van de zoekperiode van kracht was geworden, vier dagen voordat het ontslagbesluit in die zaak was genomen. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor nu het ontslagbesluit ruimschoots na bedoelde wijziging van het BZA is genomen. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook gehouden om, indien er voor eiser geen andere arbeid beschikbaar was binnen het openbaar onderwijs, tevens te zoeken naar andere arbeid voor eiser binnen zijn gezagsbereik of bij een andere werkgever. Verweerder heeft op geen enkele wijze aan deze inspanningsverplichting voldaan. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het ontslag van eiser wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wegens strijd met de artikelen 11 en 20, tweede lid, aanhef en onder c, van het BZA niet houdbaar is. Het beroep van eiser tegen het besluit van 29 augustus 2006 zal daarom gegrond worden verklaard en het besluit vernietigd verweerder zal een nieuwe besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Gelet op het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 29 augustus 2006, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met het aanvullend beroepschrift van 2 november 2006 en de zitting (2 punten ad EUR 322,-- is EUR 644,-- ), alsmede de reiskosten van eiser in verband met de zitting.