ECLI:NL:RBALM:2003:AI1379

RECHTBANK ALMELO Sector Bestuursrecht Enkelvoudige Kamer Registratienummer: 02 / 1072 WW Y1 A UITSPRAAK in het geschil tussen: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, en De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), gevestigd te Amsterdam, verweerder, in dezen vertegenwoordigd door UWV Gak. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder d.d. 30 oktober 2002. Bij besluit van 19 februari 2002 heeft verweerder eiser met ingang van 1 januari 2002 in aanmerking gebracht voor een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW), waarbij het dagloon is vastgesteld op € 72,72. Bij schrijven van 1 maart 2002 heeft eiser tegen dit besluit een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Eiser is van mening dat het dagloon niet correct is vastgesteld. Eiser is in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren ter hoorzitting mondeling nader toe te lichten. Van deze gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Bij het bestreden besluit van 30 oktober 2002 heeft verweerder besloten eisers bezwaarschrift gegrond te verklaren en de beslissing van 19 februari 2002 in zoverre te herroepen dat het dagloon dient te worden vastgesteld op € 73,71. Blijkens het ingediende beroepschrift kan eiser zich niet verenigen met dit besluit. Verweerder heeft op 13 januari 2003 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede een verweerschrift ingediend. Bij dat verweerschrift heeft verweerder de rechtbank verzocht het bestreden besluit in zoverre gewijzigd te lezen dat het dagloon dient te worden gesteld op € 74,47 en het beroep van eiser voor het overige ongegrond te verklaren. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 17 juni 2003, waar eiser is verschenen vergezeld van zijn gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door J.G.T. Hanterink. 4. Beslissing De Rechtbank Almelo, Recht doende: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - verstaat dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift neemt met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft bepaald; - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 650,20, door verweerder te betalen aan eiser; - verstaat dat verweerder aan eiser het griffierecht ad € 29,00 vergoedt. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2003 door mr. H. van Ommeren, in tegenwoordigheid van J. Wenniger, griffier. Afschrift verzonden op AW Nu verweerder bij het verweerschrift aan de rechtbank heeft medegedeeld dat het dagloon dient te worden vastgesteld op € 74,47 in plaats van € 73,71 heeft hij het bestreden besluit niet onverkort gehandhaafd. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. Wat partijen verder nog verdeeld houdt is de vraag of de genoten onkostenvergoeding en de afspraak om eisers salaris ingaande oktober 2001 te stellen op ƒ 5459,00 dienen te worden meegenomen in de berekening van het dagloon. Ten aanzien van de onkostenvergoeding overweegt de rechtbank het volgende. Indien sprake zou zijn van een looncomponent, dient het bedrag van de onkostenvergoeding mee te worden genomen bij de berekening van het dagloon. Indien het echter daadwerkelijk een vergoeding voor gemaakte kosten is, kan het bedrag op grond van artikel 1, lid 3, sub c van de Dagloonregels IWS geen rol spelen bij de berekening van het dagloon. Blijkens eisers arbeidsovereenkomst is de vergoeding van de te maken onkosten in een afzonderlijke onkostenvergoeding vastgesteld. Dat is een aanwijzing dat het daadwerkelijk om een vergoeding van onkosten ging en niet om loon. Ook staat vast dat eiser tijdens arbeidsongeschiktheid geen onkostenvergoeding ontving. Ook dit is een aanwijzing dat het gaat om een vergoeding van werkelijk gemaakte kosten. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat de vergoeding onder meer zag op autokosten, maar dat de vergoeding hoger was dan de werkelijke kosten. Dat de vergoeding ziet op autokosten, is eveneens een aanwijzing dat het daadwerkelijk om een onkostenvergoeding gaat. Dat de vergoeding voor autokosten een vast bedrag per maand was en dat dit dus soms hoger was dan de werkelijk gemaakte kosten, maakt nog niet dat er sprake is van verkapt loon. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op grond van deze omstandigheden terecht op het standpunt heeft gesteld dat de onkostenvergoeding niet dient te worden meegenomen bij de berekening van het dagloon. Er is geen sprake van een bovenmatige onkostenvergoeding die moet worden gezien als verkapt loon (Centrale Raad van Beroep 28 juni 1985, RSV 1987/21). Ten aanzien van de loonsverhoging per 1 oktober 2001 overweegt de rechtbank het volgende. De hoofdregel van artikel 5 van de Dagloonregels IWS is dat een loonsverhoging voor het einde van het dienstverband, wordt meegenomen bij de berekening van het dagloon. Met de zinsnede “krachtens een voor hem geldende regeling” in artikel 5, wordt onder meer een individuele arbeidsovereenkomst bedoeld (Centrale Raad van beroep 30 december 1974, RSV 1975/194). De verhoging van het loon is geen beëindigingsvergoeding die is uitgekeerd om de gevolgen van het verlies van een baan te verzachten. Daartoe is immers reeds het door de kantonrechter opgelegde bedrag van ƒ 51.000,00 bedoeld. Het is dus geen incidentele verplichting van de werkgever, zoals verweerder stelt en zoals bedoeld in de uitspraak waar verweerder naar verwijst (CRvB 13 juli 1988 WW 1985/1241, niet gepubliceerd). Ter zitting heeft eiser voorts medegedeeld dat zijn salaris is verhoogd omdat hij, vanwege het provisiesysteem, steeds minder ging verdienen als gevolg van ziekte. Zijn salaris is in de loop van vier jaar gedaald van ƒ 79.196,00 bruto per jaar (1998) naar ƒ 52.000,00 bruto per jaar (2001). Er is hierover in de zomer van 2001 onderhandeld door de FNV met de werkgever. Daaruit is als resultaat gekomen het vaste, hogere salaris per 1 oktober 2001. Eiser heeft voorts nog medegedeeld dat de salarisafspraak alleen voor hem gold en niet voor andere werknemers, maar dat andere werknemers die niet meer op provisiebasis willen werken soms wel een andere baan aangeboden krijgen waar een vast salaris bij hoort. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat de salarisverhoging niet een beëindigingsvergoeding is zoals door verweerder wordt bedoeld, zodat dit hogere salaris moet worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon. De brief van [werkgever] van 9 september 2002 is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Hierin staat weliswaar dat het hogere salaris is afgesproken in het kader van een afscheidstraject, maar [werkgever] onderbouwt dat met de stelling dat eisers inkomen op basis van de provisieregeling veel lager was. Over dit laatste heeft eiser echter gezegd dat dit juist de reden was om het salaris te verhogen. De essentiële vraag of eiser dit vaste loon ook nog zou ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, is door verweerder wel gesteld, maar door [werkgever] niet beantwoord. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder dit hogere salaris op grond van artikel 5 van de Dagloonregels IWS had moeten betrekken bij de bepaling van het dagloon. Ook om deze reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen. Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde twee procespunten maal € 322,00 alsmede reiskosten. Eiser heeft nog gevraagd om toekenning van een schadevergoeding. De rechtbank heeft eiser verzocht een berekening van zijn schade over te leggen. Een dergelijke berekening kon eiser niet overleggen en evenmin kon eiser ter zitting uitleggen waar de schadevergoeding op zag. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding schadevergoeding toe te kennen. In geschil is de vraag of het besluit van 30 oktober 2002 in rechte in stand kan blijven. Juridisch kader. Artikel 1, lid 1 van de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (hierna: Dagloonregels IWS) bepaalt wat voor de toepassing van deze regels onder loon wordt verstaan. Artikel 1, lid 3 van de Dagloonregels IWS bepaalt dat in afwijking van het bepaalde in het eerste lid geacht worden niet tot het loon te behoren: (sub c) bedragen, strekkende tot vergoeding van te maken onkosten, ook al zijn deze niet in een afzonderlijke onkostenvergoeding vastgesteld. In artikel 4 van de Dagloonregels IWS is onder meer bepaald dat voor de vaststelling van het dagloon het loon wordt berekend, dat de werknemer in de 26 kalender- of loonweken aan het intreden van zijn arbeidsurenverlies onmiddellijk voorafgaande, in dienstbetrekking in zijn beroep gemiddeld heeft genoten over de in de volledige salarisbetalingsperioden in die weken gelegen dagen, waarop hij gedurende tenminste de voor hem normale werktijd werkzaam was. In artikel 5 van de Dagloonregels IWS is bepaald dat indien het loon van de werknemer na de aanvang van de in artikel 4 bedoelde periode, doch uiterlijk op de eerste dag van het arbeidsurenverlies krachtens een voor hem geldende regeling is of zou zijn gewijzigd, de uitkomst van de berekening ingevolge het vorige artikel - voor zoveel nodig - wordt herzien, alsof die wijziging reeds was ingegaan op de eerste dag, waarop hij zijn beroep uitoefende in de bedoelde periode. In artikel 6, eerste lid, van de Dagloonregels IWS is bepaald dat indien de uitkomst van de berekening overeenkomstig de artikelen 4, eerste lid, en 5 - gelet op het loon, dat de werknemer in de volledige salarisbetalingsperioden in de 52 kalender- of loonweken, aan het intreden van zijn arbeidsurenverlies voorafgaande, gemiddeld per dag in zijn beroep placht te genieten - kennelijk geen juiste maatstaaf voor de vaststelling van het dagloon biedt, voor de toepassing van de artikelen 4, eerste lid, en 5 uitgegaan wordt van het loon, dat de werknemer in de volledige salarisbetalingsperioden in die periode van 52 kalender- of loonweken in dienstbetrekking in zijn beroep heeft genoten. In artikel 6, tweede lid, van de Dagloonregels IWS is bepaald dat indien de uitkomst van de berekening overeenkomstig de artikelen 4, tweede lid, en 5 - gelet op het loon, dat de werknemer in de 52 weken kalender- of loonweken, aan het intreden van zijn arbeidsurenverlies onmiddellijk voorafgaande, gemiddeld per dag in zijn beroep placht te genieten - kennelijk geen juiste maatstaf voor de vaststelling van het dagloon biedt, voor de toepassing van de artikelen 4, tweede lid, en 5 uitgegaan wordt van het loon, dat de werknemer in die periode van 52 kalender- of loonweken in dienstbetrekking in zijn beroep heeft genoten. In artikel 6, derde lid, van de Dagloonregels IWS is bepaald dat het eerste of tweede lid in ieder geval toepassing vindt, indien de werknemer, in de 26 kalender- of loonweken, bedoeld in artikel 4, tariefverdiensten heeft genoten, die, gelet op hetgeen in de bedrijfstak gebruikelijk is, uitzonderlijk hoog zijn. Indien de uitkomst van de berekening overeenkomstig het eerste of tweede lid, al dan niet op grond van de eerste volzin, gelet op de tariefverdiensten, die in de bedrijfstak gebruikelijk zijn, geen juiste maatstaf voor de vaststelling van het dagloon biedt, wordt voor die vaststelling uitgegaan van laatstgenoemde verdiensten. Standpunten van partijen. Verweerder is van mening dat, gezien het fluctuerende karakter van eisers verdiensten, het dagloon dient te worden vastgesteld op de verdiensten welke hij heeft genoten over de laatste 52 kalenderweken voorafgaande aan de eerste werkloosheidsdag. Eisers eerste werkloosheidsdag is vastgesteld op 1 januari 2002, waardoor volgens verweerder de verdiensten over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 dienen te worden gebruikt voor het vaststellen van het dagloon. Daarbij is verweerder van mening dat het spaarloon ad ƒ 1736,04 op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel h, van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet tot het loon behoort. Verder is verweerder van mening dat de onkostenvergoeding die eiser ontving op grond van artikel 1, derde lid, onderdeel c, van de dagloonregels IWS niet wordt geacht tot het loon te behoren. Daarbij heeft verweerder in ogenschouw genomen dat de onkostenvergoeding niet structureel werd genoten (in de maanden mei, juni en oktober 2001 in het geheel niet en in september 2001 slechts gedeeltelijk) en derhalve alleen ter vergoeding van gemaakte onkosten strekte. Ten slotte is verweerder van mening dat het met de werkgever overeengekomen hogere salaris per oktober 2001 niet dient te worden meegenomen in de berekening van het dagloon. Mede op grond van jurisprudentie meent verweerder dat een toezegging van een werkgever het loon te verhogen ingeval de dienstbetrekking op korte termijn wordt beëindigd, niet kan worden gekwalificeerd als een verhoging van het loon. Volgens verweerder kan een dergelijke toezegging niet anders worden gezien dan een overeenkomst tot het betalen van een schadeloosstelling ter zake van beëindiging van de dienstbetrekking, welke slechts tot rechtsgevolg kan hebben dat op de werkgever de verplichting komt te rusten tot het doen van een incidentele betaling aan de werknemer. Gelet op het voorgaande heeft verweerder, zoals hiervoor reeds onder de feiten en het verloop van de procedure is weergegeven, besloten eisers bezwaar gegrond te verklaren en de beslissing van 19 februari 2002 in zoverre te herroepen dat het dagloon dient te worden vastgesteld op € 73,71. Het verschil in de berekening met de beslissing van 19 februari 2002 is de vakantietoeslag, aldus verweerder. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat het onjuist is het volledige bedrag van ƒ 1736,04 aan spaarloon in mindering te brengen op de verdiensten op jaarbasis nu de spaarloonregeling reeds op 1 oktober 2001 is beëindigd. Hiernaast heeft eiser bezwaren tegen verweerders standpunt dat de onkostenvergoeding niet wordt geacht tot het loon te behoren. Eiser is van mening dat de vergoeding structureel werd genoten. Dat er in de maanden mei, juni en oktober 2001 in het geheel niet en in september 2001 slechts gedeeltelijk onkostenvergoeding werd genoten, heeft volgens eiser te maken met zijn arbeidsongeschiktheid in die perioden. Volgens eiser werd op ziektedagen geen onkostenvergoeding betaald. Ten slotte is eiser, kort gezegd, van mening dat het vanaf 1 oktober 2001 toegekende hogere loon van ƒ 5459,00 bruto per maand dient te worden meegenomen in de dagloonberekening. Volgens eiser is laatstgenoemd bedrag reëel vastgesteld en is er geen sprake van extra bevoordeling in het kader van de beëindiging van de dienstbetrekking. Gesteld wordt dat voor de schadeloosstelling in het kader van de beëindiging van de dienstbetrekking juist een aparte afspraak is gemaakt tussen eiser en zijn werkgever. In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat uit het door de werkgever verstrekte overzicht van eisers inkomsten blijkt dat hij tot en met september 2001 heeft geparticipeerd in de spaarloonregeling. Derhalve dient volgens verweerder een bedrag van ƒ 1302,03 op eisers inkomsten uit arbeid over 2001 in mindering te worden gebracht. Op grond daarvan is verweerder van mening dat de inkomsten uit arbeid over 2001 dient te worden bepaald op ƒ 42.831,38, hetgeen resulteert in een dagloon van ƒ 164,10 (€ 74,47). Voor wat betreft de onkostenvergoeding geeft verweerder aan dat hij eisers standpunt niet kan volgen. Juist nu eiser vanwege zijn arbeidsongeschiktheid in de maanden mei, juni en oktober 2001 geen onkostenvergoeding heeft ontvangen, impliceert dat naar verweerders mening dat het hier gaat om een onkostenvergoeding. Eiser heeft in de genoemde maanden immers ook geen onkosten gemaakt.