ECLI:NL:RBALK:2011:BQ7200

RECHTBANK ALKMAAR Sector Bestuursrecht Zaaknummer: 11/832 AW Uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak van: [naam], wonende te [plaatsnaam], verzoeker, gemachtigde mr. N.A.M. Oor, tegen het dagelijks bestuur van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord, verweerder. gemachtigde mr. M.C.J. van den Brekel Ontstaan en loop van de zaak Bij brief van 28 december 2010 heeft verweerder verzoeker in kennis gesteld van het besluit dat met ingang van 1 januari 2011 voor verzoeker de CAO sector Ambulancezorg als rechtspositionele regeling van kracht is. Bij besluit van 25 januari 2011 heeft verweerder het dienstverband met verzoeker ingevolge artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met ingang van 1 maart 2011 beëindigd vanwege een verandering van omstandigheden die een gewichtige reden in de zin van de wet oplevert. Verzoeker heeft bij brief van 4 februari 2011 bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 28 december 2010. Bij brief van 7 maart 2011 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 25 januari 2011. Verzoeker heeft bij brief van 21 maart 2011 de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen door de besluiten van verweerder van 28 december 2010 en 25 januari 2011 te schorsen tot zes weken nadat op de bezwaren van verzoeker zal zijn beslist. Het verzoek is behandeld ter zitting van 19 april 2011, alwaar verzoeker, daartoe ambtshalve opgeroepen, in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. N.A.M. Oor. Verweerder, daartoe eveneens ambtshalve opgeroepen, is verschenen bij de heer J. Stierhout, algemeen directeur van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord en mevrouw K. Ton, werkzaam bij de afdeling Personeel en Organisatie van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord, bijgestaan door gemachtigde mr. M.C.J. van den Brekel. De voorzieningenrechter - wijst het verzoek toe; - schorst verweerders besluiten van 28 december 2010 en 25 januari 2011 tot zes weken nadat de beslissing op het daartegen ingediende bezwaar is bekendgemaakt; - bepaalt dat verweerder verzoekers rechtspositie met ingang van 1 maart 2011 in overeenstemming brengt met het bepaalde in het aanstellingsbesluit van 20 april 2010; - bepaalt dat verweerder aan verzoeker het griffierecht ten bedrage van € 152,00 vergoedt. - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van verzoeker redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874,00 en bepaalt dat de betaling daarvan dient te worden gedaan aan verzoeker. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.H. Franke, voor¬zieningen¬rechter, in tegen¬woordig¬heid van mr. H.H. Riemeijer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2011 te Alkmaar. griffier voorzieningenrechter Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Het antwoord op de vraag of er sprake is van een nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening is in belangrijke mate mede afhankelijk van een -voorlopig- oordeel omtrent de vraag of op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat het in de bodemprocedure bestreden besluit niet in stand kan blijven. Voor zover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. 2. Wat betreft het spoedeisende belang heeft verzoeker aangevoerd dat hij door het bestreden besluit onevenredig wordt getroffen. Hij heeft geen inkomen meer en wordt door het ontslag buiten de organisatie geplaatst waardoor er een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. De voorzieningenrechter overweegt dat een ontslag op de door verweerder aangevoerde gronden een diffamerend karakter heeft en vrijwel onomkeerbare gevolgen heeft voor de positie van de betrokken ambtenaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hierin voor verzoeker reeds een voldoende spoedeisend belang is gelegen. De vraag of door het wegvallen van het inkomen van verzoeker al dan niet een spoedeisend belang bestaat, kan daarom – wat daar overigens ook van zij – in dit verband onbesproken blijven. 3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 3.1. Verweerder heeft verzoeker, aansluitend aan een vaste aanstelling, op grond van het bepaalde in artikel 2:4, eerste lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) met ingang van 1 mei 2010 aangesteld in de combinatiefunctie van centralist en ambulancechauffeur voor de proefperiode van 1 mei 2010 tot 1 mei 2011. 3.2. Bij besluit van 18 augustus 2010 heeft verweerder verzoeker met inachtneming van artikel 6:4:5 van de CAR-UWO met ingang van direct buitengewoon verlof met behoud van bezoldiging verleend. 3.2. Bij brief van 15 september 2010 heeft het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) zijn leden in kennis gesteld van het feit dat per 1 januari 2011 een nieuwe CAO sector Ambulancezorg in werking treedt, die gaat gelden voor alle ambulancediensten en hun medewerkers. Daarbij is aangegeven dat tussen alle bij de CAO betrokken partijen is afgesproken dat de publieke diensten de CAO sector Ambulancezorg als rechtspositionele regeling zullen vaststellen en daarin boek 7, titel 10, van het BW van overeenkomstige toepassing zullen verklaren. 3.3. Het Regionaal College Politie/algemeen bestuur van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord heeft bij besluit van 3 december 2010 ingestemd met (1) het voorstel de CAO sector Ambulancezorg en Boek 7, titel 10 van het BW met ingang van 1 januari 2011 van toepassing te verklaren voor medewerkers Gemeenschappelijke Meldkamer, in dienst van de Veiligheidsregio, en de ambulancezorg inclusief bedrijfsbureau ambulancezorg en met (2) het voorstel de door het LOGA gewijzigde tekst van de CAR-UWO, artikel 1:2 per 1 januari 2011 van toepassing te verklaren in die zin dat aan artikel 1:2, eerste lid, een nieuw onderdeel I wordt toegevoegd: “i. de ambtenaar als bedoeld in artikel 1.1, onder “medewerker”, van de sector-cao ambulancezorg”. 3.4. Op 17 december 2010 heeft verweerder in een gesprek inzake het in zijn opdracht door Hoffmann opgestelde rapport verzoeker medegedeeld dat een ontslagtraject in werking zal worden gezet. 3.5. Bij besluit van 28 december 2010 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat per 1 januari 2011 de bepalingen van de CAO sector Ambulancezorg leidend zijn. Verzoeker valt vanaf die datum niet langer onder de CAR-UWO. De regelingen vanuit de CAR-UWO zijn vervangen door regelingen in de CAO sector Ambulancezorg en het burgerlijk wetboek. De CAO Ambulancezorg kent een standaard karakter, wat wil zeggen dat op de onderwerpen die in deze cao zijn opgenomen, geen afwijkende regelingen zijn toegestaan. Voorts is verzoeker daarbij medegedeeld dat artikel 125 van de Ambtenarenwet van rechtswege van toepassing blijft voor een ieder die onder de CAO sector Ambulancezorg valt. Dit betekent voor verzoeker het behoud van het ambtenaarschap. 3.6. Bij brief van 13 januari 2011 is verzoeker op de hoogte gesteld van verweerders voornemen om verzoekers dienstverband te beëindigen wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk. Het voorgenomen ontslag is, naar verweerder heeft gesteld, gegrond op het bepaalde in artikel 3.3, lid 4, van de CAO juncto artikel 7:685 van het BW. 4. Verzoeker heeft gesteld dat hij ambtenaar is en dat krachtens de aanstellingsbesluiten de CAR-UWO van toepassing is. Voorts is namens verzoeker onder meer gesteld dat het bestuursrechtelijke systeem wordt ingevuld met een civielrechtelijk systeem. De bepalingen, opgenomen in titel 10 van boek 7 kunnen niet onverkort worden toegepast op een ontslag van een ambtenaar, simpelweg omdat de ambtenarenaanstelling en de (civielrechtelijke) arbeidsovereenkomst naar hun aard twee volstrekt verschillende rechtsfiguren zijn. Dit is ook terug te vinden in de zogenaamde “werkgevershandleiding”, waarin staat vermeld:”Uiteraard kan niet iedere figuur die in het burgerlijk wetboek voorkomt één op één worden toegepast in de publiekrechtelijke sfeer.” Verzoeker heeft betwist dat zijn aanstellingsbesluit zonder meer als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Verzoeker is van oordeel dat bepalingen van formeel civielrecht onverbindend verklaard zouden moeten worden vanwege strijdigheid met bepalingen van formeel bestuursrecht. Verzoeker is van mening dat toepassing van artikel 7:685 van het BW exclusief is voorbehouden aan de kantonrechter en dus niet kan worden toegepast in bestuursrechtelijke verhoudingen door het bestuursorgaan zelf. Bovendien is het, naar verzoeker heeft gesteld, onwenselijk dat in eerste instantie het bestuursorgaan en in beroep een bestuursrechter een oordeel moet geven over toepassing van voornoemde bepaling, dat tot het exclusieve domein van de kantonrechter behoort. Dit klemt temeer omdat de bestuursrechter - waarschijnlijk - op een andere (meer marginale) wijze toetst dan de kantonrechter (die een volledige inhoudelijke beoordeling geeft). De wijze van toepassing van civiel recht in de huidige bestuursrechtelijke rechtsverhouding brengt met zich dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de rechtsbescherming en rechten van verzoeker. 5. Verweerder heeft gesteld dat per 1 januari 2011 de CAO sector Ambulancezorg in werking is getreden. De CAO geldt voor alle ambulancediensten en hun medewerkers. Om dit laatste ook te verzekeren voor de publieke werkgevers en hun werknemers, die immers niet door de algemeen verbindend verklaring aan de CAO gebonden zijn, hebben deze partijen een convenant gesloten. In het convenant is vastgelegd dat iedere publieke werkgever, tevens werkgever in de zin van de CAO, zorg draagt voor tijdige en nauwkeurige omzetting van de CAO in een rechtspositionele regeling, voor het eerst per 1 januari 2011 en daarna steeds als de CAO wordt verlengd, gewijzigd of opnieuw vastgesteld. Ook verklaart de rechtspositionele regeling steeds boek 7, titel 10, van het BW van overeenkomstige toepassing op publieke werkgevers en werknemers. Op basis van het Convenant is de CAR-UWO aangepast in die zin dat in artikel 1:2, eerste lid, aanhef en onder i is opgenomen dat de toepassing van de CAR-UWO is uitgesloten voor ambtenaren die vallen onder de CAO sector Ambulancezorg. Deze wijziging is ingegaan op 1 januari 2011. Verweerder is partij bij het Convenant binding publieke diensten werkgevers en werknemers en heeft op 3 december 2010 besloten de CAO en titel 10 van boek 7 van het BW met ingang van 1 januari 2011 van toepassing te verklaren op de medewerkers van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord werkzaam bij de Gemeenschappelijke Meldkamer en de ambulancezorg. In het besluit is tevens opgenomen dat de medewerkers ambtenaar blijven en op hen naast de CAO ook de Algemene wet bestuursrecht van toepassing blijft. Op basis van het besluit tot vaststelling van de rechtspositieregeling heeft verweerder de besluiten genomen ten aanzien van de individuele ambtenaren op grond waarvan met ingang van 1 januari 2011 de CAO en titel 10 van boek 7 van het BW op hen van toepassing zijn en de toepasselijkheid van de CAR-UWO komt te vervallen. 6. Artikel 125 van de Ambtenarenwet luidt als volgt: 1. Voor zover deze onderwerpen niet reeds bij of krachtens de wet zijn geregeld, worden voor de ambtenaren, door of vanwege het rijk aangesteld, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld betreffende: a. aanstelling, schorsing en ontslag; b. het onderzoek naar de geschiktheid en de bekwaamheid; c. bezoldiging en wachtgeld; d. diensttijden; e. verlof en vakantie; f. voorzieningen in verband met ziekte; g. bescherming bij de arbeid; h. woon-, verblijfs- en bereikbaarheidsverplichtingen; i. medezeggenschap; j. overige rechten en verplichtingen; k. disciplinaire straffen, met dien verstande dat een boete dan wel een inhouding of korting op de bezoldiging per opgelegde disciplinaire straf ten hoogste gelijk is aan het bedrag van het salaris van de ambtenaar over anderhalve maand; l. de instelling en werkwijze van commissies waaraan de beslissing met uitsluiting van administratieve organen is opgedragen, voor zover deze worden mogelijk gemaakt; m. de wijze, waarop met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren, alsmede de gevallen waarin overeenstemming in dat overleg dient te worden bereikt. 2. Het bevoegd gezag van provincies, gemeenten en waterschappen stelt voor de ambtenaar door of vanwege deze lichamen aangesteld, onder gelijk voorbehoud voorschriften vast omtrent de onderwerpen, genoemd in het eerste lid. Als ambtenaar aangesteld door of vanwege een waterschap wordt aangemerkt hij die is aangesteld door het in het reglement van die instelling daartoe aangewezen gezag teneinde in dienst van het waterschap werkzaam te zijn. Artikel 134 van de Ambtenarenwet luidt als volgt: 1.Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepalingen vastgesteld betreffende de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder door of vanwege het rijk indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan plaatshebben. De artikelen 125a tot en met 125f van deze wet en artikel 648 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. 2.Omtrent dezelfde onderwerpen worden door het bevoegd gezag der provinciën, gemeenten en waterschappen, bepalingen vastgesteld, indien door of vanwege die lichamen indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht plaatsheeft. De artikelen 125a tot en met 125d , 126 en 133, tweede lid, van deze wet en artikel 648 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. 3.Het tweede lid is niet van toepassing op de dienstbetrekking, bedoeld in de Wet sociale werkvoorziening. 7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 7.1. In de Ambtenarenwet is bepaald dat het bevoegd gezag van provincies, gemeenten en waterschappen voor de ambtenaar door of vanwege deze lichamen aangesteld, onder gelijk voorbehoud voorschriften vaststelt omtrent de onderwerpen, genoemd in het eerste lid van artikel 125 van de Ambtenarenwet. In de Ambtenarenwet wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen hen die werkzaam zijn op grond van een ambtenaarrechtelijk aanstellingbesluit en hen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Gelet op deze systematiek hebben beide aanstellingsvormen een geheel andere inbedding in het recht en zijn onderling niet uitwisselbaar. 7.2. Op het in dienst zijnde personeel van de Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord, voor zover werkzaam op basis van een ambtenaarrechtelijk aanstellingsbesluit, is vanaf het aangaan van de gemeenschappelijke regeling van toepassing verklaard de rechtspositionele regeling, zoals opgenomen in de CAR. In artikel 22 van de Gemeenschappelijke Regeling Veiligheidsregio Noord-Holland-Noord is bepaald dat het algemeen bestuur, overeenkomstig het bepaalde in artikel 125 en 134 van de Ambtenarenwet, de rechtspositie en de bezoldiging van het personeel regelt. Het voorgaande betekent dat het algemeen bestuur, met inachtneming van het bepaalde in de Ambtenarenwet en de Gemeenschappelijke Regeling, de bevoegdheid toekomt de rechtspositionele regeling voor het in publieke dienst zijnde personeel vast te stellen en te wijzigen. De vaststelling van een dergelijke rechtspositionele regeling vindt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter (nog) niet plaats middels het enkele besluit van het algemeen bestuur van de Veiligheidsregio Noord-Holland Noord tot het buiten toepassing verklaren van de CAR en het van toepassing verklaren van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sector Ambulancezorg en Boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 2011, zoals is geschied in de vergadering van 3 december 2010. Verweerder dient daartoe eerst een afzonderlijke rechtspositionele regeling voor het personeel ambulancezorg in dienst van de Veiligheidsregio Noord-Holland Noord vast te stellen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de verplichting van verweerder om voorschriften als bedoeld in artikel 125, eerste lid, van de AW vast te stellen niet anders kan worden verstaan dan dat deze voorschriften recht moeten doen aan de ambtelijke verhouding tussen het bevoegde gezag en de betreffende ambtenaar. Het onderscheid tussen werknemers in een privaatrechtelijke dienstbetrekking en ambtenaren kenmerkt zich door het verschil in rechtsbetrekking: daar waar de private rechtsverhouding tweezijdig is, is de ambtenarenverhouding een eenzijdige rechtsbetrekking die gewijzigd kan worden zonder dat de ambtenaar daarmee hoeft in te stemmen. Dit verschil heeft gevolgen voor de wijze waarop de rechtsbetrekkingen tot stand komen, wijzigen en eindigen. De onderhavige CAO sector Ambulancezorg ziet op de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen een particulier ambulancebedrijf en haar werknemers in de private sector en ziet dan ook uitdrukkelijk niet op de rechtsverhouding van ambulancepersoneel dat werkzaam is bij publieke ambulancediensten. De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek die van toepassing zijn verklaard zien op het ontslag uit een privaatrechtelijke arbeidsverhouding. In dit verband wijst de voorzieningenrechter ook op het gestelde in de preambule CAO Sector Ambulancezorg, waarin is aangegeven dat voor de publieke werkgevers en werknemers de tekst van de cao omgezet dient te worden in een rechtspositionele regeling. In deze regeling wordt de terminologie en een aantal procedurele aspecten aangepast aan de publiekrechtelijke status van deze werkgevers en werknemers. Partijen komen overeen dat de cao steeds in zijn geheel zal worden omgezet in een voor publieke werkgevers en werknemers geldende rechtspositionele regeling.