ECLI:NL:RBALM:2007:BA6759

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummer: 06 / 628 BELEI N1 A uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen: Stichting Kinderopvang Enschede, gevestigd te Enschede, eiseres, gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede, en Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder d.d. 30 maart 2006. Bij besluit van 6 april 2001 is aan eiseres een bedrag van fl. 90.000,-- toegekend als extra bijdrage voor het realiseren van kindplaatsen in de kinderopvang voor de jaren 1997 en 1998. Bij besluit van 12 februari 2003 heeft verweerder aan eiseres een subsidie verleend van € 739.274,80 als instandhoudingsbijdrage voor opvangplaatsen in 2003. Bij dit besluit is tevens besloten op het genoemde bedrag een bedrag van € 80.000,-- in te houden als reservering voor verwachte tekorten op de uitvoering van de Regeling kinderopvang alleenstaande ouders in 2003 en een bedrag van € 76.349,-- als aanvulling op het budget in 2003 voor GE-gesubsidieerde kindplaatsen en Regeling 1-kindplaatsen. Bij besluit van 14 september 2005 heeft verweerder de subsidie in het kader van de Regeling uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang (Rkb) over de periode 1996-2003 per 31 december 2003 vastgesteld op € 3.580.444,22. Tevens is besloten dat de terug te betalen subsidie € 130.511,80 bedraagt nu een bedrag van € 3.710.956,02 aan voorschotten aan eiseres is overgemaakt. Bij brief van 26 september 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit laatste besluit van verweerder. Verweerder heeft op 30 maart 2006, conform het advies van de Commissie Bezwaarschriften van de gemeente Enschede van 23 maart 2006, het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft op 11 mei 2006 beroep ingesteld. Bij brief van 15 mei 2006 zijn de gronden van beroep aangevuld. Het verweerschrift van verweerder is op 29 juni 2006 ingekomen ter griffie van deze rechtbank. Bij brief van 17 november 2006 zijn door verweerder nadere stukken ingezonden. Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om door mediation te proberen het geschil in der minne te regelen. Dit heeft niet geleid tot intrekking van het beroep. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 15 mei 2007. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door C. van Wijk-Jongedijk en F. van de Veer en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P. Hamer, T. Krabbe en W.B. Vochteloo. 4. Beslissing De Rechtbank Almelo, Recht doende: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 658,--, door de gemeente Enschede te betalen aan eiseres; - verstaat dat de gemeente Enschede aan eiseres het griffierecht ad € 141,-- vergoedt. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. N.B. In deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep (gedeeltelijk) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Indien de rechtbank daarbij beroepsgronden uitdrukkelijk heeft verworpen en een partij daarin niet wil berusten, dan moet die partij binnen bovengenoemde termijn hoger beroep instellen tegen deze uitspraak. Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees als voorzitter en mrs. W.M.B. Elferink en W.F. Claessens als leden, in tegenwoordigheid van mr. A.E. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2007. Afschrift verzonden op AB Partijen zijn verdeeld over die onderdelen van de beslissing op bezwaar die zien op de vaststelling van de aanvullende bijdrage BSO 1997/1998 en de instandhoudingsbijdrage 2003 in het kader van de Rkb. De gewone subsidie BSO, HDO en GOO in het kader van de Rkb staat niet ter discussie. Eiseres heeft in beroep, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Zij vraagt zich af of de subsidievaststelling wel op een wettelijke grondslag berust. Daarnaast stelt zij in procedureel opzicht, dat sprake is van een schending van de hoorplicht ex artikel 4:12, tweede lid, van de Awb in de primaire fase, omdat de vaststelling een lager bedrag betreft dan de verlening van de subsidie. Inhoudelijk betwist eiseres de hoogte van de aanvullende bijdrage BSO 1997/1998. In dat kader heeft zij tevens gesteld dat de aanvullende bijdrage al bij besluit van 6 april 2001 is vastgesteld. Voor wat betreft de instandhoudingsbijdrage heeft zij gesteld dat rekening gehouden moet worden met het gekorte bedrag van € 156.349,-- en dat zij daarom per saldo nog geld van verweerder tegoed heeft. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Rkb kan aan een gemeente een uitkering worden verstrekt ten behoeve van de in de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 2003 gerealiseerde opvangplaatsen. Artikel 2, vijfde lid, van de Rkb, ten tijde hier van belang, bepaalt dat de uitkering bestaat uit: “a. de door de gemeente ten behoeve van de gerealiseerde opvangplaatsen gemaakte kosten tot een bedrag van ƒ 12.080,- per gerealiseerde opvangplaats; b. voorzover sprake is van buitenschoolse opvang vermeerderd met een bedrag van: 1°. ƒ 4.500,- per opvangplaats die in 1997 is gerealiseerd, en 2°. ƒ 1.500,- per opvangplaats die in 1998 is gerealiseerd, (...)” De, ingevolge artikel 2, vijfde lid, aanhef en onder d, van de Rkb, voor zover thans van belang, mogelijke uitkering (de zogenoemde instandhoudingsbijdrage) bedraagt € 1.768,60 per opvangplaats die uiterlijk 31 december 2002 is gerealiseerd en op 31 december 2003 nog bestaat. Ingevolge artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Onder verstrekken als bedoeld in dit artikel wordt zowel het verlenen als het vaststellen van subsidie verstaan. Artikel 4:23, derde lid, van de Awb luidt: “Het eerste lid is niet van toepassing: a. in afwachting van de totstandkoming van een wettelijk voorschrift gedurende ten hoogste een jaar of totdat een binnen dat jaar bij de Staten-Generaal ingediend wetsvoorstel is verworpen of tot wet is verheven en in werking is getreden; b. indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld programma wordt verstrekt; c. indien de begroting de subsidie-ontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, vermeldt, of d. in incidentele gevallen, mits de subsidie voor ten hoogste vier jaren wordt verstrekt.” Zoals uit artikel 2 van de Rkb blijkt, regelt de Rkb slechts de subsidieverhouding tussen de gemeente en de rijksoverheid en niet die tussen gemeente en kinderopvangaanbieders, zoals eiseres. Verder staat vast dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 14 september 2005 en de beslissing op bezwaar van 30 maart 2006 door de raad van verweerders gemeente geen verordening was vastgesteld waarin de vaststelling van subsidies als de onderhavige is geregeld. De ten tijde van het bestreden besluit geldende algemene subsidieverordening van 2004 en enige bijzondere subsidieverordening bieden niet een zodanige grondslag. Dit heeft verweerder ter zitting ook erkend. Aldus ontbreekt een wettelijke grondslag voor de vaststelling van de subsidie. Het vereiste van een wettelijke grondslag leidt in een aantal gevallen uitzondering. Deze uitzonderingen zijn onder meer genoemd in artikel 4:23, derde lid, van de Awb. De rechtbank is evenwel niet gebleken dat één van de uitzonderingen zich hier voordoet. Op grond van artikel III, tweede lid, van de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Awb (Derde tranche Awb), Stb 1996,333, (de Wet van 20 juni 1996) is artikel 4:23, eerste lid, van de Awb gedurende vier jaren na de inwerkingtreding (op 1 januari 1998) van de Wet van 20 juni 1996 niet van toepassing op subsidies gelijksoortig aan die, welke door het betrokken bestuursorgaan reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig bekendgemaakt beleid werden verstrekt. Van een dergelijke situatie is hier evenwel geen sprake. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de subsidiëring in het kader van de Rkb heeft plaatsgevonden aan de hand van een geleidelijk ontstane vaste bestuurspraktijk. Verweerder heeft hierover ter zitting toegelicht dat de Rkb, die geldt tussen de gemeente en de rijksoverheid, steeds één op één is uitgevoerd richting eiseres en eventuele andere kinderopvanginstellingen in verweerders gemeente. Dit is evenwel niet voldoende om de in het overgangsrecht bedoelde uitzondering aan te nemen, omdat verweerder ook heeft verklaard dat hierover geen beleidsregels zijn ontwikkeld of bekend gemaakt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 december 2002, AB2003, 147. Vaststaat verder dat de in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder a en b, van de Awb genoemde uitzonderingen in dit geval niet van toepassing zijn. Ook is niet gebleken dat de aanvullende bijdrage BSO 1997/1998 en de instandhoudings-bijdrage 2003 op de begroting van verweerders gemeente waren gebaseerd, zodat de uitzondering van artikel 4:23, derde lid, aanhef en sub c, van de Awb evenmin van toepassing is. Daarbij gaat de rechtbank er tevens vanuit dat voornoemde subsidieonderdelen van de Rkb een structureel karakter dragen. Redengevend hiervoor is dat de bijdragen weliswaar jaarlijks werden uitgekeerd, maar daarbij een terugkerend karakter hadden. De looptijd van de regeling is ook steeds verlengd. Van subsidieverstrekking in incidentele gevallen als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder d, van de Awb is derhalve geen sprake. De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat het in bezwaar gehandhaafde besluit van 14 september 2005 onbevoegd is genomen nu een wettelijke grondslag ontbreekt. Hieruit volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Verder geldt nog het volgende. Eiseres heeft gesteld dat het besluit van 6 april 2001 inzake de aanvullende bijdrage over 1997/1998 een subsidievaststelling betreft en geen subsidieverlening. Dit zou betekenen dat verweerder thans sowieso niet (meer) bevoegd is tot het vaststellen van deze subsidie. Artikel 4:29 van de Awb bepaalt dat, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, voorafgaand aan een subsidievaststelling een beschikking omtrent subsidieverlening kan worden gegeven, indien een aanvraag daartoe is ingediend voor de afloop van de activiteit of het tijdvak waarvoor de subsidie wordt gevraagd. De vraag is dus of het subsidietijdvak reeds was afgelopen ten tijde van het besluit van 6 april 2001. Uit de brief van de staatssecretaris van VWS van 14 maart 2000, waarnaar eiseres in haar subsidieaanvraag heeft verwezen, en de wijziging van de Rkb die op 24 juli 2000 is gepubliceerd in de Staatscourant blijkt, dat de aanvullende bijdrage voor 1997 en 1998 ziet op extra gecreëerde kindplaatsen die per 31 december 2002 nog steeds werden geëxploiteerd. Dit was, zo is ter zitting gebleken, bij eiseres ook bekend. Een definitieve subsidievaststelling kon daarom niet vóór die datum plaatsvinden.