ECLI:NL:RBALK:2009:BH1921

RECHTBANK ALKMAAR Raadkamernummer: RK 08/246 Parketnummer: 14/702078-07 NIET VERSCHENEN BESCHIKKING op het bezwaarschrift ex artikel 7 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet) van: [naam verdachte] geboren te [geboorteplaats en geboortedatum] wonende op het adres [adres] hierna te noemen: de veroordeelde Procesgang. Veroordeelde is op 8 februari 2008 door de politierechter van deze rechtbank ter zake van mishandeling veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Bij bevel van 16 mei 2008 heeft de officier van justitie bepaald dat van veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ter bepaling en verwerking van zijn DNA-profiel. Op 18 juni 2008 is celmateriaal afgenomen. Het bezwaarschrift is op 26 juni 2008 ter griffie van deze rechtbank ingediend. De enkelvoudige raadkamer van deze rechtbank heeft de zaak op 4 augustus 2008 verwezen naar de meervoudige raadkamer van deze rechtbank. Op 18 september 2008 is een aanvullend bezwaarschrift ter griffie van deze rechtbank binnengekomen. De rechtbank heeft op 30 december 2008 in besloten meervoudige raadkamer de officier van justitie gehoord en de raadsman van veroordeelde, mr. B.W. Newitt te Amsterdam, in de gelegenheid gesteld om ondanks de afwezigheid van de veroordeelde het woord te voeren. Het op dit punt door de officier van justitie opgeworpen bezwaar is door de rechtbank verworpen. Het verzoek is tijdig ingediend. Veroordeelde kan derhalve in zijn bezwaar worden ontvangen. Standpunt veroordeelde De raadsman van veroordeelde stelt primair dat de beslissing van het Openbaar Ministerie in strijd is met de vormvoorschriften. De raadsman overweegt hiertoe als volgt: Het misdrijf waarop het bevel betrekking heeft staat niet omschreven op het bevel. Dit is in strijd met artikel 3 lid 2 van de Wet. Voor afname van DNA-materiaal zijn weinig processuele waarborgen gesteld. Derhalve dient de officier van justitie de waarborgen die wel voorgeschreven zijn met grote precisie na te volgen. Nu dit niet is gebeurd, stelt de raadsman dat sprake is van een zo ernstig gebrek dat dit tot nietigheid moet leiden. Subsidiair stelt de raadsman dat toepassing dient te worden gegeven aan artikel 2 lid 1 aanhef en sub b van de Wet. Er is sprake van zulke bijzondere omstandigheden, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het DNA-profiel van de veroordeelde van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Het gepleegde geweldsdelict was uiterst slachtofferspecifiek en ook het slachtoffer heeft deels schuld gehad aan dit delict. Meer subsidiair heeft de raadsman verzocht te bepalen dat de opslag en herbepaling van het celmateriaal een onvoldoende wettelijke basis heeft. Het bewaren van celmateriaal en de bevoegdheid tot herbepaling van het DNA-profiel vormen een vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit en vereisen om die reden, gelet op het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, een grondslag in een formele wet. De bepalingen in het DNA-besluit (hierna: het Besluit) vinden echter onvoldoende basis in de delegatiebepalingen van de Wet en zijn daarmee onverbindend. Afgezien van het voorgaande zou het bewaren van het celmateriaal in ieder geval op het bevel tot afname moeten worden vermeld. Deze verplichting, hoewel niet in de Wet en het Besluit opgenomen, vloeit voort uit de algemene verplichting van actieve en adequate informatieverstrekking. Nog meer subsidiair stelt de raadsman dat de Wet geen wet in formele zin is en dat aldus niet is voldaan aan het grondwettelijk vereiste dat inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit slechts gemaakt mogen worden bij of krachtens een wet in formele zin. Het wetsvoorstel is ingrijpend gewijzigd zonder een nieuw advies te vragen aan de Raad van State of een ander adviesorgaan. Artikel 73 Grondwet vereist dat een wetsvoorstel ter advisering wordt voorgelegd aan de Raad van State. Nu dit niet is gebeurd, is de Wet geen wet in formele zin. Het arrest van de Hoge Raad d.d. 27 januari 1961, NJ 1963, 248, staat een toetsing van de totstandkoming van de Wet niet in de weg nu het gebrek in de totstandkoming blijkt uit de Handelingen van de Kamers. Nog meer meer subsidiair wordt gesteld dat de afname, verwerking en opslag van het celmateriaal en het DNA-profiel strijdig zijn met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), nu de afname en verwerking van het DNA-profiel van veroordeelde niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Artikel 2 lid 1 sub b van de Wet biedt hiervoor onvoldoende basis. Uit de uitspraak van het EVRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland ( EHRM 7 december 2006, 29514/05, EHRC 2007,40), kan niet worden afgeleid dat elke afname en opslag van DNA-profiel en celmateriaal uit hoofde van de Wet en het Besluit in overeenstemming is met de vereisten van artikel 8 EVRM. Het EHRM kwalificeert de term offences of a certain seriousness niet en het is niet duidelijk of slechts de afname van het DNA-materiaal is getoetst of tevens de opslag van het celmateriaal. Voorts is sprake van strijd met de artikelen 6 en 13 van het EVRM omdat de Wet slechts een controlerende taak achteraf toekent aan de rechter en er geen rechtsmiddel open staat tegen de afname van DNA-celmateriaal. Een civiel kort geding kan niet gezien worden als een effective remedy nu de kosten van deze rechtsgang te hoog zijn (Kreuz v Polen, EHRM 19 juni 2001, no. 28249/95). Nog meer meer meer subsidiair wordt de rechtbank verzocht te onderzoeken of er gronden zijn waarom de verwerking en opslag van het DNA-profiel van de veroordeelde geen doorgang kan vinden. Bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer d.d. 30 december 2008 heeft de raadsman van veroordeelde gepersisteerd bij hetgeen hij eerder in zijn bezwaarschrift en zijn aanvulling daarop heeft aangevoerd. Hij heeft zijn bezwaar mondeling aangevuld met een verwijzing naar het arrest van het EHRM van 4 december 2008, S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk. In dit arrest heeft het EHRM geoordeeld dat opgeslagen celmateriaal een zeer ernstige inbreuk oplevert op de privacy en de integriteit van het lichaam. Hierbij heeft de raadsman met name gewezen op rechtsoverwegingen 98, 99 en 120. Gelet op deze uitspraak is de raadsman van mening dat er meer eisen gesteld mogen worden aan de afname en opslag van het DNA-materiaal. Derhalve handhaaft hij de gronden zoals aangevoerd in zijn bezwaarschrift en aanvullende bezwaarschrift. Standpunt officier van justitie. De officier van justitie heeft in raadkamer van 30 december 2008 het volgende verklaard. De veroordeelde was ten tijde van het plegen van het feit en ten tijde van zijn veroordeling meerderjarig. Op het bevel tot afname DNA-materiaal staan het parketnummer, de datum van veroordeling en het delictsartikel uit het Wetboek van Strafrecht vermeld. Het vonnis is op tegenspraak gewezen. Derhalve voldoet het bevel aan de wettelijke eisen en is de beslissing van het openbaar ministerie niet in strijd met de vormvoorschriften. Alle DNA-zaken worden op het parket eerst ter beoordeling voorgelegd aan een met die beoordeling belaste officier van justitie, hetgeen blijkens de ondertekening van het bevel ook in deze zaak is geschied. Alvorens een bevel tot afname van celmateriaal te geven, toetst de officier van justitie iedere zaak inhoudelijk, waarbij wordt beoordeeld of zich een uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, lid 1 aanhef en onder b van de Wet. In de zaak van veroordeelde is geen sprake van een dergelijke uitzondering. De rechtbank: verklaart het bezwaar ongegrond. Deze beslissing is op 27 januari 2009 gegeven door de raadkamer bestaande uit: mr. S.M. Jongkind-Jonker, voorzitter, mr. J. Westdorp en mr. P.H.B. Littooy, leden, in tegenwoordigheid van mr J. van Beek, griffier, en ondertekend door de voorzitter. De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen. De rechtbank overweegt het volgende. Strijdigheid met vormvoorschriften. De Wet stelt dat in het bevel tot afname van DNA-materiaal het misdrijf moet worden omschreven waarvoor veroordeelde is veroordeeld alsmede het vonnis waarbij de veroordeling heeft plaatsgevonden. Het voorschrift beoogt een nauwkeurige vaststelling van de grondslag voor het DNA-onderzoek bij de veroordeelde te waarborgen. Daarbij dient het voor de veroordeelde duidelijk te zijn waar het bevel op ziet. In het onderhavige geval staat op het bevel van de veroordeelde vermeld dat hij op 8 februari 2008 door de rechtbank Alkmaar is veroordeeld ter zake van artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. De veroordeelde is bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig geweest. Op het bevel is hetzelfde parketnummer vermeld als op de dagvaarding en het vonnis, zodat het voor veroordeelde duidelijk is op grond van welk feit het bevel is gegeven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het primair aangevoerde bezwaar van de raadsman niet kan slagen. Uitzonderingsgeval als bedoeld in artikel 2 lid 1 aanhef en sub b van de Wet. De uitzonderingen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet moeten, gelet op de wetsgeschiedenis en de uitleg van de Hoge Raad, restrictief worden uitgelegd. Geen DNA-materiaal zal worden afgenomen wanneer redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. De stelling van de raadsman dat er geen sprake is van een veroordeling voor een soort feit waarbij de afname van DNA relevant is, gaat niet op. Dat het gepleegde misdrijf gericht was op een specifiek slachtoffer betekent nog niet dat het desbetreffende misdrijf daarmee ook naar zijn aard niet een zodanig misdrijf betreft dat DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. De rechtbank kan de raadsman evenmin volgen in zijn standpunt dat het misdrijf is gepleegd onder zulke bijzondere omstandigheden dat het bevel van de officier van justitie achterwege had moeten blijven. Zoals hiervoor reeds overwogen, dient deze uitzondering beperkt te worden uitgelegd. De omstandigheden, waaronder het door veroordeelde gepleegde misdrijf zich heeft afgespeeld en de persoon van veroordeelde zijn niet zo uitzonderlijk dat de conclusie gewettigd is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van veroordeelde. De rechtbank neemt in dit verband ook de justitiële documentatie van veroordeelde in aanmerking. Onvoldoende wettelijke basis opslag en herbepaling celmateriaal. In artikel 13, eerste lid, van het Besluit wordt bepaald dat zoveel celmateriaal wordt bewaard als noodzakelijk met het oog op een DNA-onderzoek als bedoeld in artikel 151a, vierde lid, eerste volzin, of artikel 195b, eerste lid, eerste volzin, van de wet (= Wetboek van Strafvordering), dan wel met het oog op het opnieuw bepalen van het bijbehorende, in de DNA-databank vastgelegde DNA-profiel. De mogelijkheid om DNA-profielen opnieuw te bepalen – indien de stand van de techniek dat noodzakelijk maakt – is neergelegd in artikel 14, vijfde lid van het Besluit. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de raadsman dat ook het bewaren van celmateriaal van veroordeelde een inbreuk vormt op diens persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit, maar de rechtbank is anders dan de raadsman tevens van oordeel dat de hiervoor genoemde bepalingen van het Besluit hun basis vinden in de Wet. Immers, in artikel 2, lid 5 van de Wet is opgenomen dat DNA-profielen slechts worden verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal. Gelet op het bepaalde in artikel 1, sub b, wordt onder verwerken verstaan: “hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, onder b van de Wet bescherming persoonsgegevens”. Op grond van laatstgenoemde bepaling moet onder verwerken worden verstaan: het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, afschermen, uitwissen of vernietigen. De opslag van celmateriaal en de herbepaling van het DNA-profiel vallen derhalve onder het begrip verwerken. Uit het voorgaande vloeit voort dat de bovenbedoelde bevoegdheden, vastgelegd in het Besluit, hun basis vinden in de delegatiebepaling, zoals vermeld in de Wet. De herbepaling van het DNA-profiel is bovendien aan hetzelfde doel gebonden als de afname van het celmateriaal. De raadsman heeft nog opgemerkt dat in het bevel tot afname van DNA-materiaal geen melding wordt gemaakt van het feit dat ook een hoeveelheid celmateriaal van veroordeelde wordt bewaard. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit echter niet af aan de rechtsgeldigheid van het bevel, nu noch in de Wet noch in het Besluit een dergelijke mededeling als vereiste is opgenomen. De rechtbank volgt de raadsman ook niet in zijn stelling dat uit hoofde van een meer algemene verplichting het bewaren van celmateriaal in het bevel tot afname zou moeten worden vermeld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat veroordeelde ook zelf kennis kan nemen van de inhoud van de Wet en het Besluit .Of het wenselijk zou zijn om op dit punt aan veroordeelden, die het bevel krijgen DNA-materiaal af te staan, meer informatie te verschaffen, is een vraag die niet aan de rechtbank ter beantwoording voorligt. Geen wet in formele zin. Nu de wet is aangenomen, dient deze, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 120 van de Grondwet, door de rechter te worden geëerbiedigd. De wetgever heeft het oordeel over de vraag met welke bepalingen van de Grondwet bij het tot stand brengen van wetten rekening moet worden gehouden en hoe die bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast, uitsluitend willen doen toekomen aan de wetgever zelf. Dit is derhalve aan de beoordeling van de rechter onttrokken. Het door de raadsman genoemde arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1961 (LJN AG2059) leidt niet tot een andersluidend oordeel. Strijdigheid met het EVRM. Artikel 8 EVRM biedt geen absoluut recht op onschendbaarheid van privacy en lichamelijke integriteit. Op grond van het tweede lid zijn inbreuken op dit recht gerechtvaardigd voor zover ze bij de wet zijn voorzien, een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Zoals hiervoor overwogen is de Wet een wet in formele zin. De afname van DNA-materiaal dient een legitiem doel, te weten voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Tevens is de rechtbank van oordeel dat de Wet noodzakelijk is in een democratische samenleving nu het dient ter bescherming van een aanzienlijk strafvorderlijk belang. Het belang van veroordeelden dient ondergeschikt te zijn aan dit belang tenzij sprake is van een van de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 2 aanhef en lid 1 sub b van de Wet. Het doel van de wetgever is geweest om deze uitzonderingen beperkt te houden gelet op het legitieme doel ervan. De wetgever heeft voorts bepaald dat DNA-onderzoek alleen wordt verricht bij personen die wegens misdrijven van een zeker ernst zijn veroordeeld. Het gaat hier om misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering.