ECLI:NL:RBALM:2005:AU1135

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 72503 / KG ZA 05-193 datum vonnis: 15 augustus 2005 (amw) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: X, wonende te Goor, eiseres, verder te noemen X, procureur: mr. S.J.P. Kukolja, tegen de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, verder te noemen Dexia, advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam. Het procesverloop X heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 augustus 2005. Ter zitting zijn verschenen: X vergezeld door mr. Kukolja en Y, werkzaam bij en gemachtigde van Dexia, vergezeld door mr. Cornegoor. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag. 1. In deze zaak staat het navolgende vast. X heeft op 21 juni 2001 een overeenkomst voor het product “Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling”, onder contractnummer 22601918, afgesloten met Bank Labouchere N.V., één van de rechtsvoorgangers van Dexia. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease. De effectenlease-overeenkomst is aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden. X heeft bij het aangaan van de overeenkomst een som van € 34.844,40 betaald ter delging van de lease-som over de eerste zestig maandtermijnen. Vervolgens is zij vanaf de 61ste tot en met de 180ste maand een bedrag van € 725,92 per maand verschuldigd. Ter financiering van deze overeenkomst heeft zij op 9 juli 2001 een hypotheek afgesloten bij de Postbank N.V. ten bedrage van € 55.814,97. Zowel bij het afsluiten van de hypotheek als bij het afsluiten van de effectenlease-overeenkomst was Spaar Select tussenpersoon. Vanaf juli 2005 ontvangt X een AOW-uitkering, hetgeen een vermindering van haar inkomen met zich meebrengt. Het netto besteedbaar inkomen van X bedraagt thans netto € 1.166,-- per maand. Haar lasten zijn thans € 1.329,-- per maand. Per maand komt zij momenteel een bedrag van € 163,-- tekort. Met ingang van 21 juni 2006 is X op grond van de overeenkomst bovendien nog een bedrag van € 725,92 per maand aan Dexia verschuldigd. Op 10 mei 2005 heeft X de nietigheid van de effectenlease-overeenkomst ingeroepen, althans deze overeenkomst vernietigd, althans ontbonden. Tevens heeft zij Dexia gesommeerd tot, onder andere, restitutie van haar inleg. Op 1 juni en 20 juni 2005 heeft X haar sommaties aan Dexia herhaald. Dexia heeft geen gevolg gegeven aan de sommaties. 2. X vordert in dit geding om de effectenlease-overeenkomst buitenwerking te stellen, althans te schorsen, totdat in een aanhangig te maken bodemprocedure is beslist op de vordering om te verklaren voor recht dat de overeenkomst nietig, vernietigd, althans ontbonden is. Daarnaast vordert zij om Dexia te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 40.290,59, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding met de wettelijke rente daarover vanaf 18 mei 2005, de datum tegen welke zij Dexia in gebreke heeft gesteld. 3. X stelt dat zij een overeenkomst heeft gesloten die zij op grond van haar inkomenspositie nooit zou kunnen nakomen. Daarvoor ontbreken haar vanaf 1 juli 2005 de financiële middelen, nu zij vanaf die datum op een AOW-uitkering is aangewezen en zij niet langer de beschikking heeft over de tot aan die datum door haar ontvangen WAO-uitkering van € 4598,41 per maand en ANW-uitkering van € 876,52 per maand. Dexia heeft op grove wijze misbruik gemaakt van haar zakelijke onwetendheid. X stelt dat de overeenkomst van 21 juni 2001 nietig is, omdat Dexia in strijd met artikel 9 van de Wet op het consumentenkrediet (verder te noemen WCK) zonder vergunning krediet heeft verleend. Daarnaast stelt zij dat de overeenkomst is vernietigd op de hierna te noemen gronden. X heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, in die zin dat Dexia een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Er is sprake van bedrog, omdat zij door de tussenpersoon Spaar Select is bewogen om een overeenkomst af te sluiten die zij vanaf haar vijfenzestigste jaar niet zou kunnen nakomen. De tussenpersoon, althans Dexia, had dit als deskundige partij moeten mededelen. Er is sprake van misbruik van omstandigheden. Dexia heeft de op haar rustende zorgplicht geschonden, omdat zij zich niet heeft verdiept in de financiële omstandigheden en behoeften van X, geen risicoprofiel van X heeft opgesteld en aan X geen financieel product heeft aangeboden dat past bij haar behoeften en financiële mogelijkheden. Tenslotte is Dexia toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst, hetgeen de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. 4. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna - voor zover nodig - aan de orde komen. 5. Allereerst heeft X gevorderd de effectenlease-overeenkomst buitenwerking te stellen, dan wel te schorsen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat X geen belang heeft bij dit deel van haar vordering om de volgende redenen. X is pas vanaf 21 juni 2006 een maandtermijn van € 725,92 aan Dexia verschuldigd en dient op dit moment een bedrag van € 265,-- per maand aan hypotheekrente aan de Postbank te voldoen. Haar betalingsverplichtingen aan de Postbank blijven immers onaangetast bij toewijzing van dit onderdeel van haar vordering en Dexia heeft ter zitting medegedeeld dat zij volgend jaar geen aanspraak zal maken op het bedrag van € 725,92 per maand, omdat X een beroep kan doen op de Coulanceregeling die deel uitmaakt van het zogenaamde Duisenberg-akkoord. Deze regeling is bedoeld voor cliënten van Dexia die de maandelijkse verplichtingen uit hoofde van hun effectenlease-overeenkomst aan Dexia niet meer kunnen voldoen. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen. 6. De vordering van X strekt tevens tot het betalen van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling -bij afweging van de belangen van partijen- aan toewijzing niet in de weg staat. 7. Onweersproken is komen vast te staan dat X vanaf 1 juli 2005 niet meer in staat is om aan haar financiële verplichtingen die een gevolg zijn van de effectenlease-overeenkomst te voldoen, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. 8. Onderzocht moet worden of het bestaan en de omvang van de vordering van X in hoge mate aannemelijk zijn. WCK 9. De meest verstrekkende stelling van eiseres is dat de overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is wegens strijd met de WCK. Dexia betwist dat de WCK van toepassing is, omdat de kredietsom de grenswaarde als bedoeld in artikel 3 WCK overschrijdt. Het verweer van Dexia treft doel, nu uit de lease-overeenkomst blijkt dat de kredietsom meer dan € 40.000,-- bedraagt. De WCK is dan ook niet van toepassing. Misbruik van omstandigheden 10. Voor misbruik van omstandigheden is onder andere vereist dat Dexia wist of moest begrijpen dat X door de door haar gestelde onervarenheid tot het sluiten van de overeenkomst werd bewogen. Van een dergelijke kenbaarheid is de voorzieningenrechter niet gebleken. Dwaling en bedrog 11. X stelt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald, omdat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst nooit had gesloten. Het had op de weg van Dexia gelegen haar erop te wijzen dat zij de overeenkomst vanaf haar 65ste jaar niet meer zou kunnen nakomen. Dexia bestrijdt de stellingen van X en stelt dat niet zij, maar Spaar Select X heeft geadviseerd. De overeenkomst is voorts heel duidelijk. Er staat precies in wanneer er en hoeveel geld er moet worden betaald. Dexia wijst er voorts op dat X het geld waarmee zij de effecten heeft gekocht niet bij haar, maar bij de Postbank heeft geleend, zodat zij buiten het sluiten van die lening staat. De wijze waarop de betalingen aan de lease-overeenkomst worden gedaan staat los van de totstandkoming van de overeenkomst. De voorzieningenrechter overweegt dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst zodanige informatie diende te verstrekken dat de aard en het risico van de overeenkomst voldoende duidelijk was. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt voldoende duidelijk dat wordt belegd met geleend geld, welke bedragen daarmee zijn gemoeid en wat de looptijd is. Dexia heeft dan ook voldoende informatie verstrekt. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat X bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald. Schenden zorgplicht 12. Een andere vraag is of Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De normen met betrekking tot die zorgplicht kunnen niet alleen gevonden worden in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), maar vloeien evenzeer voort uit het ongeschreven recht. X heeft gesteld dat Dexia zich niet heeft verdiept in de financiële omstandigheden en behoeften van X, geen risicoprofiel van X heeft opgesteld en aan X geen financieel product heeft aangeboden dat past bij haar behoeften en financiële mogelijkheden. Dexia heeft deze stellingen bestreden. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de kenmerken van de betreffende consument, de aard van het betreffende financiële product, alsmede de omvang van de financiële risico’s die de betreffende consument bij het afsluiten van het betreffende product loopt. Ten aanzien van X staat vast dat zij geen deskundige belegger is. X heeft ter zitting verklaard dat Spaar Select haar heeft benaderd voor het afsluiten van een tweede hypotheek bij de Postbank voor de verbouwing van haar woning en de aanschaf van een auto. Spaar Select heeft X vervolgens geadviseerd de resterende overwaarde van haar huis aan te wenden om de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst te financieren. Nu Dexia niet de verstrekker van de tweede hypotheek was, was het niet aan Dexia om te beoordelen of X een te groot risico nam door een tweede hypotheek af te sluiten waarvan zij de (eventuele) aflossing en de rente uit haar inkomen moet betalen. Na advies van Spaar Select heeft X er zelf voor gekozen om de effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Gelet echter op het feit dat X geen deskundige belegger is, het aankoopbedrag van de geleasde aandelen van ruim € 62.000,--, de leeftijd van X ten tijde van het aangaan van het contract (61 jaar), de contractuele looptijd van vijftien jaar en de gedurende die looptijd te betalen rente van ruim € 68500,00, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op Dexia een verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar de door X beoogde doelstelling met de overeenkomst en om te verifiëren of X wel over voldoende financiële middelen beschikte om de verplichtingen uit de te sluiten overeenkomst na te komen. Dat is niet gebeurd en daaruit volgt dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, welke tekortkoming haar kan worden toegerekend. X heeft bij brief van 10 mei 2005 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, terecht. Hij acht het in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter tot dezelfde conclusie zal komen. Als gevolg van de ontbinding van een overeenkomst zijn partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen en ontstaat er voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de ontvangen prestaties. Dit houdt in dat Dexia de door X ingelegde leasesom dient te restitueren, minus de ontvangen dividenden. Dexia houdt de aandelen in eigendom. Deze vertegenwoordigen op 8 augustus 2005 een totale waarde van € 28.725,62. De voorzieningenrechter zal een voorschot op de schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 30.000,--. Voor dat bedrag bestaat er immers nauwelijks, zo niet geen, restitutierisico. 13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen omdat een dergelijke vordering zich niet leent voor een kort geding als het onderhavige. X zal deze kosten in de bodemprocedure dienen te vorderen, evenals de kosten met betrekking tot de door haar betaalde hypothecaire rente waarvan niet zonder nader onderzoek beoordeeld kan worden of er voldoende causaal verband tussen die kosten en het handelen, althans nalaten, van Dexia bestaat. 14. De voorzieningenrechter zal de proceskosten tussen partijen compenseren nu de vorderingen van X deels zijn toegewezen en deels zijn afgewezen. De voorzieningenrechter: I. Veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan X te voldoen, bij wijze van voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding, de som van € 30.000,-- (zegge: dertigduizend euro). II. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. III. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. IV. Wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth, voorzieningenrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2005 in tegenwoordigheid van mr. Witkop, griffier.