ECLI:NL:RBALK:2011:BP3310

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

DJHB/LJS

KG nummer: 125419 / KG ZA 10-747

datum: 6 januari 2011

Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

WESA-EFFECTEN B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende te Utrecht,

EISERES IN KORT GEDING,

advocaat mr. T.M. Schölvinck te Amsterdam,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

GEDAAGDE IN KORT GEDING,

advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar.

Partijen zullen verder worden genoemd "Wesa" respectievelijk "[gedaagde]".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Ter terechtzitting van 28 december 2010 heeft Wesa gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

[gedaagde] heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Wesa de originele dagvaarding en van de zijde van [gedaagde] een pleitnota, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE UITGANGSPUNTEN

2.1 Wesa is een beleggingsonderneming die onder andere diensten aanbiedt op het gebied van vermogensbeheer en beleggingsadvies. Tot voor kort heeft Wesa voor [gedaagde] een aandelenportefeuille beheerd.

2.2 Op 23 december 2010 heeft [gedaagde] bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Wesa. Op 23 december 2010 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde] op Wesa voorlopig begroot op euro 188.500,- en aan [gedaagde] het verzochte verlof verleend om ter verzekering van het verhaal van haar vordering op Wesa conservatoir derdenbeslag te leggen onder de ABN Amro B.V., de ING Bank N.V., de Kas Bank N.V. en MIJN Effecten B.V., alle gevestigd te Amsterdam, op alle gelden, geldswaarden en goederen die voornoemde rechtspersonen in welke hoedanigheid en uit welke hoofde ook van Wesa onder zich hebben en/of zullen verkrijgen en/of aan Wesa verschuldigd zijn en/of zullen worden.

2.3 Na verkregen verlof heeft [gedaagde] op 24 december 2010 beslag doen leggen onder voornoemde rechtspersonen, welk beslag bij de Kas Bank N.V. doel heeft getroffen voor een bedrag van euro 800.000,-.

3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 Wesa vordert - kort samengevat - opheffing van het door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen.

3.2 Wesa legt - verkort en zakelijk weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat zij en haar cliënten door het beslag schade lijden, doordat de gehele bedrijfsvoering komt stil te liggen. Volgens Wesa dient haar belang in dit geval te prevaleren boven het belang van [gedaagde] bij het beslag. Wesa heeft erop gewezen dat er voldoende verhaalsmogelijkheden zijn. Volgens Wesa heeft [gedaagde] geen verlies geleden, maar winst gemaakt. Voor zover wel sprake zou zijn van een vordering van [gedaagde] op Wesa, is de hoogte daarvan volgens Wesa onjuist. Daarnaast meent Wesa dat zij niet aansprakelijk is voor een eventueel beleggingsverlies en dat dit verlies zal worden verdisconteerd in het kader van de algehele daling van de effectenbeurzen alsmede 'eigen schuld' in de zin van artikel 6: 101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de zijde van [gedaagde] en schending van haar eigen schadebeperkingsplicht. Voorts heeft Wesa gesteld dat zij voor het verlof tot het leggen van beslag ten onrechte niet is gehoord op grond van artikel 700 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat zij een instelling is als bedoeld in artikel 212a onder a van de Faillissementswet (Fw).

3.3 [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Volgens [gedaagde] heeft zij grote verliezen geleden op haar portefeuille. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een rapport van 15 december 2010 overgelegd van haar accountant de heer B. [accountant]. De schade bestaat volgens [gedaagde] uit een veel groter bedrag, maar in ieder geval uit haar inleg in het Prisma Plus Fonds minus het bedrag dat zij daar tot nu toe uit heeft ontvangen. Volgens [gedaagde] heeft zij belang bij de beslaglegging, omdat Wesa bij brief van 24 oktober 2010 heeft aangekondigd per 1 januari 2011 haar activiteiten op het gebied van individueel vermogensbeheer, vermogensadvies en brokerage te beëindigen. Verder heeft [gedaagde] gesteld dat Wesa blijkens het handelsregister al sinds 2004 ieder jaar verlies heeft geleden, afgezien van 2009, waarin de aandeelhouders echter een agiostorting hebben gedaan. Volgens [gedaagde] ligt het voor de hand dat Wesa ook in 2010 een negatief resultaat zal hebben, gelet op de overdracht van de cliëntenportefeuille aan MIJN Effecten B.V. en de liquidatie van het Prisma Plus Fonds van Wesa. [gedaagde] meent dat de bedrijfsvoering van Wesa door het beslag niet is komen stil te liggen, omdat Wesa koop- en verkooptransacties ten laste van de bankrekeningen van haar cliënten uitvoert. Volgens [gedaagde] blijkt nergens uit dat er voldoende verhaalsmogelijkheden zijn. [gedaagde] heeft voorts betwist dat Wesa een instelling is als bedoeld in artikel 700 lid 4 Rv.

4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

4.1 Gelet op de kennelijke grondslag van de vordering tot opheffing van de beslagen, zal de voorzieningenrechter eerst oordelen over het standpunt dat Wesa vóór het verlenen van verlof tot het leggen van derdenbeslag door de voorzieningenrechter gehoord had moeten worden. Wesa beroept zich daarbij op de bepaling van artikel 700 lid 4 Rv. Deze bepaling luidt als volgt: "Verlof tot het leggen van beslag ten laste van een instelling als bedoeld in artikel 212a, onder a, van de Faillissementswet kan slechts worden verleend nadat de instelling in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, tenzij het beslag uitsluitend op zaken betrekking heeft."

4.2 Het gaat hier niet om een beslag op zaken, maar om een beslag op vorderingen. De vraag is daarom of Wesa moet worden beschouwd als een instelling, die in dit artikel wordt bedoeld. Artikel 212a onder a Fw benoemt deze instelling als "een kredietinstelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Wet op het financieel toezicht." Dat laatste artikel bepaalt vervolgens dat een kredietinstelling een "bank of elektronischgeldinstelling" is. Wesa heeft erkend geen bank te zijn, maar beroept zich erop dat zij een beleggingsonderneming is en in die zin een elektronischgeldinstelling.

4.3 Artikel 700 lid 4 Rv is in werking getreden op 15 oktober 2005. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt het volgende opgemerkt (TK 2002-2003, 28863, nr. 3, blz. 12): "De toevoeging van een vierde lid aan artikel 700 regelt het voorafgaand horen van instellingen als bedoeld in artikel 212a, onder a, Faillissementswet, bij een conservatoir beslag ten laste van hen. Met de bepaling wordt beoogd te voorkomen dat een beslag op de tegoeden van een zodanige instelling leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de goede werking van het betalings- en effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel. Dit kan het geval zijn als een instelling door het beslag niet in staat is te voldoen aan opeisbare verplichtingen jegens derden tot betaling van geldsommen of levering van effecten. Gevolg hiervan kan zijn dat deze derden vervolgens hun verplichtingen niet kunnen nakomen, waardoor de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel wordt bedreigd".

4.4 Naar aanleiding van vragen van kamerleden heeft de regering daarna in een nota het volgende geantwoord (TK 2003-2004, 28863, nr. 5, blz. 9): "Bij de voorgestelde wijziging staat het maatschappelijk belang bij een goede werking van het betalings- en effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel voorop. Financiële instellingen houden zowel bij elkaar over en weer geld- en effectentegoeden aan als bij interprofessionele betalings- en effectenafwikkelsystemen.

Conservatoir beslag op tegoeden van één van deze financiële instellingen kan ertoe leiden dat deze instelling haar verplichtingen tegenover andere financiële instellingen niet kan nakomen, met het risico dat deze financiële instellingen op hun beurt hun verplichtingen niet kunnen nakomen. Door deze mogelijke reeks niet-nakomingen door financiële instellingen kan een domino-effect ontstaan dat de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel schaadt, met alle gevolgen voor burgers en bedrijven van dien. Dit wordt systeemrisico genoemd. Het is een maatschappelijk belang dat dit risico zich niet verwezenlijkt. Het vierde lid van artikel 700 Rv strekt dan ook niet in de eerste plaats tot het beschermen van genoemde instellingen, maar tot het beschermen van de stabiliteit van het financiële stelsel".

4.5 Wesa heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van het bedoelde systeemrisico, nog daargelaten dat zij erkend heeft geen bank te zijn. Van een risico dat het financiële stelsel in Nederland door het beslag in gevaar komt, is geen sprake. Het standpunt van Wesa wordt daarom verworpen. Het voorgaande leidt ertoe dat geen sprake is van een vormverzuim door Wesa niet te horen alvorens verlof werd verleend.

4.6 Ten aanzien van de gevorderde opheffing van het beslag overweegt de voorzieningenrechter dat uitgangspunt is dat een conservatoir beslag wordt opgeheven, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering die aan dat beslag ten grondslag is gelegd. In dit verband ligt het in de eerste plaats op de weg van Wesa om aannemelijk te maken dat de vordering die [gedaagde] pretendeert ondeugdelijk is. Als Wesa daarin niet slaagt, dienen ook de wederzijdse belangen in acht te worden genomen.

4.7 Weliswaar is door Wesa bepleit dat de vordering die [gedaagde] aan het beslag ten grondslag heeft gelegd ondeugdelijk is, maar dit heeft zij in het licht van de standpunten van [gedaagde] in de onderhavige procedure onvoldoende aannemelijk weten te maken. Derhalve is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de onderliggende vordering, zodat op die grond geen aanleiding bestaat om het beslag op te heffen.

4.8 In het kader van de belangenafweging heeft Wesa aangevoerd dat zij voldoende verhaalsmogelijkheden biedt, maar - daarnaar gevraagd - niet waaruit die dan bestaan, behalve door te wijzen op het bestaan van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat dat een onvoldoende concrete verhaalsmogelijkheid is.

4.9 Wesa heeft erkend dat haar financiële positie niet rooskleurig is, maar dat de verwachtingen wel goed zijn. Bovendien voldoet zij aan de vermogenstoets van DNB. Ter zitting heeft Wesa echter moeten erkennen dat zij slechts aan deze toets kan voldoen, doordat een externe financier borg staat voor mogelijke exploitatietekorten van Wesa. Schuldeisers kunnen echter niet aankloppen bij die externe financier.

4.10 Wesa heeft ook aangevoerd dat zij en haar cliënten enorme schade lijden door het beslag, omdat het een bedrag van euro 800.000,- treft. De wet biedt Wesa echter de mogelijkheid om zekerheid te stellen, waarna het beslag opgeheven zal moeten worden. Die zekerheid hoeft voor een veel lager bedrag te worden geboden, namelijk de hoogte van de begrote vordering. Over de hoogte daarvan zal hierna een oordeel worden gegeven.

4.11 Gelet op het voorgaande zijn de belangen van [gedaagde] om het beslag te handhaven groter dan die van Wesa om het op te heffen. De gevraagde voorziening zal daarom worden afgewezen.

4.12 Bij het indienen van het verzoekschrift tot het leggen van het conservatoire derdenbeslag is de vordering voorlopig begroot op euro 188.500,-. Daarbij was het uitgangspunt dat de schade van [gedaagde], summierlijk beoordeeld, euro 145.000,- bedroeg, namelijk de waarde van het fonds in oktober 2008. In het onderhavige kort geding heeft Wesa aangevoerd dat zij sinds dat tijdstip in totaal euro 65.000,- uit het fonds aan [gedaagde] heeft betaald. Dat standpunt is door [gedaagde] niet betwist. Dezelfde summiere toets van de voorzieningenrechter, nu in kort geding, leidt er daarom toe om de vordering nu voorlopig te begroten op euro 104.000,-.

4.13 Wesa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit geding worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter:

- bepaalt dat Wesa geen instelling is als bedoeld in artikel 700 lid 4 Rv;

- wijst af de primair ingestelde vordering;

- wijs af de subsidiair ingestelde vordering;

- wijzigt het verlof van de voorzieningenrechter van 23 december 2010 in die zin dat de vordering van [gedaagde] nu voorlopig wordt begroot op een bedrag van euro 104.000,-;

- veroordeelt Wesa in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op euro 255,- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat.

Gewezen door mr. L.J. Saarloos, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2011 in tegenwoordigheid van mr. D.J.H. Best, griffier.