ECLI:NL:PHR:2026:541

ECLI:NL:PHR:2026:541 text/xml public 2026-05-29T10:29:10 2026-05-27 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-05-29 25/02147 Conclusie NL Civiel recht; Verbintenissenrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:541 text/html public 2026-05-28T14:47:35 2026-05-29 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:541 Parket bij de Hoge Raad , 29-05-2026 / 25/02147 Prijswijzigingsbeding in energieleveringsovereenkomst met variabel tarief. Oneerlijkheidstoets. Transparantievereiste. Relevantie toezicht door ACM. Oneerlijke handelspraktijk? PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/02147 Zitting 29 mei 2026 CONCLUSIE W.L. Valk In de zaak Vattenfall Sales Nederland N.V. tegen [consument-afnemer] Partijen worden hierna verkort aangeduid als Vattenfall respectievelijk [consument-afnemer] . 1 Inleiding en samenvatting 1.1 Op het eerste gezicht is deze zaak één van de vele consumentenzaken waarin de toets op oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 aan de orde is. In de zaak hebben rechtbank en hof een prijswijzigingsbeding uit de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, Vattenfall, oneerlijk bevonden. De rechtbank heeft aan Vattenfall verboden om de tarieven in de overeenkomst met verweerster in cassatie te verhogen, voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is en het beding vernietigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.2 De zaak is echter niet zomaar één van vele. Het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall dat volgens de rechtbank en het hof oneerlijk is, is een beding dat Vattenfall tot voor kort in al haar energieleveringscontracten met een variabel tarief voor kleinverbruikers (waaronder consumenten) hanteerde. Het beding is door Vattenfall ontleend aan (de toenmalige versie van) de algemene voorwaarden van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. Bij energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers zijn de voorwaarden van Energie-Nederland in de praktijk altijd van toepassing, ook in het geval van andere aanbieders dan Vattenfall. Ook het Modelcontract van toezichthouder ACM gaat daarvan uit (hierna ‎3.70 en ‎3.72). 1.3 Wat uw Raad in deze zaak beslist, raakt daarom indirect potentieel alle aanbieders van energie die zich op de consumentenmarkt begeven en vele consumenten. In 2022 had 56% van de Nederlandse huishoudens een energieleveringsovereenkomst met variabele tarieven. In maart 2026 was dit 39%. Zou de lijn van rechtbank en hof juist zijn, dan geldt voor vele lopende energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven dat de aanbieders de tarieven niet mogen verhogen en lijken deze overeenkomsten met variabele tarieven in feite overeenkomsten met vaste tarieven te zijn geworden, en wel met tarieven die naar de maatstaven van nu historisch laag zijn. Dit zou althans gelden tot het moment dat de prijzen op de energiemarkt dalen beneden het niveau van het tarief zoals dit aanvankelijk tussen partijen gold en niet meer mag worden verhoogd. In de zaak die voorligt, is dit niveau dat van de tarieven van vóór 1 april 2022. Met de huidige situatie in het Midden-Oosten lijkt dat moment heel ver weg. 1.4 Ik zeg dat dit voor ‘vele lopende overeenkomsten’ geldt. Het geldt niet voor álle lopende energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief, omdat de algemene voorwaarden van Energie-Nederland en ook die van Vattenfall inmiddels zijn aangepast (hierna ‎3.85). Een deel van de huidige overeenkomsten met variabele tarieven zullen dateren van na die aanpassing. Al eerder was (de praktijk van) de termijn waarop Vattenfall en andere aanbieders tariefswijzigingen aankondigen, gewijzigd (na een brief van ACM; hierna ‎3.77), welke termijn een wezenlijk element is in de redenering van rechtbank en hof. Ook daarom kan de impact van deze zaak niet een-op-een worden afgemeten aan de zojuist genoemde percentages van de Nederlandse huishoudens. 1.5 Intussen leidt de lijn van de rechtbank en het hof er mogelijk toe dat in het verleden door aanbieders van energie toegepaste tariefverhogingen moeten worden teruggedraaid. Inmiddels hebben diverse claimstichtingen energieleveranciers gedagvaard met onder meer vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en collectieve schadeafwikkeling. 1.6 Kortom, de maatschappelijke impact van deze zaak is hoe dan ook zeer groot. De cassatieadvocaten van Vattenfall (in cassatiejargon: de stellers van het middel) spreken in hun procesinleiding over een dreigende ‘ondraaglijke financiële last’ en over ‘systeemrisico’s’ voor de energiesector. De cassatieadvocaten van verweerster in cassatie relativeren dit door onder meer te wijzen op wat Vattenfall volgens hen ook in maart 2022 had kunnen weten, maar ontkennen de potentiële gevolgen van de zaak voor Vattenfall en de energiesector als geheel terecht niet. 1.7 Het spreekt vanzelf dat een zeer grote maatschappelijke impact op zichzelf geen wijziging in de spelregels van het recht kan brengen. Dat die regels dezelfde blijven, geldt in de eerste plaats voor de oneerlijkheidstoets, die ertoe strekt om consumenten bescherming te bieden tegen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die (heel kort gezegd) onevenwichtig zijn. De advocaten van verweerster in cassatie hebben volkomen gelijk dat Vattenfall met die toets ook reeds in 2022 kon en moest rekening houden. Als juist is (conform de beslissing van rechtbank en hof) dat het prijswijzigingsbeding van Vattenfall oneerlijk is, dan moet Vattenfall dus op de blaren zitten, ook als die blaren héél groot zijn. Dat is hoe een rechtsstaat werkt. En dit geldt zelfs ook als een en ander tot het faillissement van Vattenfall (en andere aanbieders) zou leiden, ook al zullen in dat geval ook andere spelregels, namelijk die van het insolventierecht, bepalen wat voor alle betrokken partijen, waaronder ook de betrokken consumenten, het eindresultaat zal zijn. 1.8 De grootte van de blaren van de gebruikers van oneerlijke bedingen worden mede bepaald door (de juiste interpretatie van) het zogeheten herzieningsverbod. In deze zaak is dat verbod de olifant in de kamer. Rechtbank en hof wijden aan dat verbod geen uitdrukkelijke overwegingen en het cassatiemiddel bevat geen klachten die erop zien. Vanwege het maatschappelijke belang reken ik het tot mijn taak om over het herzieningsverbod toch een en ander te zeggen (hierna ‎3.103 e.v.). 1.9 Dat ondanks de zeer grote uitstraling van de zaak de regels dezelfde blijven, geldt in beginsel ook voor de procesregels. In strikte zin is de inzet van deze zaak alleen de rechtsverhouding tussen Vattenfall en de persoon van verweerster in cassatie, en wel volgens de lijnen van het cassatieprocesrecht. Ik zou mij intussen kunnen voorstellen dat in deze zaak uw Raad als hoogste nationale rechter in het belang van de rechtseenheid zich intensiever dan gewoonlijk bemoeit met afwegingen met een gemengd feitelijk-juridisch karakter. Er zijn reeds diverse uitspraken in feitelijke aanleg over hetzelfde prijswijzigingsbeding in verschillende zin (hierna ‎3.88 e.v.) en ik begrijp dat een fors aantal vergelijkbare zaken wacht op het arrest van uw Raad in deze zaak, ook afgezien van de hiervoor ‎1.5 bedoelde zaken die door claimstichtingen aanhangig zijn gemaakt. In diverse lopende zaken heeft de Geschillencommissie Energie aangegeven het arrest van uw Raad in deze zaak af te zullen wachten. Tegen deze achtergrond spreekt vanzelf dat de praktijk veel baat zal hebben bij een arrest van uw Raad dat voor zoveel mogelijk gevallen duidelijkheid biedt. 1.10 De overweging dat de inhoud van het arrest van uw Raad in de zaak voor zover doenlijk ook behoort afgestemd te zijn op andere lopende en nog toekomstige zaken, heeft mij ertoe gebracht om in deze conclusie óók aandacht te besteden aan enkele kwesties die het cassatiemiddel niet of slechts beperkt aan de orde stelt (ook afgezien van het al genoemde herzieningsverbod).

ECLI:NL:PHR:2026:541 text/xml public 2026-05-29T10:29:10 2026-05-27 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-05-29 25/02147 Conclusie NL Civiel recht; Verbintenissenrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:541 text/html public 2026-05-28T14:47:35 2026-05-29 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:541 Parket bij de Hoge Raad , 29-05-2026 / 25/02147 Prijswijzigingsbeding in energieleveringsovereenkomst met variabel tarief. Oneerlijkheidstoets. Transparantievereiste. Relevantie toezicht door ACM. Oneerlijke handelspraktijk? PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/02147 Zitting 29 mei 2026 CONCLUSIE W.L. Valk In de zaak Vattenfall Sales Nederland N.V. tegen [consument-afnemer] Partijen worden hierna verkort aangeduid als Vattenfall respectievelijk [consument-afnemer] . 1 Inleiding en samenvatting 1.1 Op het eerste gezicht is deze zaak één van de vele consumentenzaken waarin de toets op oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 aan de orde is. In de zaak hebben rechtbank en hof een prijswijzigingsbeding uit de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, Vattenfall, oneerlijk bevonden. De rechtbank heeft aan Vattenfall verboden om de tarieven in de overeenkomst met verweerster in cassatie te verhogen, voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is en het beding vernietigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.2 De zaak is echter niet zomaar één van vele. Het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall dat volgens de rechtbank en het hof oneerlijk is, is een beding dat Vattenfall tot voor kort in al haar energieleveringscontracten met een variabel tarief voor kleinverbruikers (waaronder consumenten) hanteerde. Het beding is door Vattenfall ontleend aan (de toenmalige versie van) de algemene voorwaarden van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. Bij energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers zijn de voorwaarden van Energie-Nederland in de praktijk altijd van toepassing, ook in het geval van andere aanbieders dan Vattenfall. Ook het Modelcontract van toezichthouder ACM gaat daarvan uit (hierna ‎3.70 en ‎3.72). 1.3 Wat uw Raad in deze zaak beslist, raakt daarom indirect potentieel alle aanbieders van energie die zich op de consumentenmarkt begeven en vele consumenten. In 2022 had 56% van de Nederlandse huishoudens een energieleveringsovereenkomst met variabele tarieven. In maart 2026 was dit 39%. Zou de lijn van rechtbank en hof juist zijn, dan geldt voor vele lopende energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven dat de aanbieders de tarieven niet mogen verhogen en lijken deze overeenkomsten met variabele tarieven in feite overeenkomsten met vaste tarieven te zijn geworden, en wel met tarieven die naar de maatstaven van nu historisch laag zijn. Dit zou althans gelden tot het moment dat de prijzen op de energiemarkt dalen beneden het niveau van het tarief zoals dit aanvankelijk tussen partijen gold en niet meer mag worden verhoogd. In de zaak die voorligt, is dit niveau dat van de tarieven van vóór 1 april 2022. Met de huidige situatie in het Midden-Oosten lijkt dat moment heel ver weg. 1.4 Ik zeg dat dit voor ‘vele lopende overeenkomsten’ geldt. Het geldt niet voor álle lopende energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief, omdat de algemene voorwaarden van Energie-Nederland en ook die van Vattenfall inmiddels zijn aangepast (hierna ‎3.85). Een deel van de huidige overeenkomsten met variabele tarieven zullen dateren van na die aanpassing. Al eerder was (de praktijk van) de termijn waarop Vattenfall en andere aanbieders tariefswijzigingen aankondigen, gewijzigd (na een brief van ACM; hierna ‎3.77), welke termijn een wezenlijk element is in de redenering van rechtbank en hof. Ook daarom kan de impact van deze zaak niet een-op-een worden afgemeten aan de zojuist genoemde percentages van de Nederlandse huishoudens. 1.5 Intussen leidt de lijn van de rechtbank en het hof er mogelijk toe dat in het verleden door aanbieders van energie toegepaste tariefverhogingen moeten worden teruggedraaid. Inmiddels hebben diverse claimstichtingen energieleveranciers gedagvaard met onder meer vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en collectieve schadeafwikkeling. 1.6 Kortom, de maatschappelijke impact van deze zaak is hoe dan ook zeer groot. De cassatieadvocaten van Vattenfall (in cassatiejargon: de stellers van het middel) spreken in hun procesinleiding over een dreigende ‘ondraaglijke financiële last’ en over ‘systeemrisico’s’ voor de energiesector. De cassatieadvocaten van verweerster in cassatie relativeren dit door onder meer te wijzen op wat Vattenfall volgens hen ook in maart 2022 had kunnen weten, maar ontkennen de potentiële gevolgen van de zaak voor Vattenfall en de energiesector als geheel terecht niet. 1.7 Het spreekt vanzelf dat een zeer grote maatschappelijke impact op zichzelf geen wijziging in de spelregels van het recht kan brengen. Dat die regels dezelfde blijven, geldt in de eerste plaats voor de oneerlijkheidstoets, die ertoe strekt om consumenten bescherming te bieden tegen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die (heel kort gezegd) onevenwichtig zijn. De advocaten van verweerster in cassatie hebben volkomen gelijk dat Vattenfall met die toets ook reeds in 2022 kon en moest rekening houden. Als juist is (conform de beslissing van rechtbank en hof) dat het prijswijzigingsbeding van Vattenfall oneerlijk is, dan moet Vattenfall dus op de blaren zitten, ook als die blaren héél groot zijn. Dat is hoe een rechtsstaat werkt. En dit geldt zelfs ook als een en ander tot het faillissement van Vattenfall (en andere aanbieders) zou leiden, ook al zullen in dat geval ook andere spelregels, namelijk die van het insolventierecht, bepalen wat voor alle betrokken partijen, waaronder ook de betrokken consumenten, het eindresultaat zal zijn. 1.8 De grootte van de blaren van de gebruikers van oneerlijke bedingen worden mede bepaald door (de juiste interpretatie van) het zogeheten herzieningsverbod. In deze zaak is dat verbod de olifant in de kamer. Rechtbank en hof wijden aan dat verbod geen uitdrukkelijke overwegingen en het cassatiemiddel bevat geen klachten die erop zien. Vanwege het maatschappelijke belang reken ik het tot mijn taak om over het herzieningsverbod toch een en ander te zeggen (hierna ‎3.103 e.v.). 1.9 Dat ondanks de zeer grote uitstraling van de zaak de regels dezelfde blijven, geldt in beginsel ook voor de procesregels. In strikte zin is de inzet van deze zaak alleen de rechtsverhouding tussen Vattenfall en de persoon van verweerster in cassatie, en wel volgens de lijnen van het cassatieprocesrecht. Ik zou mij intussen kunnen voorstellen dat in deze zaak uw Raad als hoogste nationale rechter in het belang van de rechtseenheid zich intensiever dan gewoonlijk bemoeit met afwegingen met een gemengd feitelijk-juridisch karakter. Er zijn reeds diverse uitspraken in feitelijke aanleg over hetzelfde prijswijzigingsbeding in verschillende zin (hierna ‎3.88 e.v.) en ik begrijp dat een fors aantal vergelijkbare zaken wacht op het arrest van uw Raad in deze zaak, ook afgezien van de hiervoor ‎1.5 bedoelde zaken die door claimstichtingen aanhangig zijn gemaakt. In diverse lopende zaken heeft de Geschillencommissie Energie aangegeven het arrest van uw Raad in deze zaak af te zullen wachten. Tegen deze achtergrond spreekt vanzelf dat de praktijk veel baat zal hebben bij een arrest van uw Raad dat voor zoveel mogelijk gevallen duidelijkheid biedt. 1.10 De overweging dat de inhoud van het arrest van uw Raad in de zaak voor zover doenlijk ook behoort afgestemd te zijn op andere lopende en nog toekomstige zaken, heeft mij ertoe gebracht om in deze conclusie óók aandacht te besteden aan enkele kwesties die het cassatiemiddel niet of slechts beperkt aan de orde stelt (ook afgezien van het al genoemde herzieningsverbod).

Ik doel nu vooral op de vraag of prijswijzigingsbedingen in de voorwaarden van energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief mogelijk kernbedingen zijn (hierna ‎3.4 e.v.), de mogelijke betekenis van uitleg contra proferentem van het (hierna ‎3.7 e.v.) en de afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (hierna ‎3.12 e.v.). 1.11 Als ik inderdaad ten overvloede kwesties bespreek die het cassatiemiddel niet aan de orde stelt, behoort dit niet te worden opgevat als kritiek op de stellers van het middel. Nog afgezien ervan dat zij vanzelfsprekend maar beperkte tijd hebben gehad voor het formuleren van het cassatiemiddel, geldt dat zij voort hebben moeten bouwen op wat in feitelijke aanleg wel en niet in het partijdebat in de orde kwam en op wat rechtbank en hof naar aanleiding daarvan hebben beslist. Zij kunnen ook nog andere goede redenen hebben gehad om iets niet in cassatie aan de orde te stellen. Met het bespreken van de bedoelde kwesties heb ik slechts het beeld willen completeren, met het oog op al die andere zaken over de (gelijkluidende) prijswijzigingsbedingen van de diverse energieaanbieders. 1.12 Hierna volgen eerst in hoofdstuk 2 de feiten en het procesverloop van de zaak. Aldaar ook een korte samenvatting van de belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof (hierna ‎2.5). 1.13 In hoofdstuk 3 van deze conclusie heb ik bijeen willen brengen en ordenen wat voor de oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding allemaal van belang is. Dat is veel. Daarom begint dat hoofdstuk met een plan van behandeling en leeswijzer (hierna ‎3.1 e.v.). 1.14 Daarna volgen in het veel kortere hoofdstuk 4 enkele opmerkingen over een onderwerp dat óók in deze zaak aan de orde is, maar waarvan de impact aanzienlijk beperkter lijkt, namelijk dat van oneerlijke handelspraktijken. Verweerster in cassatie heeft namelijk mede een verklaring voor recht gevorderd en verkregen dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd. 1.15 In hoofdstuk 5 volgt dan een bespreking van de klachten van het cassatiemiddel. Daarbij zal blijken dat diverse klachten van het middel slagen. Mijns inziens kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Het hof heeft de transparantie van het prijswijzigingsbeding op een te smalle basis beoordeeld. Ten onrechte heeft het hof aangesloten bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over een overeenkomst van geldlening met een aflossingsverplichting in een vreemde valuta. Energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief zijn in vele opzichten wezenlijk anders. Ook heeft het hof in de beoordeling van de transparantie van het beding niet betrokken wat voor een gemiddelde consument op grond van de aard van de overeenkomst reeds duidelijk is. Bovendien heeft het hof andere omstandigheden dan de transparantie van het beding onvoldoende bij de oneerlijkheidstoets meegewogen, waaronder (1) het bestaan van een keuze voor de consument tussen een overeenkomst voor bepaalde tijd met een vast tarief en een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een variabel tarief (met een lagere initiële prijs, een voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kenbaar risico van prijsverhoging, maar ook een kans op prijsverlaging), (2) de mate waarin de Nederlandse energiemarkt competitief is en dus de tarieven marktconform, alsook (3) het toezicht van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM). Ook slagen enkele klachten tegen het oordeel van het hof dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk. 2 Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [consument-afnemer] heeft per 14 januari 2013 een overeenkomst tot levering van elektriciteit en gas tegen een variabele prijs met Nuon, de rechtsvoorgangster van Vattenfall, gesloten. Hierop waren de ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (vanaf 1 juli 2006)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2006) van toepassing. Deze overeenkomst met een looptijd van één jaar is verlengd voor onbepaalde tijd. Artikel 19 Algemene Voorwaarden 2006 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding. (ii) De Algemene Voorwaarden 2006 zijn per 1 augustus 2013 vervangen door ‘Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (versie 2013)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2013). Artikel 17 Algemene Voorwaarden 2013 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding. (iii) [consument-afnemer] heeft per 4 januari 2015 als aanvulling op de lopende overeenkomst een overeenkomst ‘Blijven Loont Energie’ met Nuon gesloten. Klanten met deze overeenkomst ontvangen onder voorwaarden een jaarlijks oplopende korting op het variabele tarief van levering van gas en elektriciteit tot een maximum van 25%. Hierop zijn de ‘Productvoorwaarden Nuon Blijven Loont Energie’ (hierna: de Productvoorwaarden) van toepassing . De Productvoorwaarden luiden, voor zover van belang: ‘(…) 4. Wilt u het contract stoppen? Neem dan contact op met ons. Uw nieuwe energieleverancier mag dit ook doen. We stoppen uw contract 30 dagen nadat we uw bericht hebben gekregen. (…) (…) 9. De prijzen kunnen veranderen De prijzen van Nuon Blijven Loont Energie zijn variabel en kunnen dus hoger of lager worden. Veranderen de prijzen op de energiemarkt in de periode dat u een contract heeft? Dan kunnen ook uw prijzen veranderen. (…)’. (iv) Per 1 april 2017 heeft Vattenfall haar algemene voorwaarden gewijzigd. Haar gewijzigde ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2017) luiden, voor zover van belang: ‘Deze algemene voorwaarden zijn van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. (…) Energie-Nederland, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis zijn het met elkaar eens over alle voorwaarden, maar er zijn twee uitzonderingen (…) en het artikel over de redenen waarom wij de leveringstarieven mogen veranderen (artikel 19.3). (…) 19.3 Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden. 19.4 Veranderen wij de leveringstarieven? Dan informeren we u schriftelijk of digitaal. Wij informeren u tijdig voordat wij deze tarieven veranderen en wij melden dan ook dat u onze overeenkomst zonder vaste einddatum mag beëindigen. (…) Deze bepaling geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen. (…) 21.2 U kunt onze overeenkomst opzeggen op dezelfde wijze waarop u de overeenkomst met ons afgesloten heeft: mondeling, schriftelijk of digitaal. U moet hierbij rekening houden met een opzegtermijn van dertig kalenderdagen. Wij kunnen ook met u afspreken dat de opzegtermijn korter is dan dertig kalenderdagen. 21.3 Heeft u een overeenkomst met een vaste einddatum en beëindigt u deze overeenkomst eerder dan de afgesproken einddatum? Dan kunnen wij u hiervoor een opzegvergoeding in rekening brengen. (…) 21.4 Heeft u een overeenkomst zonder vaste einddatum dan kunt u kosteloos opzeggen.’ (v) Vattenfall heeft [consument-afnemer] in de periode van 4 juni 2015 tot en met 1 januari 2022 telkens in de maand voorafgaand aan 1 juli en 1 januari schriftelijk op de hoogte gesteld van een wijziging van de energietarieven, met uitzondering van de wijziging per 1 juli 2020 en 1 januari 2020 waarover [consument-afnemer] langer tevoren is bericht.

Ik doel nu vooral op de vraag of prijswijzigingsbedingen in de voorwaarden van energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief mogelijk kernbedingen zijn (hierna ‎3.4 e.v.), de mogelijke betekenis van uitleg contra proferentem van het (hierna ‎3.7 e.v.) en de afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (hierna ‎3.12 e.v.). 1.11 Als ik inderdaad ten overvloede kwesties bespreek die het cassatiemiddel niet aan de orde stelt, behoort dit niet te worden opgevat als kritiek op de stellers van het middel. Nog afgezien ervan dat zij vanzelfsprekend maar beperkte tijd hebben gehad voor het formuleren van het cassatiemiddel, geldt dat zij voort hebben moeten bouwen op wat in feitelijke aanleg wel en niet in het partijdebat in de orde kwam en op wat rechtbank en hof naar aanleiding daarvan hebben beslist. Zij kunnen ook nog andere goede redenen hebben gehad om iets niet in cassatie aan de orde te stellen. Met het bespreken van de bedoelde kwesties heb ik slechts het beeld willen completeren, met het oog op al die andere zaken over de (gelijkluidende) prijswijzigingsbedingen van de diverse energieaanbieders. 1.12 Hierna volgen eerst in hoofdstuk 2 de feiten en het procesverloop van de zaak. Aldaar ook een korte samenvatting van de belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof (hierna ‎2.5). 1.13 In hoofdstuk 3 van deze conclusie heb ik bijeen willen brengen en ordenen wat voor de oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding allemaal van belang is. Dat is veel. Daarom begint dat hoofdstuk met een plan van behandeling en leeswijzer (hierna ‎3.1 e.v.). 1.14 Daarna volgen in het veel kortere hoofdstuk 4 enkele opmerkingen over een onderwerp dat óók in deze zaak aan de orde is, maar waarvan de impact aanzienlijk beperkter lijkt, namelijk dat van oneerlijke handelspraktijken. Verweerster in cassatie heeft namelijk mede een verklaring voor recht gevorderd en verkregen dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd. 1.15 In hoofdstuk 5 volgt dan een bespreking van de klachten van het cassatiemiddel. Daarbij zal blijken dat diverse klachten van het middel slagen. Mijns inziens kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Het hof heeft de transparantie van het prijswijzigingsbeding op een te smalle basis beoordeeld. Ten onrechte heeft het hof aangesloten bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over een overeenkomst van geldlening met een aflossingsverplichting in een vreemde valuta. Energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief zijn in vele opzichten wezenlijk anders. Ook heeft het hof in de beoordeling van de transparantie van het beding niet betrokken wat voor een gemiddelde consument op grond van de aard van de overeenkomst reeds duidelijk is. Bovendien heeft het hof andere omstandigheden dan de transparantie van het beding onvoldoende bij de oneerlijkheidstoets meegewogen, waaronder (1) het bestaan van een keuze voor de consument tussen een overeenkomst voor bepaalde tijd met een vast tarief en een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een variabel tarief (met een lagere initiële prijs, een voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kenbaar risico van prijsverhoging, maar ook een kans op prijsverlaging), (2) de mate waarin de Nederlandse energiemarkt competitief is en dus de tarieven marktconform, alsook (3) het toezicht van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM). Ook slagen enkele klachten tegen het oordeel van het hof dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk. 2 Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [consument-afnemer] heeft per 14 januari 2013 een overeenkomst tot levering van elektriciteit en gas tegen een variabele prijs met Nuon, de rechtsvoorgangster van Vattenfall, gesloten. Hierop waren de ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (vanaf 1 juli 2006)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2006) van toepassing. Deze overeenkomst met een looptijd van één jaar is verlengd voor onbepaalde tijd. Artikel 19 Algemene Voorwaarden 2006 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding. (ii) De Algemene Voorwaarden 2006 zijn per 1 augustus 2013 vervangen door ‘Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (versie 2013)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2013). Artikel 17 Algemene Voorwaarden 2013 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding. (iii) [consument-afnemer] heeft per 4 januari 2015 als aanvulling op de lopende overeenkomst een overeenkomst ‘Blijven Loont Energie’ met Nuon gesloten. Klanten met deze overeenkomst ontvangen onder voorwaarden een jaarlijks oplopende korting op het variabele tarief van levering van gas en elektriciteit tot een maximum van 25%. Hierop zijn de ‘Productvoorwaarden Nuon Blijven Loont Energie’ (hierna: de Productvoorwaarden) van toepassing . De Productvoorwaarden luiden, voor zover van belang: ‘(…) 4. Wilt u het contract stoppen? Neem dan contact op met ons. Uw nieuwe energieleverancier mag dit ook doen. We stoppen uw contract 30 dagen nadat we uw bericht hebben gekregen. (…) (…) 9. De prijzen kunnen veranderen De prijzen van Nuon Blijven Loont Energie zijn variabel en kunnen dus hoger of lager worden. Veranderen de prijzen op de energiemarkt in de periode dat u een contract heeft? Dan kunnen ook uw prijzen veranderen. (…)’. (iv) Per 1 april 2017 heeft Vattenfall haar algemene voorwaarden gewijzigd. Haar gewijzigde ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2017) luiden, voor zover van belang: ‘Deze algemene voorwaarden zijn van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. (…) Energie-Nederland, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis zijn het met elkaar eens over alle voorwaarden, maar er zijn twee uitzonderingen (…) en het artikel over de redenen waarom wij de leveringstarieven mogen veranderen (artikel 19.3). (…) 19.3 Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden. 19.4 Veranderen wij de leveringstarieven? Dan informeren we u schriftelijk of digitaal. Wij informeren u tijdig voordat wij deze tarieven veranderen en wij melden dan ook dat u onze overeenkomst zonder vaste einddatum mag beëindigen. (…) Deze bepaling geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen. (…) 21.2 U kunt onze overeenkomst opzeggen op dezelfde wijze waarop u de overeenkomst met ons afgesloten heeft: mondeling, schriftelijk of digitaal. U moet hierbij rekening houden met een opzegtermijn van dertig kalenderdagen. Wij kunnen ook met u afspreken dat de opzegtermijn korter is dan dertig kalenderdagen. 21.3 Heeft u een overeenkomst met een vaste einddatum en beëindigt u deze overeenkomst eerder dan de afgesproken einddatum? Dan kunnen wij u hiervoor een opzegvergoeding in rekening brengen. (…) 21.4 Heeft u een overeenkomst zonder vaste einddatum dan kunt u kosteloos opzeggen.’ (v) Vattenfall heeft [consument-afnemer] in de periode van 4 juni 2015 tot en met 1 januari 2022 telkens in de maand voorafgaand aan 1 juli en 1 januari schriftelijk op de hoogte gesteld van een wijziging van de energietarieven, met uitzondering van de wijziging per 1 juli 2020 en 1 januari 2020 waarover [consument-afnemer] langer tevoren is bericht.

(vi) Bij brief van 22 maart 2022 heeft Vattenfall aan [consument-afnemer] een tariefswijziging per 1 april 2022 aangekondigd: ‘(…) De inkoopprijzen van stroom en gas zijn sinds eind vorig jaar ongekend hoog. Mede door de ontwikkelingen in Oekraïne zijn ze de afgelopen tijd helaas nog verder gestegen. Daardoor gaat ook uw energietarief per 1 april 2022 omhoog. (...) Mocht u er toch voor willen kiezen om uw contract op te zeggen, dan kan dat kosteloos binnen 30 dagen. (…).’ (vii) Op de website van Vattenfall onder het tabblad ‘Vragen & antwoorden over contract verlengen’ stond tot voor kort onder het kopje ‘Wat is het verschil tussen een vaste prijs en een variabele prijs?’ het volgende vermeld: ‘(…) Kies je voor een variabele prijs? Dan wijzigen de tarieven die je aan ons betaalt twee keer per jaar. Afhankelijk van de marktprijzen van stroom en gas op dat moment. Deze prijzen kunnen dus stijgen. Maar wanneer de prijzen dalen, profiteer je daar van. (…)’. (hierna: de mededeling op de website).’ 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 juni 2022 heeft [consument-afnemer] gevorderd: (1) een verbod voor Vattenfall om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen, althans een bevel om de tariefwijziging ongedaan te maken; (2) een verklaring voor recht dat het eenzijdig wijzigingsbeding dat is opgenomen in de Algemene Voorwaarden 2017 oneerlijk is en vernietiging van dat beding; en (3) een verklaring voor recht dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd, terwijl dat onwaar is. 2.3 Bij eindvonnis van 24 februari 2023 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [consument-afnemer] toegewezen en: I. Vattenfall verboden om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen; II. voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall oneerlijk is; III. dat beding vernietigd, en IV. voor recht verklaard dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd. 2.4 Tegen dit vonnis is door Vattenfall hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 25 maart 2025 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof vat ik hierna ‎2.5 kort samen. Bij de bespreking van de cassatieklachten in hoofdstuk 5 worden alle aangevallen overwegingen alsnog letterlijk geciteerd. Uiteraard kan de lezer op Rechtspraak.nl terecht voor de integrale tekst van het arrest van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2025:704), en trouwens ook voor die van het vonnis van de rechtbank (ECLI:NL:RBAMS:2023:940). 2.5 Korte samenvatting van het arrest van het hof: De mededeling op de website is een oneerlijke handelspraktijk a. Volgens de mededeling wijzigen in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april. Dit is een oneerlijke handelspraktijk. Daarvoor is voldoende dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [consument-afnemer] om de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst. (onder 5.4-5.5) Geen verjaring of rechtsverwerking b. Het beroep van Vattenfall op verjaring faalt. Hetzelfde geldt voor de subsidiair ingeroepen rechtsverwerking en strijd met de redelijkheid en billijkheid. (onder 5.6-5.9) Wijzigingsbeding is oneerlijk c. Het Wijzigingsbeding wordt genoemd onder 1 sub j van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 als een in artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13 bedoeld beding, dus als een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt. Dat een beding voorkomt op deze lijst is een wezenlijk aspect bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Hetzelfde geldt voor een gebrek aan transparantie. (onder 5.15) d. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie inzake wijzigingsbedingen is het van wezenlijk belang dat ten eerste in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en dat ten tweede de consument het recht heeft de overeenkomst te beëindigen in geval van daadwerkelijke wijziging van deze kosten. (onder 5.16) e. Het Wijzigingsbeding kan gedurende de uitvoering van de overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan [consument-afnemer] . Het is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het Wijzigingsbeding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Het gaat er daarbij om dat Vattenfall ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was. (onder 5.18) f. Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde consument niet mogelijk om een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. (onder 5.19) g. Bovendien had Vattenfall de verplichting om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan. (onder 5.20) h. Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1 tot en met 21 april gehouden was het verhoogde energietarief te bepalen. (onder 5.21) i. Vattenfall voert nog aan dat ‘kosteloos binnen 30 dagen’ opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. (onder 5.22) j. Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea.

(vi) Bij brief van 22 maart 2022 heeft Vattenfall aan [consument-afnemer] een tariefswijziging per 1 april 2022 aangekondigd: ‘(…) De inkoopprijzen van stroom en gas zijn sinds eind vorig jaar ongekend hoog. Mede door de ontwikkelingen in Oekraïne zijn ze de afgelopen tijd helaas nog verder gestegen. Daardoor gaat ook uw energietarief per 1 april 2022 omhoog. (...) Mocht u er toch voor willen kiezen om uw contract op te zeggen, dan kan dat kosteloos binnen 30 dagen. (…).’ (vii) Op de website van Vattenfall onder het tabblad ‘Vragen & antwoorden over contract verlengen’ stond tot voor kort onder het kopje ‘Wat is het verschil tussen een vaste prijs en een variabele prijs?’ het volgende vermeld: ‘(…) Kies je voor een variabele prijs? Dan wijzigen de tarieven die je aan ons betaalt twee keer per jaar. Afhankelijk van de marktprijzen van stroom en gas op dat moment. Deze prijzen kunnen dus stijgen. Maar wanneer de prijzen dalen, profiteer je daar van. (…)’. (hierna: de mededeling op de website).’ 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 juni 2022 heeft [consument-afnemer] gevorderd: (1) een verbod voor Vattenfall om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen, althans een bevel om de tariefwijziging ongedaan te maken; (2) een verklaring voor recht dat het eenzijdig wijzigingsbeding dat is opgenomen in de Algemene Voorwaarden 2017 oneerlijk is en vernietiging van dat beding; en (3) een verklaring voor recht dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd, terwijl dat onwaar is. 2.3 Bij eindvonnis van 24 februari 2023 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [consument-afnemer] toegewezen en: I. Vattenfall verboden om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen; II. voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall oneerlijk is; III. dat beding vernietigd, en IV. voor recht verklaard dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd. 2.4 Tegen dit vonnis is door Vattenfall hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 25 maart 2025 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof vat ik hierna ‎2.5 kort samen. Bij de bespreking van de cassatieklachten in hoofdstuk 5 worden alle aangevallen overwegingen alsnog letterlijk geciteerd. Uiteraard kan de lezer op Rechtspraak.nl terecht voor de integrale tekst van het arrest van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2025:704), en trouwens ook voor die van het vonnis van de rechtbank (ECLI:NL:RBAMS:2023:940). 2.5 Korte samenvatting van het arrest van het hof: De mededeling op de website is een oneerlijke handelspraktijk a. Volgens de mededeling wijzigen in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april. Dit is een oneerlijke handelspraktijk. Daarvoor is voldoende dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [consument-afnemer] om de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst. (onder 5.4-5.5) Geen verjaring of rechtsverwerking b. Het beroep van Vattenfall op verjaring faalt. Hetzelfde geldt voor de subsidiair ingeroepen rechtsverwerking en strijd met de redelijkheid en billijkheid. (onder 5.6-5.9) Wijzigingsbeding is oneerlijk c. Het Wijzigingsbeding wordt genoemd onder 1 sub j van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 als een in artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13 bedoeld beding, dus als een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt. Dat een beding voorkomt op deze lijst is een wezenlijk aspect bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Hetzelfde geldt voor een gebrek aan transparantie. (onder 5.15) d. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie inzake wijzigingsbedingen is het van wezenlijk belang dat ten eerste in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en dat ten tweede de consument het recht heeft de overeenkomst te beëindigen in geval van daadwerkelijke wijziging van deze kosten. (onder 5.16) e. Het Wijzigingsbeding kan gedurende de uitvoering van de overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan [consument-afnemer] . Het is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het Wijzigingsbeding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Het gaat er daarbij om dat Vattenfall ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was. (onder 5.18) f. Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde consument niet mogelijk om een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. (onder 5.19) g. Bovendien had Vattenfall de verplichting om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan. (onder 5.20) h. Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1 tot en met 21 april gehouden was het verhoogde energietarief te bepalen. (onder 5.21) i. Vattenfall voert nog aan dat ‘kosteloos binnen 30 dagen’ opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. (onder 5.22) j. Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea.

Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. (onder 5.23) k. De door Vattenfall aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. (onder 5.24) l. Iedere prijsverhoging die [consument-afnemer] heeft betaald op basis van het Wijzigingsbeding is onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW, zodat zij in beginsel een vordering heeft tot terugbetaling daarvan. (onder 5.25) Geen beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) m. Vattenfall doet vergeefs een beroep op onvoorziene omstandigheden, te weten de energiecrisis als gevolg van de inval van Rusland in Oekraïne begin 2022. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het Wijzigingsbeding kan geen rekening worden gehouden met gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractpartijen om, voordoen na de sluiting van de overeenkomst. (onder 5.26) 2.6 Bij procesinleiding van 12 juni 2025 heeft Vattenfall tijdig cassatieberoep ingesteld. [consument-afnemer] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk door hun cassatieadvocaten doen toelichten, waarna Vattenfall heeft gerepliceerd en [consument-afnemer] heeft gedupliceerd. 3 De oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding Plan van behandeling en leeswijzer 3.1 Dit hoofdstuk begint met een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets van Richtlijn 93/13. Vervolgens worden uitvoeriger besproken die onderdelen die in het kader van de toetsing van het prijswijzigingsbeding mijns inziens van bijzonder belang zijn. Dit ziet achtereenvolgens op: de uitzondering voor kernbedingen, uitleg contra proferentem , afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden, zogeheten tweezijdige algemene voorwaarden, de blauwe lijst en het transparantievereiste. Daarna bespreek ik de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot specifiek prijswijzigingsbedingen. Vervolgens verleg ik de blik naar bijzonderheden met betrekking tot de energiemarkt, met inbegrip van de regulering van die markt, waaronder de rol van de ACM en het door de ACM vastgestelde Modelcontract. Ik vervolg met de totstandkoming en inhoud van de Algemene voorwaarden van Energie-Nederland die Vattenfall gebruikt, met bijzondere aandacht voor het prijswijzigingsbeding in die voorwaarden. Daarna bespreek ik andere rechtspraak in feitelijke instantie met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding. Ten slotte zeg ik iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod. 3.2 Dit leidt tot de volgende indeling van dit hoofdstuk: a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets (onder ‎3.3 e.v.) b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept b.1. De uitzondering voor kernbedingen (onder ‎3.4 e.v.) b.2. Uitleg contra proferentem (onder ‎3.7 e.v.) b.3. Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (onder ‎3.12 e.v.) b.4. Tweezijdige algemene voorwaarden (onder ‎3.18 e.v.) b.5. De blauwe lijst (onder ‎3.25 e.v.) b.6. Het transparantievereiste (onder ‎3.33 e.v.) c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot prijswijzigingsbedingen (onder ‎3.44 e.v.) d. De energiemarkt, de publiekrechtelijke regulering van die markt en de rol van de ACM d.1. De Nederlandse energiemarkt (onder ‎3.55) d.2. Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet (onder ‎3.56 e.v.) d.3. Toezicht door de ACM op de energietarieven (onder ‎3.62 e.v.) d.4. Het Modelcontract van de ACM (onder ‎3.67 e.v.) e. De algemene voorwaarden van Energie-Nederland en van Vattenfall e.1. Tweezijdigheid van de voorwaarden van Energie-Nederland; het voorbehoud ten aanzien van artikel 19.3 (onder ‎3.81 e.v.) e.2. De Algemene Voorwaarden 2017 vergeleken met de Algemene Voorwaarden 2026 (onder ‎3.84 e.v.) f. Feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding (onder ‎3.88 e.v.) g. Iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod (onder ‎3.103 e.v.) a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets 3.3 Ik geef nu eerst een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets. Daarbij signaleer ik in cursief kort de punten die in verband met de toetsing van het prijswijzigingsbeding hierna nader worden uitgediept. a. Volgens art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. b. Op grond van art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 zijn bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen (‘kernbedingen’, vergelijk art. 6:231 onder a BW) geen voorwerp van de oneerlijkheidstoets, mits die kernbedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (transparantievereiste; vergelijk punt ‎l). Kernbedingen zullen vaak samenvallen met de essentialia van de overeenkomst; ook de prijs is eronder te rekenen. Het begrip ‘kernbeding’ dient restrictief te worden uitgelegd. De vraag kan worden gesteld of het prijswijzigingsbeding als kernbeding kan gelden en, zo ja, welke gevolgen dit heeft. Daarover hierna ‎3.4 e.v. c. Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 tweede zin (geïmplementeerd in art. 6:238 lid 2 tweede zin BW) prevaleert in geval van twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste interpretatie (uitleg contra proferentem ). De vraag laat zich stellen wat dit voor het prijswijzigingsbeding betekent, in het bijzonder voor de uitleg van de bepaling daarin dat tariefswijzigingen ‘tijdig’ worden aangekondigd. Daarover hierna ‎3.7 e.v. d. De toetsing op oneerlijkheid ziet op alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend. e. Wanneer een beding een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden, die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, dan heeft art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet tot gevolg dat dit beding als geheel ongeldig moet worden verklaard. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften naar objectieve maatstaven te beoordelen of het oneerlijke bestanddeel van een beding bestaat in een contractuele verplichting die los staat van de andere bedingen en waarvan het oneerlijke karakter apart kan worden getoetst. Niet bepalend is of louter tekstueel bezien sprake is van één beding dan wel verschillende bedingen. De vraag kan worden gesteld of de bepaling met betrekking tot de termijn waarop een tariefswijziging wordt aangekondigd (art. 19.4 Algemene Voorwaarden 2017), los staat van de bepaling met betrekking tot wijziging van het tarief (art. 19.3 Algemene Voorwaarden 2017), zodat het oneerlijke karakter ervan apart kan worden getoetst. Daarover hierna ‎3.12 e.v. f. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. De reden hiervoor is dat de bedingen in de overeenkomst in het geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.

Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. (onder 5.23) k. De door Vattenfall aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. (onder 5.24) l. Iedere prijsverhoging die [consument-afnemer] heeft betaald op basis van het Wijzigingsbeding is onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW, zodat zij in beginsel een vordering heeft tot terugbetaling daarvan. (onder 5.25) Geen beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) m. Vattenfall doet vergeefs een beroep op onvoorziene omstandigheden, te weten de energiecrisis als gevolg van de inval van Rusland in Oekraïne begin 2022. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het Wijzigingsbeding kan geen rekening worden gehouden met gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractpartijen om, voordoen na de sluiting van de overeenkomst. (onder 5.26) 2.6 Bij procesinleiding van 12 juni 2025 heeft Vattenfall tijdig cassatieberoep ingesteld. [consument-afnemer] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk door hun cassatieadvocaten doen toelichten, waarna Vattenfall heeft gerepliceerd en [consument-afnemer] heeft gedupliceerd. 3 De oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding Plan van behandeling en leeswijzer 3.1 Dit hoofdstuk begint met een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets van Richtlijn 93/13. Vervolgens worden uitvoeriger besproken die onderdelen die in het kader van de toetsing van het prijswijzigingsbeding mijns inziens van bijzonder belang zijn. Dit ziet achtereenvolgens op: de uitzondering voor kernbedingen, uitleg contra proferentem , afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden, zogeheten tweezijdige algemene voorwaarden, de blauwe lijst en het transparantievereiste. Daarna bespreek ik de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot specifiek prijswijzigingsbedingen. Vervolgens verleg ik de blik naar bijzonderheden met betrekking tot de energiemarkt, met inbegrip van de regulering van die markt, waaronder de rol van de ACM en het door de ACM vastgestelde Modelcontract. Ik vervolg met de totstandkoming en inhoud van de Algemene voorwaarden van Energie-Nederland die Vattenfall gebruikt, met bijzondere aandacht voor het prijswijzigingsbeding in die voorwaarden. Daarna bespreek ik andere rechtspraak in feitelijke instantie met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding. Ten slotte zeg ik iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod. 3.2 Dit leidt tot de volgende indeling van dit hoofdstuk: a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets (onder ‎3.3 e.v.) b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept b.1. De uitzondering voor kernbedingen (onder ‎3.4 e.v.) b.2. Uitleg contra proferentem (onder ‎3.7 e.v.) b.3. Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (onder ‎3.12 e.v.) b.4. Tweezijdige algemene voorwaarden (onder ‎3.18 e.v.) b.5. De blauwe lijst (onder ‎3.25 e.v.) b.6. Het transparantievereiste (onder ‎3.33 e.v.) c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot prijswijzigingsbedingen (onder ‎3.44 e.v.) d. De energiemarkt, de publiekrechtelijke regulering van die markt en de rol van de ACM d.1. De Nederlandse energiemarkt (onder ‎3.55) d.2. Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet (onder ‎3.56 e.v.) d.3. Toezicht door de ACM op de energietarieven (onder ‎3.62 e.v.) d.4. Het Modelcontract van de ACM (onder ‎3.67 e.v.) e. De algemene voorwaarden van Energie-Nederland en van Vattenfall e.1. Tweezijdigheid van de voorwaarden van Energie-Nederland; het voorbehoud ten aanzien van artikel 19.3 (onder ‎3.81 e.v.) e.2. De Algemene Voorwaarden 2017 vergeleken met de Algemene Voorwaarden 2026 (onder ‎3.84 e.v.) f. Feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding (onder ‎3.88 e.v.) g. Iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod (onder ‎3.103 e.v.) a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets 3.3 Ik geef nu eerst een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets. Daarbij signaleer ik in cursief kort de punten die in verband met de toetsing van het prijswijzigingsbeding hierna nader worden uitgediept. a. Volgens art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. b. Op grond van art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 zijn bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen (‘kernbedingen’, vergelijk art. 6:231 onder a BW) geen voorwerp van de oneerlijkheidstoets, mits die kernbedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (transparantievereiste; vergelijk punt ‎l). Kernbedingen zullen vaak samenvallen met de essentialia van de overeenkomst; ook de prijs is eronder te rekenen. Het begrip ‘kernbeding’ dient restrictief te worden uitgelegd. De vraag kan worden gesteld of het prijswijzigingsbeding als kernbeding kan gelden en, zo ja, welke gevolgen dit heeft. Daarover hierna ‎3.4 e.v. c. Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 tweede zin (geïmplementeerd in art. 6:238 lid 2 tweede zin BW) prevaleert in geval van twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste interpretatie (uitleg contra proferentem ). De vraag laat zich stellen wat dit voor het prijswijzigingsbeding betekent, in het bijzonder voor de uitleg van de bepaling daarin dat tariefswijzigingen ‘tijdig’ worden aangekondigd. Daarover hierna ‎3.7 e.v. d. De toetsing op oneerlijkheid ziet op alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend. e. Wanneer een beding een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden, die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, dan heeft art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet tot gevolg dat dit beding als geheel ongeldig moet worden verklaard. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften naar objectieve maatstaven te beoordelen of het oneerlijke bestanddeel van een beding bestaat in een contractuele verplichting die los staat van de andere bedingen en waarvan het oneerlijke karakter apart kan worden getoetst. Niet bepalend is of louter tekstueel bezien sprake is van één beding dan wel verschillende bedingen. De vraag kan worden gesteld of de bepaling met betrekking tot de termijn waarop een tariefswijziging wordt aangekondigd (art. 19.4 Algemene Voorwaarden 2017), los staat van de bepaling met betrekking tot wijziging van het tarief (art. 19.3 Algemene Voorwaarden 2017), zodat het oneerlijke karakter ervan apart kan worden getoetst. Daarover hierna ‎3.12 e.v. f. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. De reden hiervoor is dat de bedingen in de overeenkomst in het geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.

Met ‘alle bedingen’ is ook in dit verband mijns inziens bedoeld: alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (punt ‎d). g. Overeenkomstig art. 4 lid 1 van de Richtlijn worden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bepalend zijn alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst; een contractueel beding kan namelijk ook een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Bij deze beoordeling kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar zij kan niet afhangen van gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractspartijen om, voordoen na sluiting van de overeenkomst. De vraag kan worden gesteld wat onder ‘alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst’ het gewicht is van de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij die totstandkoming; men spreekt in dit verband wel over tweezijdige algemene voorwaarden. Daarover hierna ‎3.18 e.v. h. Naar Nederlands recht vindt de oneerlijkheidstoets plaats in het kader van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Volgens die bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Indien in een consumentenzaak een beding onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. Wat betreft consumentenovereenkomsten kunnen we binnen de Nederlandse rechtsorde de maatstaven ‘oneerlijk’ en ‘onredelijk bezwarend’ dus aan elkaar gelijk stellen. (Daarom ook spreek ik in deze conclusie doorgaans eenvoudigheidshalve meestal alleen over ‘oneerlijk’ en de ‘oneerlijkheidstoets’.) i. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. In dit verband dient te worden gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en moet worden uitgegaan van de datum van die sluiting. Ter beoordeling staat of, uitgaande van die omstandigheden en die datum, het beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument. j. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. k. De Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen (ook bekend als blauwe lijst) die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft, maar is wel een wezenlijk aspect. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Punt 1 onder j en l van de blauwe lijst zijn relevant voor prijswijzigingsbedingen. Hierna ‎3.25 e.v. wordt dat besproken. l. Een gebrek aan transparantie van het beding, in strijd met art. 5 eerste zin Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 eerste zin BW, is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Met onder meer het transparantievereiste is onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld, omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; in dit verband mogen, anders dan bij de toets op oneerlijkheid (zie punt ‎g), omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, worden meegewogen, waaronder de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd. Het transparantievereiste speelt zowel in deze zaak als in andere uitspraken omtrent hetzelfde prijswijzigingsbeding een belangrijke rol. Dat is aanleiding om over dat vereiste hierna ‎3.33 e.v. nog wat meer te zeggen. m. Art. 3 lid 1 geeft in abstracto weer welke elementen kunnen maken dat een beding oneerlijk is. Het Hof van Justitie van de EU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Een reden hiervoor zal zijn dat alleen de nationale rechter in staat is tot de hierna bedoelde vergelijking met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen (punt ‎i). Waar alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften bij de oneerlijkheidstoets in aanmerking komen (punt ‎e), is ook de publiekrechtelijke regulering van de relevante markt en het functioneren van die markt van belang. Ook dat is bij uitstek het domein van de nationale rechter. In verband met het prijswijzigingsbeding wordt de regulering van de energiemarkt en het functioneren van die markt hierna ‎3.55 e.v. uitvoerig besproken. Daarbij komt ook de rol van de ACM als toezichthouder aan de orde. b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept b.1 De uitzondering voor kernbedingen 3.4 In de onderhavige procedure is niet aan de orde of het prijswijzigingsbeding mogelijk is aan te merken als een kernbeding in de zin van art. 6:231 onder a BW en art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Zomin als de rechtbank heeft het hof daarover iets overwogen en het cassatiemiddel klaagt daarover niet.

Met ‘alle bedingen’ is ook in dit verband mijns inziens bedoeld: alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (punt ‎d). g. Overeenkomstig art. 4 lid 1 van de Richtlijn worden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bepalend zijn alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst; een contractueel beding kan namelijk ook een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Bij deze beoordeling kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar zij kan niet afhangen van gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractspartijen om, voordoen na sluiting van de overeenkomst. De vraag kan worden gesteld wat onder ‘alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst’ het gewicht is van de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij die totstandkoming; men spreekt in dit verband wel over tweezijdige algemene voorwaarden. Daarover hierna ‎3.18 e.v. h. Naar Nederlands recht vindt de oneerlijkheidstoets plaats in het kader van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Volgens die bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Indien in een consumentenzaak een beding onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. Wat betreft consumentenovereenkomsten kunnen we binnen de Nederlandse rechtsorde de maatstaven ‘oneerlijk’ en ‘onredelijk bezwarend’ dus aan elkaar gelijk stellen. (Daarom ook spreek ik in deze conclusie doorgaans eenvoudigheidshalve meestal alleen over ‘oneerlijk’ en de ‘oneerlijkheidstoets’.) i. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. In dit verband dient te worden gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en moet worden uitgegaan van de datum van die sluiting. Ter beoordeling staat of, uitgaande van die omstandigheden en die datum, het beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument. j. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. k. De Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen (ook bekend als blauwe lijst) die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft, maar is wel een wezenlijk aspect. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Punt 1 onder j en l van de blauwe lijst zijn relevant voor prijswijzigingsbedingen. Hierna ‎3.25 e.v. wordt dat besproken. l. Een gebrek aan transparantie van het beding, in strijd met art. 5 eerste zin Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 eerste zin BW, is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Met onder meer het transparantievereiste is onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld, omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; in dit verband mogen, anders dan bij de toets op oneerlijkheid (zie punt ‎g), omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, worden meegewogen, waaronder de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd. Het transparantievereiste speelt zowel in deze zaak als in andere uitspraken omtrent hetzelfde prijswijzigingsbeding een belangrijke rol. Dat is aanleiding om over dat vereiste hierna ‎3.33 e.v. nog wat meer te zeggen. m. Art. 3 lid 1 geeft in abstracto weer welke elementen kunnen maken dat een beding oneerlijk is. Het Hof van Justitie van de EU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Een reden hiervoor zal zijn dat alleen de nationale rechter in staat is tot de hierna bedoelde vergelijking met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen (punt ‎i). Waar alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften bij de oneerlijkheidstoets in aanmerking komen (punt ‎e), is ook de publiekrechtelijke regulering van de relevante markt en het functioneren van die markt van belang. Ook dat is bij uitstek het domein van de nationale rechter. In verband met het prijswijzigingsbeding wordt de regulering van de energiemarkt en het functioneren van die markt hierna ‎3.55 e.v. uitvoerig besproken. Daarbij komt ook de rol van de ACM als toezichthouder aan de orde. b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept b.1 De uitzondering voor kernbedingen 3.4 In de onderhavige procedure is niet aan de orde of het prijswijzigingsbeding mogelijk is aan te merken als een kernbeding in de zin van art. 6:231 onder a BW en art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Zomin als de rechtbank heeft het hof daarover iets overwogen en het cassatiemiddel klaagt daarover niet.

Voor een volledig beeld is het echter zinvol om over de vraag toch kort iets te zeggen. 3.5 Art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 gaat uit van twee type kernbedingen. De eerste categorie bestaat uit bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst vormen. De tweede categorie valt uiteen in bedingen die betrekking hebben op ‘enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’. Deze tweede categorie is beperkt van aard, aangezien er geen tabellen of juridische criteria bestaan die de toetsing van die gelijkwaardigheid kunnen omlijnen en sturen. Volgens het Hof van Justitie van de EU behoren bedingen inzake de door de consument aan de kredietgever verschuldigde tegenprestatie of bedingen die een invloed hebben op de werkelijke prijs die door de consument aan de kredietgever moet worden betaald in beginsel niet tot de tweede categorie, behalve met betrekking tot de vraag naar de gelijkwaardigheid van enerzijds het in de overeenkomst vastgelegde bedrag van de tegenprestatie of de prijs en anderzijds de door de kredietgever als tegenprestatie verrichte dienst. Het lijkt erop dat bedingen die de kredietgever onder voorwaarden machtigen de rente te wijzigen niet als kernbeding zijn te beschouwen. Overigens heeft Lieverse betoogd dat een rentewijzigingsbeding bij een doorlopend krediet wel een kernbeding is. 3.6 Veel literatuur en ook de richtsnoeren van de Europese Commissie lijken categorisch te zeggen dat prijswijzigingsbedingen geen kernbedingen zijn. Ik ben geneigd om te denken dat dit te kort door de bocht is. De aard van de overeenkomst waarvan het prijswijzigingsbeding deel uitmaakt en de economische context behoort mijns inziens medebepalend te zijn. Wijziging van de rentevoet van een reeds verstrekt krediet, is iets wezenlijk anders dan wijziging van de tarieven voor toekomstige leveringen uit hoofde van duurovereenkomsten. Hierna ‎3.88 e.v. spreek ik daarover nader naar aanleiding van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall. Dan zal ook blijken dat er rechtspraak in feitelijke aanleg over datzelfde prijswijzigingsbeding is die wel ervan uitgaat dat het beding een kernbeding is. b.2 Uitleg contra proferentem 3.7 Artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 zegt dat Vattenfall de afnemer ‘tijdig’ inlicht over een aanstaande tariefwijziging en het opzeggingsrecht, maar het noemt geen termijn. De uitvoeringspraktijk van Vattenfall kwam er gedurende vele jaren op neer dat de afnemers over aanstaande tariefswijzigingen op een kortere termijn werden geïnformeerd dan 30 dagen, zijnde de termijn waarop de afnemer het contract ‘kosteloos’ kan opzeggen. Zowel het woordje ‘tijdig’ als het woordje ‘kosteloos’ roept mijns inziens twijfel op over de betekenis van het beding. 3.8 Ten opzichte van consumenten zou uitleg contra proferentem (art. 6:238 lid 2 BW) van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 mijns inziens kunnen en mogelijk zelfs moeten inhouden dat de aankondigingstermijn op de opzegtermijn behoort te zijn afgestemd, dus in de zin dat de aankondigingstermijn ten minste 30 dagen is, of eventueel nog enige tijd meer, zodat een consument enige tijd voor beraad heeft. Met toepassing van de primaire uitlegmaatstaf, de Haviltex- maatstaf, is die interpretatie van ‘tijdig’ mijns inziens zeer wel verdedigbaar, mede in verband met het voor de hand liggende belang van de consument-afnemer om niet enige tijd aan het gewijzigde tarief gebonden te zijn zonder de mogelijkheid om dit door prompte opzegging te voorkomen. Welnu, waar die uitleg zeer wel mogelijk is en voor de consument gunstiger is dan een uitleg volgens welke ook een aankondiging op een kortere termijn nog ‘tijdig’ is, behoort deze mijns inziens te prevaleren. Hierna zullen we nog een extra argument voor deze uitleg ontdekken, namelijk dat zowel de ACM en de Geschillencommissie Energie van een minimale aankondigingstermijn van 30 dagen uitgaan (hierna ‎3.77). 3.9 Het resultaat van de zojuist bedoelde uitleg van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden is dat een consument-afnemer, door in reactie op een aangekondigde tariefverhoging onverwijld de overeenkomst op te zeggen, daarmee voorkomt dat hij aan het gewijzigde tarief gebonden raakt. Uiteraard zal die consument-afnemer vervolgens over moeten stappen naar een andere leverancier. In het geval van een markt die voldoende competitief is, is dat niet bezwaarlijk. 3.10 Een vergelijkbaar resultaat is eventueel op nog andere wijze te bereiken, opnieuw met uitleg contra proferentem , nu van het element ‘kosteloos’. Dat een opzegging ‘kosteloos’ is, moet uiteraard in de eerste plaats worden betrokken op de kosten van een opzegging in enge zin, dus op het niet verschuldigd zijn van bijvoorbeeld een uittreedvergoeding of van een vergoeding voor door de leverancier te maken kosten. Niet bij voorbaat kansloos dunkt mij de opvatting volgens welke redelijkerwijs twijfel mogelijk is of ‘kosteloos’ niet ook betekent dat in geval van opzegging vóór ingang van het nieuwe tarief, dat nieuwe tarief niet meer tussen partijen van toepassing wordt. Aanvaarden we deze uitleg van ‘kosteloos’ inderdaad als mogelijk, dan lijkt deze nog gunstiger voor de consument dan (alleen) de hiervoor bedoelde uitleg van ‘tijdig’. 3.11 Uitleg contra proferentem is uitleg ten voordele van de consument. Het effect van een zodanige uitleg ten voordele van de consument dreigt intussen te zijn dat het aldus uitgelegde beding minder spoedig oneerlijk zal worden bevonden. Dat is niet vanzelfsprekend in overeenstemming met de strekking van Richtlijn 93/13. Vanuit dat gezichtspunt is op het arrest AOV-polis kritiek mogelijk en die kritiek is ook overvloedig geuit. Hoe dit ongewenste effect te voorkomen? Dat het beding voor meer dan één uitleg vatbaar is, betekent mijns inziens dat het onvoldoende transparant is, en dat moet bij de oneerlijkheidstoets worden meegewogen, waarbij eventueel ook het enkele gebrek aan transparantie voor de kwalificatie ‘oneerlijk’ voldoende kán zijn (hiervoor ‎3.3 punt ‎l). Bij de beoordeling van het gewicht van het gebrek aan transparantie behoort mijns inziens in het bijzonder ook te worden gelet op het mogelijke effect daarvan dat de consument – onwetend met betrekking tot de juiste uitleg van het beding – van het uitoefenen van zijn rechten afziet. b.3 Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden 3.12 Het is niet eenvoudig om uit te maken wat in de zaak zoals die nu in cassatie voorligt de grenzen zijn van het prijswijzigingsbeding zoals voorwerp van de oneerlijkheidstoets. De kantonrechter spreekt in het eindvonnis consequent over artikel 19.3 van de Algemene Voorwaarden 2017 als ‘het eenzijdig wijzigingsbeding’ dat hij op oneerlijkheid toetst (rechtsoverwegingen 16, 23, 29 en 30). In dat licht meen ik dat we alle reden hebben om het dictum onder II en III aldus uit te leggen dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat artikel 19.3 (en niet ook artikel 19.4) oneerlijk is en dat door hem artikel 19.3 vernietigd is (en niet ook artikel 19.4). 3.13 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat pleit voor de lezing dat ook na het arrest van het hof de stand is dat alleen ten aanzien van artikel 19.3 voor recht is verklaard dat het oneerlijk is en dat alleen artikel 19.3 vernietigd is. Rechtsoverweging 5.6 van het arrest van het hof lijkt echter te zeggen dat vernietiging van artikel 19 lid 3 en 4 aan de orde is. De context van die overweging is intussen slechts het verweer van Vattenfall dat zich beriep op verjaring respectievelijk rechtsverwerking. Dat verweer is in cassatie niet meer aan de orde. 3.14 Het is de vraag of partijen de kwestie scherp hebben. Zouden we – ondanks het mijns inziens duidelijke vertrekpunt bij het vonnis van de kantonrechter – het toch zo willen begrijpen dat ook artikel 19 lid 4 onderdeel van het prijswijzigingsbeding is zoals voorwerp van de verklaring voor recht en de vernietiging, dan zijn daarvoor eventueel aanknopingspunten te vinden in de gedingstukken in cassatie aan beide zijden. Maar nogmaals, ik vraag mij af of partijen de kwestie scherp voor ogen hebben gehad.

Voor een volledig beeld is het echter zinvol om over de vraag toch kort iets te zeggen. 3.5 Art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 gaat uit van twee type kernbedingen. De eerste categorie bestaat uit bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst vormen. De tweede categorie valt uiteen in bedingen die betrekking hebben op ‘enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’. Deze tweede categorie is beperkt van aard, aangezien er geen tabellen of juridische criteria bestaan die de toetsing van die gelijkwaardigheid kunnen omlijnen en sturen. Volgens het Hof van Justitie van de EU behoren bedingen inzake de door de consument aan de kredietgever verschuldigde tegenprestatie of bedingen die een invloed hebben op de werkelijke prijs die door de consument aan de kredietgever moet worden betaald in beginsel niet tot de tweede categorie, behalve met betrekking tot de vraag naar de gelijkwaardigheid van enerzijds het in de overeenkomst vastgelegde bedrag van de tegenprestatie of de prijs en anderzijds de door de kredietgever als tegenprestatie verrichte dienst. Het lijkt erop dat bedingen die de kredietgever onder voorwaarden machtigen de rente te wijzigen niet als kernbeding zijn te beschouwen. Overigens heeft Lieverse betoogd dat een rentewijzigingsbeding bij een doorlopend krediet wel een kernbeding is. 3.6 Veel literatuur en ook de richtsnoeren van de Europese Commissie lijken categorisch te zeggen dat prijswijzigingsbedingen geen kernbedingen zijn. Ik ben geneigd om te denken dat dit te kort door de bocht is. De aard van de overeenkomst waarvan het prijswijzigingsbeding deel uitmaakt en de economische context behoort mijns inziens medebepalend te zijn. Wijziging van de rentevoet van een reeds verstrekt krediet, is iets wezenlijk anders dan wijziging van de tarieven voor toekomstige leveringen uit hoofde van duurovereenkomsten. Hierna ‎3.88 e.v. spreek ik daarover nader naar aanleiding van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall. Dan zal ook blijken dat er rechtspraak in feitelijke aanleg over datzelfde prijswijzigingsbeding is die wel ervan uitgaat dat het beding een kernbeding is. b.2 Uitleg contra proferentem 3.7 Artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 zegt dat Vattenfall de afnemer ‘tijdig’ inlicht over een aanstaande tariefwijziging en het opzeggingsrecht, maar het noemt geen termijn. De uitvoeringspraktijk van Vattenfall kwam er gedurende vele jaren op neer dat de afnemers over aanstaande tariefswijzigingen op een kortere termijn werden geïnformeerd dan 30 dagen, zijnde de termijn waarop de afnemer het contract ‘kosteloos’ kan opzeggen. Zowel het woordje ‘tijdig’ als het woordje ‘kosteloos’ roept mijns inziens twijfel op over de betekenis van het beding. 3.8 Ten opzichte van consumenten zou uitleg contra proferentem (art. 6:238 lid 2 BW) van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 mijns inziens kunnen en mogelijk zelfs moeten inhouden dat de aankondigingstermijn op de opzegtermijn behoort te zijn afgestemd, dus in de zin dat de aankondigingstermijn ten minste 30 dagen is, of eventueel nog enige tijd meer, zodat een consument enige tijd voor beraad heeft. Met toepassing van de primaire uitlegmaatstaf, de Haviltex- maatstaf, is die interpretatie van ‘tijdig’ mijns inziens zeer wel verdedigbaar, mede in verband met het voor de hand liggende belang van de consument-afnemer om niet enige tijd aan het gewijzigde tarief gebonden te zijn zonder de mogelijkheid om dit door prompte opzegging te voorkomen. Welnu, waar die uitleg zeer wel mogelijk is en voor de consument gunstiger is dan een uitleg volgens welke ook een aankondiging op een kortere termijn nog ‘tijdig’ is, behoort deze mijns inziens te prevaleren. Hierna zullen we nog een extra argument voor deze uitleg ontdekken, namelijk dat zowel de ACM en de Geschillencommissie Energie van een minimale aankondigingstermijn van 30 dagen uitgaan (hierna ‎3.77). 3.9 Het resultaat van de zojuist bedoelde uitleg van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden is dat een consument-afnemer, door in reactie op een aangekondigde tariefverhoging onverwijld de overeenkomst op te zeggen, daarmee voorkomt dat hij aan het gewijzigde tarief gebonden raakt. Uiteraard zal die consument-afnemer vervolgens over moeten stappen naar een andere leverancier. In het geval van een markt die voldoende competitief is, is dat niet bezwaarlijk. 3.10 Een vergelijkbaar resultaat is eventueel op nog andere wijze te bereiken, opnieuw met uitleg contra proferentem , nu van het element ‘kosteloos’. Dat een opzegging ‘kosteloos’ is, moet uiteraard in de eerste plaats worden betrokken op de kosten van een opzegging in enge zin, dus op het niet verschuldigd zijn van bijvoorbeeld een uittreedvergoeding of van een vergoeding voor door de leverancier te maken kosten. Niet bij voorbaat kansloos dunkt mij de opvatting volgens welke redelijkerwijs twijfel mogelijk is of ‘kosteloos’ niet ook betekent dat in geval van opzegging vóór ingang van het nieuwe tarief, dat nieuwe tarief niet meer tussen partijen van toepassing wordt. Aanvaarden we deze uitleg van ‘kosteloos’ inderdaad als mogelijk, dan lijkt deze nog gunstiger voor de consument dan (alleen) de hiervoor bedoelde uitleg van ‘tijdig’. 3.11 Uitleg contra proferentem is uitleg ten voordele van de consument. Het effect van een zodanige uitleg ten voordele van de consument dreigt intussen te zijn dat het aldus uitgelegde beding minder spoedig oneerlijk zal worden bevonden. Dat is niet vanzelfsprekend in overeenstemming met de strekking van Richtlijn 93/13. Vanuit dat gezichtspunt is op het arrest AOV-polis kritiek mogelijk en die kritiek is ook overvloedig geuit. Hoe dit ongewenste effect te voorkomen? Dat het beding voor meer dan één uitleg vatbaar is, betekent mijns inziens dat het onvoldoende transparant is, en dat moet bij de oneerlijkheidstoets worden meegewogen, waarbij eventueel ook het enkele gebrek aan transparantie voor de kwalificatie ‘oneerlijk’ voldoende kán zijn (hiervoor ‎3.3 punt ‎l). Bij de beoordeling van het gewicht van het gebrek aan transparantie behoort mijns inziens in het bijzonder ook te worden gelet op het mogelijke effect daarvan dat de consument – onwetend met betrekking tot de juiste uitleg van het beding – van het uitoefenen van zijn rechten afziet. b.3 Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden 3.12 Het is niet eenvoudig om uit te maken wat in de zaak zoals die nu in cassatie voorligt de grenzen zijn van het prijswijzigingsbeding zoals voorwerp van de oneerlijkheidstoets. De kantonrechter spreekt in het eindvonnis consequent over artikel 19.3 van de Algemene Voorwaarden 2017 als ‘het eenzijdig wijzigingsbeding’ dat hij op oneerlijkheid toetst (rechtsoverwegingen 16, 23, 29 en 30). In dat licht meen ik dat we alle reden hebben om het dictum onder II en III aldus uit te leggen dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat artikel 19.3 (en niet ook artikel 19.4) oneerlijk is en dat door hem artikel 19.3 vernietigd is (en niet ook artikel 19.4). 3.13 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat pleit voor de lezing dat ook na het arrest van het hof de stand is dat alleen ten aanzien van artikel 19.3 voor recht is verklaard dat het oneerlijk is en dat alleen artikel 19.3 vernietigd is. Rechtsoverweging 5.6 van het arrest van het hof lijkt echter te zeggen dat vernietiging van artikel 19 lid 3 en 4 aan de orde is. De context van die overweging is intussen slechts het verweer van Vattenfall dat zich beriep op verjaring respectievelijk rechtsverwerking. Dat verweer is in cassatie niet meer aan de orde. 3.14 Het is de vraag of partijen de kwestie scherp hebben. Zouden we – ondanks het mijns inziens duidelijke vertrekpunt bij het vonnis van de kantonrechter – het toch zo willen begrijpen dat ook artikel 19 lid 4 onderdeel van het prijswijzigingsbeding is zoals voorwerp van de verklaring voor recht en de vernietiging, dan zijn daarvoor eventueel aanknopingspunten te vinden in de gedingstukken in cassatie aan beide zijden. Maar nogmaals, ik vraag mij af of partijen de kwestie scherp voor ogen hebben gehad.

3.15 De literatuur die het prijswijzigingsbeding bespreekt, luidt op dit punt in verschillende zin. Van Beuge en Van ’t Ende spreken over artikel 19.3 én 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 als één beding inzake de wijziging van leveringstarieven. De Jongh lijkt aan te geven dat artikel 19.3 betrekking heeft op de tariefwijziging en daarmee het prijswijzigingsbeding is en dat artikel 19.4 eerder ziet op de aanzeggingstermijn van de tariefwijziging. 3.16 De Geschillencommissie Energie noemt enkel artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding en niet ook artikel 19.4. De feitenrechtspraak lijkt verdeeld. Sommige rechtbanken gaan ervan uit dat het prijswijzigingsbeding bestaat uit artikel 19 lid 3 en 4. Andere rechtbanken maken enkel melding van artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding. 3.17 Mijns inziens is verdedigbaar dat artikel 19.3 en 19.4 bepalingen zijn die van elkaar kunnen worden gescheiden, omdat zij (kort gezegd) bepalingen bevatten die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kunnen worden onderworpen (hiervoor ‎3.3 punt ‎e). Wel komt dan het cumulatieve effect van beide bedingen in aanmerking. Beide bedingen houden immers hoe dan ook verband met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (hiervoor ‎3.3 punt ‎f). b.4 Tweezijdige algemene voorwaarden 3.18 Op grond van art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 worden bij de beoordeling van de oneerlijkheidstoets onder meer alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen. Ik meen dat er geen twijfel mogelijk is, dat daarmee ook de eventuele betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming en inhoud van algemene voorwaarden in aanmerking komt. Ook art. 6:233 onder a BW vermeldt de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen als relevante omstandigheid. 3.19 In Nederland stimuleert de SER Coördinatiegroep Zelfreguleringoverleg (CZ) overleg tussen consumentenorganisaties en brancheverenigingen. Het hoofddoel is het ontwikkelen van evenwichtige algemene voorwaarden voor consumenten. De SER fungeert hierin als onafhankelijke gespreksleider en facilitator. In dit verband spreekt men wel van tweezijdige algemene voorwaarden. 3.20 Algemeen neemt men aan dat tweezijdigheid van algemene voorwaarden in de zojuist bedoelde zin, bij de oneerlijkheidstoets gewicht in de schaal legt, hoewel de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming van de voorwaarden niet betekent dat bedingen uit tweezijdige algemene voorwaarden nooit oneerlijk zijn. De gedachte is dat tweezijdige algemene voorwaarden redelijker en evenwichtiger zijn vanwege de rol van consumentenorganisaties in de totstandkomingsfase van de algemene voorwaarden. Hijma formuleert het zo dat voor de rechter bij tweezijdige algemene voorwaarden minder snel grond zal bestaan voor vernietigbaarheid dan bij algemene voorwaarden die eenzijdig zijn opgesteld. 3.21 Loos heeft op dit punt met verwijzing naar Duitse rechtspraak het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten): ‘218. Met de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden tweezijdig overleg heeft plaatsgevonden, wordt bij de toetsing van die algemene voorwaarden uiteraard wel rekening gehouden. De hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, stelt dat het geheel van dergelijke tweezijdige algemene voorwaarden moet worden gezien als een op elkaar afgestemde en ‘einigermaßen ausgewogenen Ausgleich’ van de belangen van partijen, waarmee duidelijk wordt dat het resultaat van het overleg in grote lijnen redelijk en evenwichtig zal zijn. Het collectief overleg kan volgens het Bundesgerichtshof echter geen garanties bieden tegen het toch vóórkomen van onredelijk bezwarende bedingen. In Duitsland leidt het gebruik van tweezijdige algemene voorwaarden ertoe dat een beding niet zozeer op zichzelf beschouwd wordt, maar gezien wordt in het licht van de andere bedingen. De ‘overige inhoud van de overeenkomst’ krijgt daarmee bij na tweezijdig overleg tot stand gekomen algemene voorwaarden terecht een groter gewicht bij de toetsing. Het enkele feit dat de algemene voorwaarden in tweezijdig overleg zijn vastgesteld, is echter niet beslissend. 219. Het feit dat de algemene voorwaarden na tweezijdig overleg tot stand zijn gekomen, vormt mijns inziens ook geen reden voor een terughoudender toetsing. Bij de inhoudstoetsing dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of het beding redelijk is. De instemming van een belangenbehartiger is slechts een van die omstandigheden en zal in beginsel slechts een steunargument bij de toetsing kunnen vormen.’ 3.22 Ook het recente arrest Achmea/Stedin bevestigt de rol van de tweezijdigheid van algemene voorwaarden binnen de oneerlijkheidstoets. Het hof oordeelde dat het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van netbeheerder Stedin niet onredelijk bezwarend is. Het hof betrok in dat oordeel een reeks van omstandigheden, waaronder het gegeven dat de Consumentenbond bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden betrokken was geweest. Het oordeel van het hof gaf volgens uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onvoldoende gemotiveerd. 3.23 Ook in het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I is waarde gehecht aan de wijze van totstandkoming van algemene voorwaarden. Het betrof gemeentelijke erfpachtvoorwaarden die zijn vastgesteld door de gemeenteraad als democratisch gelegitimeerd orgaan. Deze omstandigheid vormt volgens uw Raad een indicatie dat de voorwaarden niet oneerlijk zijn. 3.24 De wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland komt hierna ‎3.81 e.v. aan de orde. Dan komt ook aan de orde het voorbehoud van de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: VEH) met betrekking tot artikel 19.3 (hierna ‎3.82). b.5 De blauwe lijst; in het bijzonder punt 1 onder j en l 3.25 Naar Nederlands recht zijn prijswijzigingsbedingen traditioneel als geldig aangemerkt. Op de (nationale) zwarte en grijze lijst vinden we slechts prijswijzigingsbedingen die de bevoegdheid geven tot prijsverhoging binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst zónder ontbindingsmogelijkheid voor de wederpartij (‘zwart’ op grond van art. 6:236 aanhef en onder i BW). De blauwe lijst bevat wel twee vermeldingen die van belang zijn. Het betreft de bedingen onder j en l onder punt 1, met vervolgens nadere bepalingen onder 2. 3.26 De Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt onder punt 1 onder j indicatief bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: ‘j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;’ 3.27 Punt 2 onder b zegt vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder j het volgende: ‘b) Punt j) staat niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen. Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.’ 3.28 Behalve punt 1 onder j is ook punt 1 onder l van onze zaak van belang.

3.15 De literatuur die het prijswijzigingsbeding bespreekt, luidt op dit punt in verschillende zin. Van Beuge en Van ’t Ende spreken over artikel 19.3 én 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 als één beding inzake de wijziging van leveringstarieven. De Jongh lijkt aan te geven dat artikel 19.3 betrekking heeft op de tariefwijziging en daarmee het prijswijzigingsbeding is en dat artikel 19.4 eerder ziet op de aanzeggingstermijn van de tariefwijziging. 3.16 De Geschillencommissie Energie noemt enkel artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding en niet ook artikel 19.4. De feitenrechtspraak lijkt verdeeld. Sommige rechtbanken gaan ervan uit dat het prijswijzigingsbeding bestaat uit artikel 19 lid 3 en 4. Andere rechtbanken maken enkel melding van artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding. 3.17 Mijns inziens is verdedigbaar dat artikel 19.3 en 19.4 bepalingen zijn die van elkaar kunnen worden gescheiden, omdat zij (kort gezegd) bepalingen bevatten die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kunnen worden onderworpen (hiervoor ‎3.3 punt ‎e). Wel komt dan het cumulatieve effect van beide bedingen in aanmerking. Beide bedingen houden immers hoe dan ook verband met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (hiervoor ‎3.3 punt ‎f). b.4 Tweezijdige algemene voorwaarden 3.18 Op grond van art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 worden bij de beoordeling van de oneerlijkheidstoets onder meer alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen. Ik meen dat er geen twijfel mogelijk is, dat daarmee ook de eventuele betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming en inhoud van algemene voorwaarden in aanmerking komt. Ook art. 6:233 onder a BW vermeldt de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen als relevante omstandigheid. 3.19 In Nederland stimuleert de SER Coördinatiegroep Zelfreguleringoverleg (CZ) overleg tussen consumentenorganisaties en brancheverenigingen. Het hoofddoel is het ontwikkelen van evenwichtige algemene voorwaarden voor consumenten. De SER fungeert hierin als onafhankelijke gespreksleider en facilitator. In dit verband spreekt men wel van tweezijdige algemene voorwaarden. 3.20 Algemeen neemt men aan dat tweezijdigheid van algemene voorwaarden in de zojuist bedoelde zin, bij de oneerlijkheidstoets gewicht in de schaal legt, hoewel de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming van de voorwaarden niet betekent dat bedingen uit tweezijdige algemene voorwaarden nooit oneerlijk zijn. De gedachte is dat tweezijdige algemene voorwaarden redelijker en evenwichtiger zijn vanwege de rol van consumentenorganisaties in de totstandkomingsfase van de algemene voorwaarden. Hijma formuleert het zo dat voor de rechter bij tweezijdige algemene voorwaarden minder snel grond zal bestaan voor vernietigbaarheid dan bij algemene voorwaarden die eenzijdig zijn opgesteld. 3.21 Loos heeft op dit punt met verwijzing naar Duitse rechtspraak het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten): ‘218. Met de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden tweezijdig overleg heeft plaatsgevonden, wordt bij de toetsing van die algemene voorwaarden uiteraard wel rekening gehouden. De hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, stelt dat het geheel van dergelijke tweezijdige algemene voorwaarden moet worden gezien als een op elkaar afgestemde en ‘einigermaßen ausgewogenen Ausgleich’ van de belangen van partijen, waarmee duidelijk wordt dat het resultaat van het overleg in grote lijnen redelijk en evenwichtig zal zijn. Het collectief overleg kan volgens het Bundesgerichtshof echter geen garanties bieden tegen het toch vóórkomen van onredelijk bezwarende bedingen. In Duitsland leidt het gebruik van tweezijdige algemene voorwaarden ertoe dat een beding niet zozeer op zichzelf beschouwd wordt, maar gezien wordt in het licht van de andere bedingen. De ‘overige inhoud van de overeenkomst’ krijgt daarmee bij na tweezijdig overleg tot stand gekomen algemene voorwaarden terecht een groter gewicht bij de toetsing. Het enkele feit dat de algemene voorwaarden in tweezijdig overleg zijn vastgesteld, is echter niet beslissend. 219. Het feit dat de algemene voorwaarden na tweezijdig overleg tot stand zijn gekomen, vormt mijns inziens ook geen reden voor een terughoudender toetsing. Bij de inhoudstoetsing dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of het beding redelijk is. De instemming van een belangenbehartiger is slechts een van die omstandigheden en zal in beginsel slechts een steunargument bij de toetsing kunnen vormen.’ 3.22 Ook het recente arrest Achmea/Stedin bevestigt de rol van de tweezijdigheid van algemene voorwaarden binnen de oneerlijkheidstoets. Het hof oordeelde dat het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van netbeheerder Stedin niet onredelijk bezwarend is. Het hof betrok in dat oordeel een reeks van omstandigheden, waaronder het gegeven dat de Consumentenbond bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden betrokken was geweest. Het oordeel van het hof gaf volgens uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onvoldoende gemotiveerd. 3.23 Ook in het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I is waarde gehecht aan de wijze van totstandkoming van algemene voorwaarden. Het betrof gemeentelijke erfpachtvoorwaarden die zijn vastgesteld door de gemeenteraad als democratisch gelegitimeerd orgaan. Deze omstandigheid vormt volgens uw Raad een indicatie dat de voorwaarden niet oneerlijk zijn. 3.24 De wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland komt hierna ‎3.81 e.v. aan de orde. Dan komt ook aan de orde het voorbehoud van de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: VEH) met betrekking tot artikel 19.3 (hierna ‎3.82). b.5 De blauwe lijst; in het bijzonder punt 1 onder j en l 3.25 Naar Nederlands recht zijn prijswijzigingsbedingen traditioneel als geldig aangemerkt. Op de (nationale) zwarte en grijze lijst vinden we slechts prijswijzigingsbedingen die de bevoegdheid geven tot prijsverhoging binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst zónder ontbindingsmogelijkheid voor de wederpartij (‘zwart’ op grond van art. 6:236 aanhef en onder i BW). De blauwe lijst bevat wel twee vermeldingen die van belang zijn. Het betreft de bedingen onder j en l onder punt 1, met vervolgens nadere bepalingen onder 2. 3.26 De Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt onder punt 1 onder j indicatief bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: ‘j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;’ 3.27 Punt 2 onder b zegt vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder j het volgende: ‘b) Punt j) staat niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen. Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.’ 3.28 Behalve punt 1 onder j is ook punt 1 onder l van onze zaak van belang.

Daar wordt indicatief vermeld bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: ‘l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs;’ 3.29 Punt 2 onder c en d zeggen vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder l het volgende: ‘c) De punten g), j) en l) zijn niet van toepassing op: - transacties met betrekking tot effecten, financiële instrumenten en andere produkten of diensten waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen waar de verkoper geen invloed op heeft; - overeenkomsten voor de aankoop of verkoop van vreemde valuta, reischeques of internationale in deviezen opgestelde postmandaten. d) Punt l) staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.’ 3.30 De betekenis van de blauwe lijst voor de oneerlijkheidstoets kwam hiervoor in het puntsgewijze overzicht reeds kort aan de orde. Ik voeg nog enkele korte opmerkingen toe. 3.31 Zojuist bleek dat de lijst uit twee punten bestaat, waarbij punt 2 de draagwijdte van de vermelding van sommige bedingen bij punt 1 beperkt. Zoals de vermelding van een beding bij punt 1 indicatief is, zo moet ook de vermelding van een categorie van bedingen bij punt 2 als indicatief worden opgevat. Collega Wissink heeft dit aldus onder woorden gebracht dat een beding waarin alle elementen van punt 1 aanwezig zijn, een grotere kans heeft op oneerlijkheid (groter dan zonder de vermelding op de blauwe lijst), terwijl een beding waarin alle elementen uit punt 2 aanwezig zijn juist een kleinere kans op oneerlijkheid heeft. Uiteindelijk is de open norm van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 in het licht van de omstandigheden van het geval beslissend. 3.32 Ik merk nog op dat door Van ’t Ende empirisch onderzoek is gedaan naar de rol van de blauwe lijst in de Nederlandse feitenrechtspraak. Uit dat onderzoek blijkt dat rechters in de praktijk veel belang toekennen aan de blauwe lijst. Het ontlokt de auteur zelfs de uitspraak dat de blauwe lijst in de feitenrechtspraak effectief als grijze of (bijna) zwarte lijst lijkt te functioneren. De verleiding bestaat om dit laatste (mede) normatief op te vatten. Dat zou echter mijns inziens niet juist zijn. De blauwe lijst draagt volgens de richtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie nu eenmaal niet meer dan een indicatief karakter. Het is verwarrend om aan kwantitatieve gegevens (bedingen op de blauwe lijst zijn in de praktijk zeer vaak of zelfs bijna altijd oneerlijk) ook een nadere formulering van de norm te willen ontlenen. Het lijkt mij verstandiger om te blijven bij de in het puntsgewijze overzicht hiervoor ‎3.3 onder ‎k reeds beschreven leer dat de vermelding op de lijst als een wezenlijk aspect moet worden meegewogen, maar dat tegelijk het oordeel dat een beding in de context die aan de orde is een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. b.6 Het transparantievereiste 3.33 Het transparantievereiste is opgenomen in art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW. Het houdt in dat de gebruiker er voor moet zorgdragen dat zijn algemene voorwaarden voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn voor de consument. Het transparantievereiste moet vanuit oogpunt van consumentenbescherming ruim worden opgevat. De bescherming is namelijk gebaseerd op het idee dat de consument zich tegenover de gebruiker in een zwakke positie bevindt, omdat de consument in de regel over minder informatie beschikt dan de gebruiker. 3.34 Het transparantievereiste heeft drie functies. Op de eerste plaats zijn enkel transparante kernbedingen uitgesloten van de oneerlijkheidstoets. Op de tweede plaats speelt het transparantievereiste een rol binnen de oneerlijkheidstoets. Op de derde plaats kan schending van het transparantievereiste tot toepassing van uitleg contra proferentem leiden . 3.35 Het transparantievereiste valt uiteen in een formele en een materiële component. Formele transparantie wil zeggen dat het beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moet zijn. Hierbij spelen bijvoorbeeld een rol de visuele presentatie, de vraag of een overeenkomst logisch is gestructureerd en de vraag of bedingen zijn opgenomen in een context waarin hun aanwezigheid redelijkerwijs kan worden verwacht. 3.36 Bij materiële transparantie gaat het veeleer om de vraag of de consument in staat is gesteld om de werkelijke gevolgen van een beding te begrijpen. Het is vereist dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van een beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen van een beding in te schatten. 3.37 De rechter moet de naleving van het transparantievereiste beoordelen aan de hand van de informatie waarover de gebruiker beschikte op de dag waarop hij de overeenkomst met de consument sloot. Uw Raad heeft aangegeven dat een gebruiker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid moet verschaffen als nodig is. 3.38 Volgens het Hof van Justitie van de EU kan de gebruiker van algemene voorwaarden op grond van het transparantievereiste informatieplichten hebben ten opzichte van een consument. Dit geldt bijvoorbeeld in het geval van een hypothecaire lening met een variabel rentetarief berekend op basis van een index. In dit verband heeft het Hof van Justitie overwogen dat van de gebruiker niet kan worden verlangd dat hij precieze informatie verstrekt over de financiële gevolgen van wijzigingen van het rentetarief tijdens de looptijd van de overeenkomst, aangezien de wijzigingen afhankelijk zijn van onvoorziene toekomstige gebeurtenissen waarop de gebruiker geen invloed kan uitoefenen. Daar staat tegenover dat van een gebruiker wel wordt verwacht dat hij informatie verstrekt over evolutie in het verleden van de index op basis waarvan het rentetarief is berekend. Een beding in een overeenkomst met een advocaat waarin uitsluitend het uurtarief van de advocaat naar voren komt, zonder dat enige verdere indicatie wordt gegeven over het totaal van het aan de consument in rekening te brengen bedrag, voldoet niet aan het transparantievereiste. 3.39 Uit het transparantievereiste kan een verplichting voortvloeien voor een gebruiker om een consument te waarschuwen voor bijzondere risico’s die voortvloeien uit een beding, zoals bij een kredietovereenkomst met aflossingsverplichting in vreemde valuta. Bij deze kredietovereenkomsten in vreemde valuta gelden in het kader van het transparantievereiste nog aanvullende eisen. In dit soort overeenkomsten is de ene valuta rekenmunt en de andere betaalmunt en daarom draagt de consument een wisselkoersrisico. Volgens het Hof van Justitie van de EU kan een gebruiker voldoen aan het transparantievereiste door simulaties of rekenvoorbeelden op te nemen. Er is slechts voldaan aan het transparantievereiste indien een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument begrijpt dat schommelingen in de wisselkoers negatieve gevolgen kunnen hebben voor zijn financiële verplichtingen. Daarnaast is vereist dat de consument begrijpt aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld ingeval de munt waarin hij zijn inkomsten ontvangt aanzienlijk daalt ten opzichte van de rekenmunt. 3.40 Volgens het Hof van Justitie kunnen becijferde simulaties nuttige informatie bevatten indien zij zijn gebaseerd op voldoende en juiste gegevens, en indien zij objectieve beoordelingen bevatten die op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument worden medegedeeld.

Daar wordt indicatief vermeld bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: ‘l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs;’ 3.29 Punt 2 onder c en d zeggen vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder l het volgende: ‘c) De punten g), j) en l) zijn niet van toepassing op: - transacties met betrekking tot effecten, financiële instrumenten en andere produkten of diensten waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen waar de verkoper geen invloed op heeft; - overeenkomsten voor de aankoop of verkoop van vreemde valuta, reischeques of internationale in deviezen opgestelde postmandaten. d) Punt l) staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.’ 3.30 De betekenis van de blauwe lijst voor de oneerlijkheidstoets kwam hiervoor in het puntsgewijze overzicht reeds kort aan de orde. Ik voeg nog enkele korte opmerkingen toe. 3.31 Zojuist bleek dat de lijst uit twee punten bestaat, waarbij punt 2 de draagwijdte van de vermelding van sommige bedingen bij punt 1 beperkt. Zoals de vermelding van een beding bij punt 1 indicatief is, zo moet ook de vermelding van een categorie van bedingen bij punt 2 als indicatief worden opgevat. Collega Wissink heeft dit aldus onder woorden gebracht dat een beding waarin alle elementen van punt 1 aanwezig zijn, een grotere kans heeft op oneerlijkheid (groter dan zonder de vermelding op de blauwe lijst), terwijl een beding waarin alle elementen uit punt 2 aanwezig zijn juist een kleinere kans op oneerlijkheid heeft. Uiteindelijk is de open norm van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 in het licht van de omstandigheden van het geval beslissend. 3.32 Ik merk nog op dat door Van ’t Ende empirisch onderzoek is gedaan naar de rol van de blauwe lijst in de Nederlandse feitenrechtspraak. Uit dat onderzoek blijkt dat rechters in de praktijk veel belang toekennen aan de blauwe lijst. Het ontlokt de auteur zelfs de uitspraak dat de blauwe lijst in de feitenrechtspraak effectief als grijze of (bijna) zwarte lijst lijkt te functioneren. De verleiding bestaat om dit laatste (mede) normatief op te vatten. Dat zou echter mijns inziens niet juist zijn. De blauwe lijst draagt volgens de richtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie nu eenmaal niet meer dan een indicatief karakter. Het is verwarrend om aan kwantitatieve gegevens (bedingen op de blauwe lijst zijn in de praktijk zeer vaak of zelfs bijna altijd oneerlijk) ook een nadere formulering van de norm te willen ontlenen. Het lijkt mij verstandiger om te blijven bij de in het puntsgewijze overzicht hiervoor ‎3.3 onder ‎k reeds beschreven leer dat de vermelding op de lijst als een wezenlijk aspect moet worden meegewogen, maar dat tegelijk het oordeel dat een beding in de context die aan de orde is een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. b.6 Het transparantievereiste 3.33 Het transparantievereiste is opgenomen in art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW. Het houdt in dat de gebruiker er voor moet zorgdragen dat zijn algemene voorwaarden voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn voor de consument. Het transparantievereiste moet vanuit oogpunt van consumentenbescherming ruim worden opgevat. De bescherming is namelijk gebaseerd op het idee dat de consument zich tegenover de gebruiker in een zwakke positie bevindt, omdat de consument in de regel over minder informatie beschikt dan de gebruiker. 3.34 Het transparantievereiste heeft drie functies. Op de eerste plaats zijn enkel transparante kernbedingen uitgesloten van de oneerlijkheidstoets. Op de tweede plaats speelt het transparantievereiste een rol binnen de oneerlijkheidstoets. Op de derde plaats kan schending van het transparantievereiste tot toepassing van uitleg contra proferentem leiden . 3.35 Het transparantievereiste valt uiteen in een formele en een materiële component. Formele transparantie wil zeggen dat het beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moet zijn. Hierbij spelen bijvoorbeeld een rol de visuele presentatie, de vraag of een overeenkomst logisch is gestructureerd en de vraag of bedingen zijn opgenomen in een context waarin hun aanwezigheid redelijkerwijs kan worden verwacht. 3.36 Bij materiële transparantie gaat het veeleer om de vraag of de consument in staat is gesteld om de werkelijke gevolgen van een beding te begrijpen. Het is vereist dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van een beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen van een beding in te schatten. 3.37 De rechter moet de naleving van het transparantievereiste beoordelen aan de hand van de informatie waarover de gebruiker beschikte op de dag waarop hij de overeenkomst met de consument sloot. Uw Raad heeft aangegeven dat een gebruiker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid moet verschaffen als nodig is. 3.38 Volgens het Hof van Justitie van de EU kan de gebruiker van algemene voorwaarden op grond van het transparantievereiste informatieplichten hebben ten opzichte van een consument. Dit geldt bijvoorbeeld in het geval van een hypothecaire lening met een variabel rentetarief berekend op basis van een index. In dit verband heeft het Hof van Justitie overwogen dat van de gebruiker niet kan worden verlangd dat hij precieze informatie verstrekt over de financiële gevolgen van wijzigingen van het rentetarief tijdens de looptijd van de overeenkomst, aangezien de wijzigingen afhankelijk zijn van onvoorziene toekomstige gebeurtenissen waarop de gebruiker geen invloed kan uitoefenen. Daar staat tegenover dat van een gebruiker wel wordt verwacht dat hij informatie verstrekt over evolutie in het verleden van de index op basis waarvan het rentetarief is berekend. Een beding in een overeenkomst met een advocaat waarin uitsluitend het uurtarief van de advocaat naar voren komt, zonder dat enige verdere indicatie wordt gegeven over het totaal van het aan de consument in rekening te brengen bedrag, voldoet niet aan het transparantievereiste. 3.39 Uit het transparantievereiste kan een verplichting voortvloeien voor een gebruiker om een consument te waarschuwen voor bijzondere risico’s die voortvloeien uit een beding, zoals bij een kredietovereenkomst met aflossingsverplichting in vreemde valuta. Bij deze kredietovereenkomsten in vreemde valuta gelden in het kader van het transparantievereiste nog aanvullende eisen. In dit soort overeenkomsten is de ene valuta rekenmunt en de andere betaalmunt en daarom draagt de consument een wisselkoersrisico. Volgens het Hof van Justitie van de EU kan een gebruiker voldoen aan het transparantievereiste door simulaties of rekenvoorbeelden op te nemen. Er is slechts voldaan aan het transparantievereiste indien een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument begrijpt dat schommelingen in de wisselkoers negatieve gevolgen kunnen hebben voor zijn financiële verplichtingen. Daarnaast is vereist dat de consument begrijpt aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld ingeval de munt waarin hij zijn inkomsten ontvangt aanzienlijk daalt ten opzichte van de rekenmunt. 3.40 Volgens het Hof van Justitie kunnen becijferde simulaties nuttige informatie bevatten indien zij zijn gebaseerd op voldoende en juiste gegevens, en indien zij objectieve beoordelingen bevatten die op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument worden medegedeeld.

3.41 Richtlijn 93/13 zegt niet uitdrukkelijk wat de consequentie is van een schending van het transparantievereiste. Uit het enkele gebrek aan transparantie kán volgen dat een beding oneerlijk is. Een regel volgens welke dit ook stééds het geval zou moeten zijn, bestaat echter niet. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is het transparantievereiste één van de elementen waar de nationale rechter bij de oneerlijkheidstoets rekening mee moet houden. Door uw Raad is benadrukt dat een schending van het transparantievereiste niet noodzakelijkerwijs betekent dat een beding onredelijk bezwarend is. 3.42 Afgaande op rechtsvergelijkende bronnen is de situatie in sommige lidstaten van de EU anders. In Duitsland zou een schending van het transparantievereiste in de praktijk neerkomen op oneerlijkheid van een beding en in Oostenrijk en Hongarije zou een intransparant beding zelfs zonder meer oneerlijk zijn. Het is intussen de vraag of zulke algemene signaleringen een totaalbeeld bieden van hoe het in de genoemde landen werkelijk is. Uit de rechtspraak van het Bundesgerichtshof noteer ik bijvoorbeeld ook de volgende drie overwegingen/beslissingen:  Wijzigingsbedingen behoeven niet zo concreet te zijn dat alle eventualiteiten zijn ondervangen en er in individuele gevallen geen ruimte is voor twijfel.  Bij de invulling van het transparantievereiste speelt de complexiteit van de materie en het wettelijke kader een rol.  De gebruiker schendt het transparantievereiste niet op basis van de enkele omstandigheid dat het beding duidelijker en begrijpelijker geformuleerd had kunnen worden. 3.43 Voor het Nederlandse recht heeft Loos gepleit voor een omkering van de bewijslast in het geval van intransparantie, vergelijkbaar met de werking van de grijze lijst van art. 6:237 BW. Ik betwijfel of dit laatste werkelijk iets zou toevoegen. Waar een gebrek aan transparantie van het beding van wezenlijke betekenis is voor de oneerlijkheidstoets, vergt een beslissing van de rechter volgens welke een niet-transparant beding toch niet oneerlijk is, mijns inziens in het algemeen een bijzondere motivering. Reeds daaruit volgt dat de gebruiker van een niet-transparant beding in beginsel op achterstand staat. c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over prijswijzigingsbedingen. 3.44 Het Hof van Justitie van de EU heeft zich enkele malen over prijswijzigingsbedingen uitgesproken. Het spreekt vanzelf dat die rechtspraak voor onze zaak van belang is. 3.45 Het arrest Invitel betreft vaste telecomdiensten. De aanbieder van die diensten heeft de mogelijkheid op basis van een beding in haar algemene voorwaarden om ongespecificeerde extra kosten bij de consument in rekening te brengen wanneer de consument kiest voor betaling per acceptgiro. 3.46 Ik geef enkele kernoverwegingen uit het arrest weer: ‘24 Wat een contractueel beding betreft dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de aan de consument te verstrekken dienst, moet worden opgemerkt dat gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn met name de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast moet worden uiteengezet, waarbij de consument het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. (…) 26 Hoewel de betrokken bijlage niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, vormt zij evenwel een wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. In casu kan op basis van de lezing van de in punt 24 van het onderhavige arrest bedoelde bepalingen in de bijlage bij de richtlijn worden vastgesteld dat, met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen. (…) 28 In het kader van de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter in de zin van artikel 3 van de richtlijn is het bijgevolg van wezenlijk belang dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien. (…) 30 Het staat aan de nationale rechter om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn te beoordelen of een beding als dat aan de orde in het hoofdgeding, oneerlijk is. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen. 31. In het licht van de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het aan de nationale rechter staat om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding dat in de AV van consumentenovereenkomsten voorkomt en waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder evenwel duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV komen, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.’ 3.47 De zaak RWE Vertrieb betreft een beding in de algemene voorwaarden van een Duitse gasleverancier die deze het recht geeft om de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van de wijziging. De Duitse rechter vraagt onder meer aan het Hof van Justitie van de EU of dit beding de oneerlijkheidstoets doorstaat wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten een redelijke tijd vooraf van de prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden. 3.48 Onder meer uit punt 2, sub b, tweede alinea, en d, van de blauwe lijst (hiervoor ‎3.27 en ‎3.29) leidt het Hof van Justitie af dat de Europese regelgever bij langlopende overeenkomsten, zoals gasleveringsovereenkomsten, erkent dat de leverancier een rechtmatig belang heeft om de prijs te kunnen wijzigen. Onder verwijzing naar Invitel geeft het Hof van Justitie aan dat het van wezenlijk belang is of de overeenkomst de reden voor en wijze van aanpassing van de kosten transparant specificeert en daarnaast of consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten.

3.41 Richtlijn 93/13 zegt niet uitdrukkelijk wat de consequentie is van een schending van het transparantievereiste. Uit het enkele gebrek aan transparantie kán volgen dat een beding oneerlijk is. Een regel volgens welke dit ook stééds het geval zou moeten zijn, bestaat echter niet. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is het transparantievereiste één van de elementen waar de nationale rechter bij de oneerlijkheidstoets rekening mee moet houden. Door uw Raad is benadrukt dat een schending van het transparantievereiste niet noodzakelijkerwijs betekent dat een beding onredelijk bezwarend is. 3.42 Afgaande op rechtsvergelijkende bronnen is de situatie in sommige lidstaten van de EU anders. In Duitsland zou een schending van het transparantievereiste in de praktijk neerkomen op oneerlijkheid van een beding en in Oostenrijk en Hongarije zou een intransparant beding zelfs zonder meer oneerlijk zijn. Het is intussen de vraag of zulke algemene signaleringen een totaalbeeld bieden van hoe het in de genoemde landen werkelijk is. Uit de rechtspraak van het Bundesgerichtshof noteer ik bijvoorbeeld ook de volgende drie overwegingen/beslissingen:  Wijzigingsbedingen behoeven niet zo concreet te zijn dat alle eventualiteiten zijn ondervangen en er in individuele gevallen geen ruimte is voor twijfel.  Bij de invulling van het transparantievereiste speelt de complexiteit van de materie en het wettelijke kader een rol.  De gebruiker schendt het transparantievereiste niet op basis van de enkele omstandigheid dat het beding duidelijker en begrijpelijker geformuleerd had kunnen worden. 3.43 Voor het Nederlandse recht heeft Loos gepleit voor een omkering van de bewijslast in het geval van intransparantie, vergelijkbaar met de werking van de grijze lijst van art. 6:237 BW. Ik betwijfel of dit laatste werkelijk iets zou toevoegen. Waar een gebrek aan transparantie van het beding van wezenlijke betekenis is voor de oneerlijkheidstoets, vergt een beslissing van de rechter volgens welke een niet-transparant beding toch niet oneerlijk is, mijns inziens in het algemeen een bijzondere motivering. Reeds daaruit volgt dat de gebruiker van een niet-transparant beding in beginsel op achterstand staat. c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over prijswijzigingsbedingen. 3.44 Het Hof van Justitie van de EU heeft zich enkele malen over prijswijzigingsbedingen uitgesproken. Het spreekt vanzelf dat die rechtspraak voor onze zaak van belang is. 3.45 Het arrest Invitel betreft vaste telecomdiensten. De aanbieder van die diensten heeft de mogelijkheid op basis van een beding in haar algemene voorwaarden om ongespecificeerde extra kosten bij de consument in rekening te brengen wanneer de consument kiest voor betaling per acceptgiro. 3.46 Ik geef enkele kernoverwegingen uit het arrest weer: ‘24 Wat een contractueel beding betreft dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de aan de consument te verstrekken dienst, moet worden opgemerkt dat gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn met name de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast moet worden uiteengezet, waarbij de consument het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. (…) 26 Hoewel de betrokken bijlage niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, vormt zij evenwel een wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. In casu kan op basis van de lezing van de in punt 24 van het onderhavige arrest bedoelde bepalingen in de bijlage bij de richtlijn worden vastgesteld dat, met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen. (…) 28 In het kader van de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter in de zin van artikel 3 van de richtlijn is het bijgevolg van wezenlijk belang dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien. (…) 30 Het staat aan de nationale rechter om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn te beoordelen of een beding als dat aan de orde in het hoofdgeding, oneerlijk is. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen. 31. In het licht van de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het aan de nationale rechter staat om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding dat in de AV van consumentenovereenkomsten voorkomt en waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder evenwel duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV komen, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.’ 3.47 De zaak RWE Vertrieb betreft een beding in de algemene voorwaarden van een Duitse gasleverancier die deze het recht geeft om de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van de wijziging. De Duitse rechter vraagt onder meer aan het Hof van Justitie van de EU of dit beding de oneerlijkheidstoets doorstaat wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten een redelijke tijd vooraf van de prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden. 3.48 Onder meer uit punt 2, sub b, tweede alinea, en d, van de blauwe lijst (hiervoor ‎3.27 en ‎3.29) leidt het Hof van Justitie af dat de Europese regelgever bij langlopende overeenkomsten, zoals gasleveringsovereenkomsten, erkent dat de leverancier een rechtmatig belang heeft om de prijs te kunnen wijzigen. Onder verwijzing naar Invitel geeft het Hof van Justitie aan dat het van wezenlijk belang is of de overeenkomst de reden voor en wijze van aanpassing van de kosten transparant specificeert en daarnaast of consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten.

Het verzuim om voor de sluiting van de overeenkomst de consument hierover te informeren kan in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden. Het Hof van Justitie geeft aan dat tegenover het rechtmatige belang van de gebruiker om zich in te dekken tegen een wijziging van de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument staat om de gevolgen van een dergelijke wijziging voor de toekomst te kunnen inschatten. 3.49 Ik citeer het arrest: ‘53. Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren. 54. Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen. 55. Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord als volgt: - De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: - de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en - de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen. - Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.’ 3.50 Het Hof van Justitie verwijst in rechtsoverweging 54 uitdrukkelijk naar de conclusie van A-G Trstenjak onder 85. Ik citeer die overweging met enkele voorafgaande overwegingen (onderstrepingen toegevoegd): ‘82. Punt 1, sub j, van de bijlage bij artikel 3, lid 3, van richtlijn 93/13 noemt als een factor waardoor een beding in een overeenkomst waarover niet is onderhandeld, als oneerlijk kan worden aangemerkt, dat een verkoper contractuele bedingen eenzijdig en zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden kan wijzigen, waarbij de mogelijkheid tot opzegging niet wordt vermeld. Aangezien de energieleverancier in § 4 AVBGasV geen redenen voor een prijswijziging noemt, kan uit deze bepaling geen compensatiemogelijkheid worden afgeleid. 83. Dit is anders in het geval van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13, dat de bepalingen van punt 1, sub j, in zoverre beperkt dat bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd een wijzigingsrecht van de verkoper wordt aanvaard mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst op te zeggen. 84. Onlangs heeft het Hof in het arrest Invitel echter vastgesteld dat een contractueel beding dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de overeenkomst, in de regel alleen aan de vereisten van punt 1, sub j, alsmede punt 2, sub b, voldoet, als de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast, wordt aangegeven, waarbij de consument tevens het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. Dit uitgangspunt geldt volgens de uitdrukkelijke vaststelling van het Hof zonder uitzondering, dus ook niet voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd in de zin van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13. Om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat een eventuele schending van de transparantieplicht kan worden gecompenseerd door de mogelijkheid de overeenkomst op te zeggen. Door deze bepaling heeft de wetgever slechts rekening gehouden met het te beschermen belang van de verkoper, van wie, juist ook bij duurovereenkomsten, niet kan worden verlangd om voor onbepaalde tijd vast te houden aan op een gegeven moment vastgelegde contractuele bedingen. Het eveneens te beschermen belang van de consument ten aanzien van deze wijzigingen wordt gewaarborgd door de verplichting van de verkoper om wijzigingen tijdig bekend te maken en door de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen. Met name door de verplichting van de verkoper tot tijdige bekendmaking beschikt de consument over een redelijke bedenktijd waarbinnen hij – onder meer door andere aanbiedingen te vergelijken – kan beslissen of hij de bestaande overeenkomst onder de gewijzigde voorwaarden wil voortzetten of dat hij een overeenkomst met een andere partij wil sluiten . 85. Volgens het doel en de strekking van de uitzondering in de tweede zin van punt 2, sub b, van de bijlage is bovendien vereist dat de consument niet slechts een formeel opzeggingsrecht heeft, maar ook dat dit – na een redelijke bedenktijd – feitelijk kan worden uitgeoefend. Want volgens de boven beschreven belangenafweging kan de mogelijkheid van een eenzijdige prijsverhoging door de gebruiker van een beding slechts worden gerechtvaardigd door een redelijke bescherming van de consument door middel van de mogelijkheid om de overeenkomst gezien deze gewijzigde omstandigheden niet voort te zetten. Uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter kan echter worden afgeleid dat een dergelijke feitelijke opzeggingsmogelijkheid ontbrak, net als een verplichting van de verkoper om de prijsverhoging zo tijdig bekend te maken dat de consument mogelijke alternatieven in overweging kon nemen. Veeleer was de liberalisering van de markt voor aardgas nog niet voldoende gevorderd zodat er geen andere gasleverancier was die in plaats van verweerster aardgas aan de consument had kunnen leveren.

Het verzuim om voor de sluiting van de overeenkomst de consument hierover te informeren kan in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden. Het Hof van Justitie geeft aan dat tegenover het rechtmatige belang van de gebruiker om zich in te dekken tegen een wijziging van de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument staat om de gevolgen van een dergelijke wijziging voor de toekomst te kunnen inschatten. 3.49 Ik citeer het arrest: ‘53. Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren. 54. Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen. 55. Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord als volgt: - De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: - de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en - de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen. - Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.’ 3.50 Het Hof van Justitie verwijst in rechtsoverweging 54 uitdrukkelijk naar de conclusie van A-G Trstenjak onder 85. Ik citeer die overweging met enkele voorafgaande overwegingen (onderstrepingen toegevoegd): ‘82. Punt 1, sub j, van de bijlage bij artikel 3, lid 3, van richtlijn 93/13 noemt als een factor waardoor een beding in een overeenkomst waarover niet is onderhandeld, als oneerlijk kan worden aangemerkt, dat een verkoper contractuele bedingen eenzijdig en zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden kan wijzigen, waarbij de mogelijkheid tot opzegging niet wordt vermeld. Aangezien de energieleverancier in § 4 AVBGasV geen redenen voor een prijswijziging noemt, kan uit deze bepaling geen compensatiemogelijkheid worden afgeleid. 83. Dit is anders in het geval van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13, dat de bepalingen van punt 1, sub j, in zoverre beperkt dat bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd een wijzigingsrecht van de verkoper wordt aanvaard mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst op te zeggen. 84. Onlangs heeft het Hof in het arrest Invitel echter vastgesteld dat een contractueel beding dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de overeenkomst, in de regel alleen aan de vereisten van punt 1, sub j, alsmede punt 2, sub b, voldoet, als de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast, wordt aangegeven, waarbij de consument tevens het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. Dit uitgangspunt geldt volgens de uitdrukkelijke vaststelling van het Hof zonder uitzondering, dus ook niet voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd in de zin van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13. Om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat een eventuele schending van de transparantieplicht kan worden gecompenseerd door de mogelijkheid de overeenkomst op te zeggen. Door deze bepaling heeft de wetgever slechts rekening gehouden met het te beschermen belang van de verkoper, van wie, juist ook bij duurovereenkomsten, niet kan worden verlangd om voor onbepaalde tijd vast te houden aan op een gegeven moment vastgelegde contractuele bedingen. Het eveneens te beschermen belang van de consument ten aanzien van deze wijzigingen wordt gewaarborgd door de verplichting van de verkoper om wijzigingen tijdig bekend te maken en door de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen. Met name door de verplichting van de verkoper tot tijdige bekendmaking beschikt de consument over een redelijke bedenktijd waarbinnen hij – onder meer door andere aanbiedingen te vergelijken – kan beslissen of hij de bestaande overeenkomst onder de gewijzigde voorwaarden wil voortzetten of dat hij een overeenkomst met een andere partij wil sluiten . 85. Volgens het doel en de strekking van de uitzondering in de tweede zin van punt 2, sub b, van de bijlage is bovendien vereist dat de consument niet slechts een formeel opzeggingsrecht heeft, maar ook dat dit – na een redelijke bedenktijd – feitelijk kan worden uitgeoefend. Want volgens de boven beschreven belangenafweging kan de mogelijkheid van een eenzijdige prijsverhoging door de gebruiker van een beding slechts worden gerechtvaardigd door een redelijke bescherming van de consument door middel van de mogelijkheid om de overeenkomst gezien deze gewijzigde omstandigheden niet voort te zetten. Uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter kan echter worden afgeleid dat een dergelijke feitelijke opzeggingsmogelijkheid ontbrak, net als een verplichting van de verkoper om de prijsverhoging zo tijdig bekend te maken dat de consument mogelijke alternatieven in overweging kon nemen. Veeleer was de liberalisering van de markt voor aardgas nog niet voldoende gevorderd zodat er geen andere gasleverancier was die in plaats van verweerster aardgas aan de consument had kunnen leveren.

Ook werden de prijsverhogingen volgens de bepalingen van de AVBGasV na hun bekendmaking meteen van kracht, waardoor het niet alleen ontbrak aan de in de richtlijn voorziene bedenktijd van de consument, maar ook aan de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen voordat de prijsverhogingen, zelfs al voor een korte periode tot de eventuele opzegging, konden worden doorberekend .’ 3.51 Naar aanleiding van deze rechtspraak is in de literatuur gediscussieerd over de vraag of sprake is van alternatieve dan wel cumulatieve eisen die het Hof van Justitie van de EU aan prijswijzigingsbeding stelt. Volgens Jongeneel moet de gebruiker óf de gronden voor de wijziging óf een reële opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst opnemen. Loos zegt dat dit een wenselijke lezing is maar dat hij voor die lezing in de arresten Invitel en RWE Vertrieb geen aanknopingspunten ziet. Hij spreekt over ‘cumulatieve voorwaarden’ voor prijswijzigingsbedingen. (Ook) Van ’t Ende en Knops spreken over ‘cumulatieve eisen’ voor de eerlijkheid van prijswijzigingsbedingen. 3.52 Collega Wissink zegt over deze discussie het volgende: ‘7.5.5 Naar mijn mening volgt uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb niet dat de door het HvJEU benadrukte elementen moeten worden gezien als cumulatieve vereisten waaraan ieder wijzigingsbeding moet voldoen om als eerlijk te kunnen worden aangemerkt. Uit Invitel (punten 26 en 31) volgt dat met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de kosten konden worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over een opzeggingsrecht beschikten, en dat de rechter dit dus met name moet nagaan . In RWE Vertrieb spreekt het HvJEU weliswaar van “ strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting ” (punt 53), maar de beantwoording van de prejudiciële vraag laat zien dat bij de beoordeling wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht en de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen, en voorts dat de verwijzende rechter bij deze beoordeling rekening moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval (punt 55).’ 3.53 Volgens het voorgaande zijn bij de beoordeling van een prijswijzigingsbeding dus zowel de transparantie van de redenen voor de wijziging van de prijs als het bestaan van een reële opzeggingsmogelijkheid van wezenlijk belang, zonder dat kan worden gesproken van (cumulatieve) voorwaarden of vereisten voor niet-oneerlijkheid. Bij de vraag of een reële opzeggingsmogelijkheid bestaat spelen mijns inziens ten minste drie nadere gezichtspunten een rol. In de eerste plaats de tijdigheid van de aankondiging van de prijswijziging. Als een consument kort voor een wijziging wordt geïnformeerd, is hij mogelijk niet goed in staat om de gevolgen van de wijziging in kaart te brengen, evenals in hoeverre hij na opzegging gunstiger af is. In de tweede plaats komt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid in aanmerking of de consument in het geval van opzegging nog voor enige tijd aan de nieuwe prijs gebonden is of niet. Ten derde speelt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid gelet op RWE Vertrieb mee in hoeverre het door concurrentie op de markt feitelijk mogelijk is om van energieleverancier te veranderen, evenals de kosten en tijd die het de consument kost om bij een andere energieleverancier terecht te kunnen. Dit alles behoort bij een prijswijzigingsbeding bij het uitvoeren van de oneerlijkheidstoets in onderlinge samenhang te worden gewogen. 3.54 Ik sprak zojuist over ‘ten minste drie nadere gezichtspunten’. Dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking komen (hiervoor ‎3.3 punt ‎g), geldt immers onverkort voor prijswijzigingsbedingen. Terecht heeft uw Raad dit herhaald benadrukt. In het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I speelde onder meer een rol dat de bevoegdheid tot wijziging van de erfpachtscanon een achtergrond had in het beleid van de gemeente als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen en dat de voorwaarden werden getoetst door de gemeenteraad als democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan, de gebondenheid van de gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het doel waarmee zij de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. In het arrest Euriborhypotheken lag compensatie voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag bovenop de Euribor-rente te wijzigen, potentieel besloten in de rechten van de leningnemer om de Euribor-lening gedurende de looptijd vrijwel in alle gevallen zonder kosten om te zetten in een andere rentevorm en om de lening op ieder moment zonder significante kosten geheel of gedeeltelijk af te lossen. d. De energiemarkt, de regulering van die markt en de rol van de ACM d.1 De Nederlandse energiemarkt 3.55 Per 1 april 2026 is Vattenfall de grootste aanbieder op de Nederlandse energiemarkt met een marktaandeel van 20-25%. Daarna komen Eneco en Essent met 15-20%, gevolgd door Budget Energie, Energiedirect.nl en Greenchoice met 5-10%. Volgens onderzoek van het agentschap van energie-toezichthouders European Union Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) is de Nederlandse retailmarkt voor energie een van de meest competitieve in Europa. De lage concentratie van energieleveranciers draagt bij aan scherpe prijzen voor kleinverbruikers. d.2 Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet 3.56 De zaak bevindt zich op het snijvlak van het energierecht en het verbintenissenrecht. In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) en de Gaswet staat niet het begrip ‘consument’ centraal, maar ‘kleinverbruiker’. Beide wetten zijn per 1 januari 2026 vervangen door de Energiewet, welke spreekt over een ‘eindafnemer met kleine aansluiting’. De Elektriciteits- en Gaswet, evenals de Energiewet, vormen een implementatie van diverse Europese richtlijnen. 3.57 Bij zowel het begrip ‘kleinverbruiker’ als dat van ‘eindafnemer met kleine aansluiting’ gaat het om afnemers met een elektriciteitsaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3 x 80 Ampère en/of een gasaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 40m³ per uur. In de context van de regulering door het energierecht spreek ik hierna hoofdzakelijk over ‘kleinverbruiker’. Daarbij moeten we ons echter steeds realiseren dat Richtlijn 93/13 alleen consumenten beschermt, dat wil zeggen natuurlijke personen die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelen voor doeleinden die buiten hun eventuele bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Consumenten zullen steeds of vrijwel steeds ‘kleinverbruiker’ zijn in de zin van het energierecht, maar andersom zijn kleinverbruikers in de zin van het energierecht niet steeds ook ‘consument’. Op onder meer kleine ondernemers is dus in beginsel niet van toepassing wat ik hierna over de oneerlijkheidstoets van het prijswijzigingsbeding zeg, ook als zij wel onder het begrip ‘kleinverbruiker’ van het energierecht vallen. 3.58 Energieleveranciers hebben voor de levering van elektriciteit en/of gas aan kleinverbruikers op de Nederlandse energiemarkt een vergunning nodig van de ACM (art. 95a lid 1 Elektriciteitswet en art. 43 lid 1 Gaswet ). Op deze markt hebben vele tientallen aanbieders een zodanige vergunning. 3.59 Ten opzichte van kleinverbruikers geldt voor energieleveranciers in het algemeen een wettelijke contracteerplicht (art. 44 Gaswet, art. 95b Elektriciteitswet). Op deze contracteerplicht bestaan slechts enkele uitzonderingen, zoals wanbetaling door de kleinverbruiker of capaciteitsproblemen. 3.60 De mogelijkheden om een energieleveringsovereenkomst met een kleinverbruiker op te zeggen zijn voor energieleveranciers zeer beperkt. Opzegging van de zijde van de leverancier is beperkt tot gevallen van wanbetaling, fraude of misbruik door de kleinverbruiker. Dit is een verregaande afwijking van het uitgangspunt dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar zijn.

Ook werden de prijsverhogingen volgens de bepalingen van de AVBGasV na hun bekendmaking meteen van kracht, waardoor het niet alleen ontbrak aan de in de richtlijn voorziene bedenktijd van de consument, maar ook aan de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen voordat de prijsverhogingen, zelfs al voor een korte periode tot de eventuele opzegging, konden worden doorberekend .’ 3.51 Naar aanleiding van deze rechtspraak is in de literatuur gediscussieerd over de vraag of sprake is van alternatieve dan wel cumulatieve eisen die het Hof van Justitie van de EU aan prijswijzigingsbeding stelt. Volgens Jongeneel moet de gebruiker óf de gronden voor de wijziging óf een reële opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst opnemen. Loos zegt dat dit een wenselijke lezing is maar dat hij voor die lezing in de arresten Invitel en RWE Vertrieb geen aanknopingspunten ziet. Hij spreekt over ‘cumulatieve voorwaarden’ voor prijswijzigingsbedingen. (Ook) Van ’t Ende en Knops spreken over ‘cumulatieve eisen’ voor de eerlijkheid van prijswijzigingsbedingen. 3.52 Collega Wissink zegt over deze discussie het volgende: ‘7.5.5 Naar mijn mening volgt uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb niet dat de door het HvJEU benadrukte elementen moeten worden gezien als cumulatieve vereisten waaraan ieder wijzigingsbeding moet voldoen om als eerlijk te kunnen worden aangemerkt. Uit Invitel (punten 26 en 31) volgt dat met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de kosten konden worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over een opzeggingsrecht beschikten, en dat de rechter dit dus met name moet nagaan . In RWE Vertrieb spreekt het HvJEU weliswaar van “ strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting ” (punt 53), maar de beantwoording van de prejudiciële vraag laat zien dat bij de beoordeling wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht en de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen, en voorts dat de verwijzende rechter bij deze beoordeling rekening moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval (punt 55).’ 3.53 Volgens het voorgaande zijn bij de beoordeling van een prijswijzigingsbeding dus zowel de transparantie van de redenen voor de wijziging van de prijs als het bestaan van een reële opzeggingsmogelijkheid van wezenlijk belang, zonder dat kan worden gesproken van (cumulatieve) voorwaarden of vereisten voor niet-oneerlijkheid. Bij de vraag of een reële opzeggingsmogelijkheid bestaat spelen mijns inziens ten minste drie nadere gezichtspunten een rol. In de eerste plaats de tijdigheid van de aankondiging van de prijswijziging. Als een consument kort voor een wijziging wordt geïnformeerd, is hij mogelijk niet goed in staat om de gevolgen van de wijziging in kaart te brengen, evenals in hoeverre hij na opzegging gunstiger af is. In de tweede plaats komt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid in aanmerking of de consument in het geval van opzegging nog voor enige tijd aan de nieuwe prijs gebonden is of niet. Ten derde speelt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid gelet op RWE Vertrieb mee in hoeverre het door concurrentie op de markt feitelijk mogelijk is om van energieleverancier te veranderen, evenals de kosten en tijd die het de consument kost om bij een andere energieleverancier terecht te kunnen. Dit alles behoort bij een prijswijzigingsbeding bij het uitvoeren van de oneerlijkheidstoets in onderlinge samenhang te worden gewogen. 3.54 Ik sprak zojuist over ‘ten minste drie nadere gezichtspunten’. Dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking komen (hiervoor ‎3.3 punt ‎g), geldt immers onverkort voor prijswijzigingsbedingen. Terecht heeft uw Raad dit herhaald benadrukt. In het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I speelde onder meer een rol dat de bevoegdheid tot wijziging van de erfpachtscanon een achtergrond had in het beleid van de gemeente als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen en dat de voorwaarden werden getoetst door de gemeenteraad als democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan, de gebondenheid van de gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het doel waarmee zij de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. In het arrest Euriborhypotheken lag compensatie voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag bovenop de Euribor-rente te wijzigen, potentieel besloten in de rechten van de leningnemer om de Euribor-lening gedurende de looptijd vrijwel in alle gevallen zonder kosten om te zetten in een andere rentevorm en om de lening op ieder moment zonder significante kosten geheel of gedeeltelijk af te lossen. d. De energiemarkt, de regulering van die markt en de rol van de ACM d.1 De Nederlandse energiemarkt 3.55 Per 1 april 2026 is Vattenfall de grootste aanbieder op de Nederlandse energiemarkt met een marktaandeel van 20-25%. Daarna komen Eneco en Essent met 15-20%, gevolgd door Budget Energie, Energiedirect.nl en Greenchoice met 5-10%. Volgens onderzoek van het agentschap van energie-toezichthouders European Union Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) is de Nederlandse retailmarkt voor energie een van de meest competitieve in Europa. De lage concentratie van energieleveranciers draagt bij aan scherpe prijzen voor kleinverbruikers. d.2 Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet 3.56 De zaak bevindt zich op het snijvlak van het energierecht en het verbintenissenrecht. In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) en de Gaswet staat niet het begrip ‘consument’ centraal, maar ‘kleinverbruiker’. Beide wetten zijn per 1 januari 2026 vervangen door de Energiewet, welke spreekt over een ‘eindafnemer met kleine aansluiting’. De Elektriciteits- en Gaswet, evenals de Energiewet, vormen een implementatie van diverse Europese richtlijnen. 3.57 Bij zowel het begrip ‘kleinverbruiker’ als dat van ‘eindafnemer met kleine aansluiting’ gaat het om afnemers met een elektriciteitsaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3 x 80 Ampère en/of een gasaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 40m³ per uur. In de context van de regulering door het energierecht spreek ik hierna hoofdzakelijk over ‘kleinverbruiker’. Daarbij moeten we ons echter steeds realiseren dat Richtlijn 93/13 alleen consumenten beschermt, dat wil zeggen natuurlijke personen die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelen voor doeleinden die buiten hun eventuele bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Consumenten zullen steeds of vrijwel steeds ‘kleinverbruiker’ zijn in de zin van het energierecht, maar andersom zijn kleinverbruikers in de zin van het energierecht niet steeds ook ‘consument’. Op onder meer kleine ondernemers is dus in beginsel niet van toepassing wat ik hierna over de oneerlijkheidstoets van het prijswijzigingsbeding zeg, ook als zij wel onder het begrip ‘kleinverbruiker’ van het energierecht vallen. 3.58 Energieleveranciers hebben voor de levering van elektriciteit en/of gas aan kleinverbruikers op de Nederlandse energiemarkt een vergunning nodig van de ACM (art. 95a lid 1 Elektriciteitswet en art. 43 lid 1 Gaswet ). Op deze markt hebben vele tientallen aanbieders een zodanige vergunning. 3.59 Ten opzichte van kleinverbruikers geldt voor energieleveranciers in het algemeen een wettelijke contracteerplicht (art. 44 Gaswet, art. 95b Elektriciteitswet). Op deze contracteerplicht bestaan slechts enkele uitzonderingen, zoals wanbetaling door de kleinverbruiker of capaciteitsproblemen. 3.60 De mogelijkheden om een energieleveringsovereenkomst met een kleinverbruiker op te zeggen zijn voor energieleveranciers zeer beperkt. Opzegging van de zijde van de leverancier is beperkt tot gevallen van wanbetaling, fraude of misbruik door de kleinverbruiker. Dit is een verregaande afwijking van het uitgangspunt dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar zijn.

3.61 Ook in het geval van het faillissement van de afnemer blijft de energieleverancier verplicht de levering van energie voort te zetten. De ratio daarvoor is dat gas en elektriciteit nodig zijn voor de eerste levensbehoeften van de gefailleerde. Een energieleverancier is dan ook niet bevoegd leveranties na het faillissement op te schorten of de energieleveringsovereenkomst te ontbinden, vanwege het onbetaald laten van een voor faillissement ontstane verbintenis. d.3 Toezicht door ACM op de energietarieven 3.62 Art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 44 lid 1 Gaswet houden in dat een energieleverancier verplicht is om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. In de praktijk houdt de ACM onder de Elektriciteits- en Gaswet als toezichthouder de redelijkheid van de tarieven in de gaten op basis van de zogenoemde ‘vangnetregeling’. De wet schrijft voor dat energieleveranciers de ACM vier weken voorafgaand aan een wijziging van tarieven voor kleinverbruikers moet informeren (art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet). 3.63 Op grond van art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet kan de ACM een maximumprijs vaststellen ‘indien zij van oordeel is dat de gemelde tarieven onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas [respectievelijk van ‘elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan], in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging’. Ten aanzien van het eerste kwartaal van 2023 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de redelijkheid van de tarieven van de drie grootste energieleveranciers, Essent, Vattenfal en Eneco, ten opzichte van kleinverbruikers. De ACM is tot de conclusie gekomen dat deze energieleveranciers geen onredelijke tarieven hanteren. 3.64 Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) blijkt dat de besluitvorming van de ACM tot vaststelling van maximumtarieven in twee fasen plaatsvindt. In de eerste fase gaat de ACM op basis van een niet openbaar beoordelingsmodel en daarin opgenomen signaaltarieven na of de voorgenomen tariefwijziging relatief hoog is. Als dit zo is, komt de ACM toe aan de tweede fase. Hierin beoordeelt de ACM de kostenopbouw van de desbetreffende tarieven aan de hand van bij de energieleverancier opgevraagde gegevens en gaat de ACM na of sprake is van onredelijke tarieven in de zin van de Elektriciteits- en Gaswet. Als dit het geval is, zal de ACM een maximumtarief vaststellen. Na vaststelling van een maximumtarief, worden hogere tarieven voor de levering van elektriciteit of gas aan kleinverbruikers van rechtswege aangepast naar het maximumtarief (art. 44 lid 4 Gaswet en art. 95b lid 4 Elektriciteitswet). 3.65 In het bijzonder in de tweede fase geldt dat de ACM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zal moeten nemen. Te denken is bijvoorbeeld aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit (art. 3:2 Awb) en een deugdelijke en kenbare motivering van het besluit (art. 3:46 lid 1, art. 3:47 lid 1 en art. 7:12 lid 1 Awb). Ten aanzien van de motivering eist het CBb een specifiek op de tarieven van de concrete energieleverancier toegespitste motivering, die los van het niet-openbare beoordelingsmodel en de hierin opgenomen signaaltarieven kan bestaan. Overigens hoeft de ACM van het CBb geen inzicht te geven in haar beoordelingsmodel. Volgens het CBb is niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en van de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven tot gevolg zou hebben dat energieleveranciers hun tarieven hierop zullen aanpassen en dus een opwaartse druk zou ontstaan. 3.66 Overigens is de vangnetregeling in de vanaf 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet komen te vervallen. Dit betekent niet dat energieleveranciers thans volledig vrij zijn om hun tarieven te bepalen. Art. 2.5 lid 1 Energiewet houdt in dat een leverancier die elektriciteit of gas levert aan een eindafnemer dient te leveren tegen transparante en redelijke prijzen alsmede onder transparante en redelijke voorwaarden en art. 5.2 lid 1 Energiewet draagt aan de ACM op om erop toe te zien dat elektriciteit en gas geleverd worden tegen concurrerende, transparante, goed vergelijkbare en non-discriminatoire tarieven. Een prijs is bijvoorbeeld niet redelijk indien die prijs onevenredig hoog is gezien de kosten van de leverancier. De ACM is bevoegd om een boete of een last onder dwangsom op te leggen als een energieleverancier geen redelijke prijzen hanteert, maar een maximumprijs opleggen behoort thans niet meer tot de mogelijkheden. d.4 Het Modelcontract van ACM 3.67 Op grond van art. 95na lid 1 Elektriciteitswet en art. 52ca lid 1 Gaswet zijn energieleveranciers verplicht om aan kleinverbruikers een modelcontract aan te bieden. De ACM stelt dit modelcontract vast na consultatie van leveranciers, netbeheerders en afnemers (art. 52ca lid 2 Gaswet en art. 95na lid 2 Elektriciteitswet). Het staat energieleveranciers vrij om naast het modelcontract ook andere overeenkomsten aan kleinverbruikers aan te bieden. Energieleveranciers kunnen openstaande punten uit het modelcontract zelf in hun algemene voorwaarden invullen. 3.68 In 2016 heeft de ACM een modelcontract vastgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2016). Op basis van art. 2.23 lid 2 Energiewet heeft de ACM eind 2025 opnieuw een modelcontract opgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2026). 3.69 Het Modelcontract 2016 houdt met betrekking tot het wijzigen van de tarieven van de overeenkomst en opzegging door de kleinverbruiker het volgende in: ‘ 2.1 Wijzigen variabele leveringskosten: 2 keer per jaar  De variabele leveringskosten (de tarieven per kWh en m3) behorende bij het Modelcontract worden door marktontwikkelingen beïnvloed.  [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien.  [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien. 2.2 Aankondiging wijzigingen variabele leveringskosten  Bij wijzigingen per 1 januari en per 1 juli wordt u tijdig voor de wijziging persoonlijk geïnformeerd over de nieuwe leveringskosten.  Ook bij onvoorziene tussentijdse wijzigingen (anders dan op 1 januari en 1 juli) als bedoeld in artikel 2.1 van deze Modelcontractvoorwaarden informeert [Leverancier] u hierover persoonlijk en tijdig voor de tariefwijziging.  (…). (…) 3.3 Beëindiging contract  Dit contract kunt u beëindigen door opzegging bij [Leverancier] of via uw nieuwe leverancier. Opzegging is kosteloos.  De opzegtermijn bedraagt… [maximaal een maand].  Wanneer u de opzegging niet via uw nieuwe leverancier laat doen, maar zelf wenst op te zeggen, dan kunt u dit doen [telefonisch/e-mail/post (afhankelijk van wijze sluiten contract)] op [gegevens vermelden].’ 3.70 Het Modelcontract 2016 vermeldt verder: ‘ 5. Voorwaarden Op het contract zijn de volgende voorwaarden van toepassing: de geldende Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers, deze Modelcontractvoorwaarden en onze Kwaliteitscriteria. In geval van tegenstrijdigheid tussen de Modelcontractvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden, geldt hetgeen is vermeld in de Modelcontractvoorwaarden.

3.61 Ook in het geval van het faillissement van de afnemer blijft de energieleverancier verplicht de levering van energie voort te zetten. De ratio daarvoor is dat gas en elektriciteit nodig zijn voor de eerste levensbehoeften van de gefailleerde. Een energieleverancier is dan ook niet bevoegd leveranties na het faillissement op te schorten of de energieleveringsovereenkomst te ontbinden, vanwege het onbetaald laten van een voor faillissement ontstane verbintenis. d.3 Toezicht door ACM op de energietarieven 3.62 Art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 44 lid 1 Gaswet houden in dat een energieleverancier verplicht is om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. In de praktijk houdt de ACM onder de Elektriciteits- en Gaswet als toezichthouder de redelijkheid van de tarieven in de gaten op basis van de zogenoemde ‘vangnetregeling’. De wet schrijft voor dat energieleveranciers de ACM vier weken voorafgaand aan een wijziging van tarieven voor kleinverbruikers moet informeren (art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet). 3.63 Op grond van art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet kan de ACM een maximumprijs vaststellen ‘indien zij van oordeel is dat de gemelde tarieven onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas [respectievelijk van ‘elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan], in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging’. Ten aanzien van het eerste kwartaal van 2023 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de redelijkheid van de tarieven van de drie grootste energieleveranciers, Essent, Vattenfal en Eneco, ten opzichte van kleinverbruikers. De ACM is tot de conclusie gekomen dat deze energieleveranciers geen onredelijke tarieven hanteren. 3.64 Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) blijkt dat de besluitvorming van de ACM tot vaststelling van maximumtarieven in twee fasen plaatsvindt. In de eerste fase gaat de ACM op basis van een niet openbaar beoordelingsmodel en daarin opgenomen signaaltarieven na of de voorgenomen tariefwijziging relatief hoog is. Als dit zo is, komt de ACM toe aan de tweede fase. Hierin beoordeelt de ACM de kostenopbouw van de desbetreffende tarieven aan de hand van bij de energieleverancier opgevraagde gegevens en gaat de ACM na of sprake is van onredelijke tarieven in de zin van de Elektriciteits- en Gaswet. Als dit het geval is, zal de ACM een maximumtarief vaststellen. Na vaststelling van een maximumtarief, worden hogere tarieven voor de levering van elektriciteit of gas aan kleinverbruikers van rechtswege aangepast naar het maximumtarief (art. 44 lid 4 Gaswet en art. 95b lid 4 Elektriciteitswet). 3.65 In het bijzonder in de tweede fase geldt dat de ACM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zal moeten nemen. Te denken is bijvoorbeeld aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit (art. 3:2 Awb) en een deugdelijke en kenbare motivering van het besluit (art. 3:46 lid 1, art. 3:47 lid 1 en art. 7:12 lid 1 Awb). Ten aanzien van de motivering eist het CBb een specifiek op de tarieven van de concrete energieleverancier toegespitste motivering, die los van het niet-openbare beoordelingsmodel en de hierin opgenomen signaaltarieven kan bestaan. Overigens hoeft de ACM van het CBb geen inzicht te geven in haar beoordelingsmodel. Volgens het CBb is niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en van de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven tot gevolg zou hebben dat energieleveranciers hun tarieven hierop zullen aanpassen en dus een opwaartse druk zou ontstaan. 3.66 Overigens is de vangnetregeling in de vanaf 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet komen te vervallen. Dit betekent niet dat energieleveranciers thans volledig vrij zijn om hun tarieven te bepalen. Art. 2.5 lid 1 Energiewet houdt in dat een leverancier die elektriciteit of gas levert aan een eindafnemer dient te leveren tegen transparante en redelijke prijzen alsmede onder transparante en redelijke voorwaarden en art. 5.2 lid 1 Energiewet draagt aan de ACM op om erop toe te zien dat elektriciteit en gas geleverd worden tegen concurrerende, transparante, goed vergelijkbare en non-discriminatoire tarieven. Een prijs is bijvoorbeeld niet redelijk indien die prijs onevenredig hoog is gezien de kosten van de leverancier. De ACM is bevoegd om een boete of een last onder dwangsom op te leggen als een energieleverancier geen redelijke prijzen hanteert, maar een maximumprijs opleggen behoort thans niet meer tot de mogelijkheden. d.4 Het Modelcontract van ACM 3.67 Op grond van art. 95na lid 1 Elektriciteitswet en art. 52ca lid 1 Gaswet zijn energieleveranciers verplicht om aan kleinverbruikers een modelcontract aan te bieden. De ACM stelt dit modelcontract vast na consultatie van leveranciers, netbeheerders en afnemers (art. 52ca lid 2 Gaswet en art. 95na lid 2 Elektriciteitswet). Het staat energieleveranciers vrij om naast het modelcontract ook andere overeenkomsten aan kleinverbruikers aan te bieden. Energieleveranciers kunnen openstaande punten uit het modelcontract zelf in hun algemene voorwaarden invullen. 3.68 In 2016 heeft de ACM een modelcontract vastgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2016). Op basis van art. 2.23 lid 2 Energiewet heeft de ACM eind 2025 opnieuw een modelcontract opgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2026). 3.69 Het Modelcontract 2016 houdt met betrekking tot het wijzigen van de tarieven van de overeenkomst en opzegging door de kleinverbruiker het volgende in: ‘ 2.1 Wijzigen variabele leveringskosten: 2 keer per jaar  De variabele leveringskosten (de tarieven per kWh en m3) behorende bij het Modelcontract worden door marktontwikkelingen beïnvloed.  [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien.  [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien. 2.2 Aankondiging wijzigingen variabele leveringskosten  Bij wijzigingen per 1 januari en per 1 juli wordt u tijdig voor de wijziging persoonlijk geïnformeerd over de nieuwe leveringskosten.  Ook bij onvoorziene tussentijdse wijzigingen (anders dan op 1 januari en 1 juli) als bedoeld in artikel 2.1 van deze Modelcontractvoorwaarden informeert [Leverancier] u hierover persoonlijk en tijdig voor de tariefwijziging.  (…). (…) 3.3 Beëindiging contract  Dit contract kunt u beëindigen door opzegging bij [Leverancier] of via uw nieuwe leverancier. Opzegging is kosteloos.  De opzegtermijn bedraagt… [maximaal een maand].  Wanneer u de opzegging niet via uw nieuwe leverancier laat doen, maar zelf wenst op te zeggen, dan kunt u dit doen [telefonisch/e-mail/post (afhankelijk van wijze sluiten contract)] op [gegevens vermelden].’ 3.70 Het Modelcontract 2016 vermeldt verder: ‘ 5. Voorwaarden Op het contract zijn de volgende voorwaarden van toepassing: de geldende Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers, deze Modelcontractvoorwaarden en onze Kwaliteitscriteria. In geval van tegenstrijdigheid tussen de Modelcontractvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden, geldt hetgeen is vermeld in de Modelcontractvoorwaarden.