ECLI:NL:PHR:2025:96

M.H. Wissink In de zaak De Stichting Woonstichting Lieven de Key tegen [de huurder] 1Inleiding en samenvatting 1.1 De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de volgende twee prejudiciële vragen gesteld over een beding in een huurovereenkomst dat de tekortschietende huurder verplicht alle gerechtelijke kosten te betalen (hierna: het proceskostenbeding): “1. Moet een beding tussen een handelaar en een consument waarin is bepaald dat de consument die tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst alle gerechtelijke kosten moet betalen worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13 EG? 2. Als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, heeft dit dan tot gevolg dat niet alleen het proceskostenbeding buiten toepassing moet worden gelaten, maar dat in het geheel geen proceskosten meer kunnen worden toegewezen?” 1.2 Een proceskostenbeding als het onderhavige komt veel voor in (algemene voorwaarden) bij (huur)overeenkomsten. De kantonrechter heeft voorshands geoordeeld dat het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (hierna ook: de Richtlijn) en dat dit betekent dat de rechter geen proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv kan uitspreken ten laste van de consument (de huurder) die in de procedure in het ongelijk is gesteld. Ik meen, met de kantonrechter, dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord. Naar mijn mening staat dit echter niet in de weg aan een proceskostenveroordeling ten laste van de consument op de voet van art. 237 Rv, zodat de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik licht dit hierna toe, na een uitzeenzetting van de zaak. 2Uitgangspunten en procesverloop 2.1 In deze zaak vordert Lieven de Key ontbinding van een met [de huurder] (hierna: de huurder) gesloten huurovereenkomst van een parkeerplaats, met ontruiming van het gehuurde, veroordeling van de huurder tot betaling van € 482,50 inclusief buitengerechtelijke kosten met nevenvordering(en), een gebruiksvergoeding tot de feitelijke ontruiming en veroordeling van huurder in de proceskosten. 2.2 De huurder is niet verschenen in de procedure en heeft zich dus niet tegen de vorderingen verweerd. 2.3 Over de kosten bepaalt art. 11 van de huurovereenkomst: “Artikel 11 In gebreke blijven van de huurder 11.1 Alle voor de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten, waaronder begrepen administratiekosten, alsook alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, die verhuurder maakt in geval van niet nakoming van enige bepaling van deze overeenkomst of de wet door huurder, zijn voor rekening van huurder.” 2.4.1 Bij tussenvonnis van 23 april 2024 heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen.(i) Sprake is van een overeenkomst met een consument zodat de kantonrechter de bedingen in de huurovereenkomst ambtshalve moet toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen.(ii) Artikel 11.1 van de huurovereenkomst wordt afzonderlijk beoordeeld voor zover het ziet op de buitengerechtelijke kosten en op de gerechtelijke kosten. Deze delen verschillen naar inhoud en functie en moeten als afzonderlijke bedingen in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn worden beschouwd.(iii) Art. 11.1 wordt als oneerlijk aangemerkt ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, omdat de consument op grond van het beding alle buitengerechtelijke kosten dient te voldoen, terwijl de consument in de wettelijke regeling uitsluitend buitengerechtelijke kosten is verschuldigd als is voldaan aan het bepaalde in art. 6:96 lid 6 BW.(iv) De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het beding ten aanzien van de gerechtelijke kosten oneerlijk is en dat dit meebrengt dat geen proceskosten door de rechter kunnen worden toegewezen. 2.4.2 Over de oneerlijkheid van het beding overwoog de kantonrechter: “9. (…) Op grond van artikel 11.1 komen alle door de verhuurder gemaakte gerechtelijke kosten voor rekening van de huurder, terwijl volgens vaste jurisprudentie alleen in buitengewone omstandigheden een volledige proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. In het overgrote deel van de zaken wordt het liquidatietarief toegepast, waarmee een beperkte forfaitaire vergoeding wordt toegekend. Weliswaar heeft de rechter op grond van artikel 242 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bevoegdheid om bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve te matigen, maar op artikel 11.1 zou eisende partij ook een beroep kunnen doen in gevallen waarin de rechter uiteindelijk geen (eind)oordeel over deze kosten kan of moet vellen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer partijen gedurende een procedure schikkingsonderhandelingen voeren of in het geval er na dagvaarding een regeling tussen partijen tot stand komt. In die gevallen heeft verhuurder gerechtelijke kosten gemaakt die zij op grond van het beding in artikel 11.1 volledig bij gedaagde in rekening kan brengen. Maar ook als de rechter wel een uitspraak heeft gedaan kan verhuurder onder verwijzing naar het beding aanspraak maken op betaling van de volledige proceskosten, ook al heeft zij daarvoor geen titel. Het beding is dan ook onredelijk bezwarend en oneerlijk in de zin van de Richtlijn en moet dus buiten toepassing worden gelaten. (…) 10. In de dagvaarding heeft verhuurder echter aangevoerd dat een beding als opgenomen in artikel 11.1 niet oneerlijk is, omdat artikel 242 Rv de rechter de bevoegdheid geeft proceskosten ambtshalve te matigen, zodat er geen risico is op verstoring van het contractuele evenwicht. Ook in de rechtspraak is voor deze opvatting steun te vinden, onder meer in de volgende uitspraken: kantonrechter Zaanstad 29 februari 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:2048 en kantonrechter Haarlem 18 oktober 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:11119. De motivering voor deze beslissingen is kort gezegd dat pas proceskosten worden gemaakt als een procedure wordt gevoerd, terwijl de rechter de bedongen proceskosten dan ambtshalve kan matigen. Er bestaat daarom geen reëel risico van verstoring van het contractuele evenwicht. (…) 12. Het komt de kantonrechter voor dat met de onder 10. genoemde uitspraken en het standpunt van verhuurder miskend wordt dat het beding moet worden beoordeeld naar het moment van totstandkoming van de huurovereenkomst. Zoals onder 9. al overwogen laat het beding de mogelijkheid open dat de verhuurder op enig moment vóórdat de rechter uitspraak doet aanspraak maakt op volledige proceskosten. Van matiging van die kosten door de rechter kan dan dus geen sprake zijn. Dit is ook een reëel risico, omdat veel huurders ter voorkoming van voortzetting van een gerechtelijke procedure alsnog tot betaling van de (gestelde) vorderingen zullen overgaan, zonder te beseffen dat een deel van de vorderingen is gebaseerd op een oneerlijk beding. Maar ook als de rechter de proceskosten in een uitspraak heeft gematigd kan verhuurder onder verwijzing naar artikel 11.1 aanspraak maken op volledige proceskosten. Ook dan bestaat een reëel risico dat de huurder betaalt, om van de zaak af te zijn. Bovendien kan de verhuurder een betaling die de huurder doet in mindering laten strekken op de volgens haar verschuldigde (volledige) proceskosten, waarna de uitspraak voor de resterende vordering een titel geeft. Daarmee leidt het beding in artikel 11.1 er wel degelijk toe dat het contractuele evenwicht is verstoord. (...)” 2.4.3 Over de mogelijkheid om een kostenveroordeling uit te spreken ten laste van de consument overwoog de kantonrechter: “9. (…) Het beding is dan ook onredelijk bezwarend en oneerlijk in de zin van de Richtlijn en moet dus buiten toepassing worden gelaten.

3.6.1 De uitgangspunten voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen op de voet van de Richtlijn oneerlijke bedingen blijken uit vaste rechtspraak van het HvJEU. Deze uitgangspunten zijn in HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken) als volgt weergeven: “3.2.1 Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 (…) wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractpartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. 3.2.2 Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. 3.2.3 Over het in dit verband te verrichten onderzoek, heeft de Hoge Raad in het arrest AOV-polis het volgende overwogen. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C‑415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (NJ 2013/374, m.nt. M.R. Mok; red.) (Aziz/Catalunyacaixa), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C‑226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (NJ 2014/247, m.nt. M.R. Mok; red.) (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), punten 22 en 23.) Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (Zie onder meer het hiervoor genoemde arrest in de zaak Aziz/Catalunyacaixa, punt 69.) De Bijlage bij Richtlijn 93/13 3.3 Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). De Bijlage noemt onder 1.j) het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Volgens punt 2.b) Bijlage staat punt 1.j), onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.” Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Het transparantievereiste 3.4 Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractsvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd. Beslissend is of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten. Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.

3.7.1 Het beoordelingskader is verder ontwikkeld in de prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak. Hierin heeft de Hoge Raad het volgende verband gelegd tussen, kort gezegd, regels van Nederlands consumentenrecht en de Richtlijn oneerlijke bedingen: “3.8.3 (…) Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. De zwarte en grijze lijst geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken. 3.8.4 Art. 7:408 BW en art. 7:411 BW zijn ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht en behelzen een door de wetgever gemaakte belangenafweging. Als een met die bepalingen strijdig beding is gebruikt tegenover een consument, strookt het met de bedoeling van de wetgever dat het als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en daarmee als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.” 3.7.2 Voor de beoordeling of een beding oneerlijk is, is dus onder meer relevant of het beding voorkomt op de zwarte of grijze lijst dan wel strijdig is met (een wetsbepaling van het type) art. 7:408 BW en art. 7:411 BW. Is het proceskostenbeding oneerlijk? 3.8 Regels betreffende de begroting van de proceskosten in civiele vorderingen zijn procedureregels waarin de Richtlijn oneerlijke bedingen niet voorziet. De verdeling van de kosten van een gerechtelijke procedure bij de nationale rechterlijke instanties valt onder de procesautonomie van de lidstaten, op voorwaarde dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen. Het doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat de regeling van de proceskosten de consument niet mag ontmoedigen om zijn recht om zich tot een rechter te wenden om het oneerlijke karakter van een contractueel beding te laten vaststellen en dit beding buiten toepassing te laten verklaren, uit te oefenen. Het is in beginsel niet in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel dat de in het gelijk gestelde consument niet het volledige bedrag van de door hem betaalde advocatenhonoraria van de in het ongelijk gestelde partij vergoed krijgt. Art. 6 en 7 van de Richtlijn oneerlijke bedingen, gelezen in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel, verzetten zich niet tegen een proceskostenregeling die voorziet in een maximumbedrag voor de advocatenhonoraria die een ten gronde in het gelijk gestelde consument op de in de kosten veroordeelde verkoper kan verhalen, mits de consument met dat maximumbedrag een redelijke vergoeding ontvangt die evenredig is aan de kosten die hij objectief heeft moeten maken om een dergelijke vordering in te stellen. Het Unierecht verzet zich als zodanig dus niet tegen een regeling van de proceskosten zoals in art. 237 e.v. Rv. 3.9 Bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag verdienen in deze zaak met name de volgende punten aandacht: (i) de proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv, (ii) de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv en (iii) het belang van de verhuurder bij een volledige proceskostenveroordeling. Tevens spelen (iv) enige overige omstandigheden. 3.10 Ad (i) Een vergelijking van het proceskostenbeding met de proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv is van belang, omdat bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding een vergelijking moet worden gemaakt met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen geen regeling hebben getroffen. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien (zie hiervoor in 3.6.1). 3.11.1 Zonder het proceskostenbeding zou de huurder die in een procedure (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten op de voet van art. 237 Rv. Het gaat daarbij om het salaris van de advocaat en de door deze voldane verschotten zoals het griffierecht (art. 239 Rv). Buitengerechtelijke kosten ter zake van ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 1 onder b BW) of ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 1 onder c BW, met uitzondering van de genormeerde incassokosten van art. 6:96 lid 5 e.v. BW) ‘verschieten van kleur’ indien het tot een procedure komt en worden dan gerekend tot de proceskosten (art. 6:96 lid 2 BW in verbinding met 241 Rv). 3.11.2 Deze proceskostenveroordeling is als uitgangspunt geen veroordeling in de werkelijke (volledige) proceskosten van de winnende partij. Het gaat wat betreft het salaris van de advocaat om een beperkte veroordeling met toepassing van het zogenaamde liquidatietarief. De Hoge Raad overwoog in HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, hierover: “In de (…) toelichting op art. 57 lid 6 (oud) Rv, welke bepaling correspondeert met het huidige art. 241 Rv, is onder meer het volgende opgemerkt: “Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt (…) niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in het gevaar zou worden gebracht (…). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. (…) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.” De in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv – welke regeling vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden – strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is immers dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. (…)” 3.11.3 Hieruit blijkt dat de proceskostenveroordeling van art. 237 Rv niet berust op een verplichting tot schadevergoeding. Voorts weegt het belang dat partijen voldoende toegang tot de rechter hebben in beginsel zwaarder dan het belang van de winnende partij om haar werkelijke (volledige) proceskosten vergoed te krijgen. 3.11.4 HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366 overweegt dat art. 241 Rv strekt tot bescherming van de ‘desbetreffende procespartijen’.

3.30 Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Het proceskostenbeding wijkt af van art. 237 Rv en leidt daarmee in beginsel tot een ernstige verstoring van het contractuele evenwicht tussen partijen. Er zijn naar mijn mening geen voldoende zwaarwegende argumenten aangevoerd die in een andere richting wijzen. Daarom kan niet gezegd worden dat de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. 3.31 De bezwaren tegen het proceskostenbeding gelden naar mijn mening in beginsel op gelijke wijze indien het proceskostenbeding (anders dan in het onderhavige geval) tweezijdig is, zodat ook de verhuurder in geval van diens tekortschieten aansprakelijk is voor de volledige proceskosten van de consument. 3.32 Ik meen daarom dat een proceskostenbeding als het onderhavige in de verhouding tussen de ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (de verhuurder) en een consument (de huurder) in het algemeen is aan te merken als oneerlijk respectievelijk onredelijk bezwarend. 3.33 De verwijzende rechter heeft de eerste prejudiciële vraag niet toegespitst op huurovereenkomsten, maar in algemene zin gesteld. Dit lijkt mij terecht. Ik zie geen argumenten die noodzakelijkerwijs meebrengen dat over een proceskostenbeding in huurovereenkomsten met consumenten anders moet worden geoordeeld dan over een dergelijk beding in andersoortige consumentenovereenkomsten. Intussen zijn andersoortige consumentenovereenkomsten in deze zaak niet aan de orde. Het is in theorie denkbaar dat er bijzondere omstandigheden zijn die zouden kunnen meebrengen dat anders geoordeeld moet worden over de oneerlijkheid van een proceskostenbeding als het onderhavige in een bepaalde consumentenovereenkomst. Ook in huurverhoudingen zouden zich in theorie bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin anders moet worden geoordeeld over een proceskostenbeding als het onderhavige. Ik voeg daaraan toe dat ik mij thans bij die gevallen geen beeld kan vormen. Het voorgaande betekent naar mijn mening dat het aanbeveling verdient om in de beantwoording van de breed geformuleerde eerste vraag een voorbehoud op dit punt in te bouwen. Ik stel daartoe voor de woorden ‘in het algemeen’ gebruiken. 3.34 Ik geef de Hoge Raad in overweging de eerste vraag als volgt te beantwoorden: Een beding in een overeenkomst tussen een ‘verkoper’ in de zin van art. 2 onder c van de Richtlijn oneerlijke bedingen (zoals een verhuurder die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit) en een consument (de huurder), dat ertoe strekt dat de consument die tekortschiet in de nakoming van diens verplichtingen alle gerechtelijke kosten van zijn wederpartij moet betalen, moet in het algemeen worden aangemerkt als een oneerlijk beding. Vraag 2: is toepassing van art. 237 Rv mogelijk? 3.35 De tweede prejudiciële vraag komt erop neer of de oneerlijkheid van het proceskostenbeding in de weg staat aan toepassing van art. 237 Rv door de rechter. Het antwoord op deze vraag hangt af van de reikwijdte van het uit de rechtspraak van het HvJEU bekende verbod om, nadat een beding oneerlijk is geacht, terug te vallen op het nationale recht (hierna ook: de terugvalrechtspraak). De terugvalrechtspraak 3.36.1 De vaststelling dat een beding oneerlijk is, moet volgens vaste rechtspraak van het HvJEU tot gevolg hebben dat de situatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder dat oneerlijke beding zou hebben verkeerd, wordt hersteld. Dit betekent dat het oneerlijke beding buiten toepassing wordt gelaten en met name dat de consument recht heeft op restitutie van eventueel op basis van het beding onverschuldigd betaalde bedragen. Zoals gezegd (in 3.21.2), is een ‘herziening’ van een oneerlijk bevonden beding niet toegestaan. 3.36.2 Voorts mag de rechter niet terugvallen op zijn ‘aanvullende nationale recht’. Dit berust op de gedachte dat daarmee het langetermijndoel van de Richtlijn – uitbanning van oneerlijke bedingen – kan worden bereikt. De terugvalrechtspraak kan betekenen dat een consument na vernietiging van het beding beter af kan zijn. Zo kan een consument die tekortschiet door zijn lening niet op tijd terug te betalen, niet worden aangesproken tot schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:74 BW) wanneer diens professionele wederpartij een oneerlijk beding over de bepaling van de omvang van de schadevergoeding heeft gehanteerd. 3.36.3 Een uitzondering op dit terugvalverbod bestaat in het geval waarin de oneerlijkheid van het beding tot gevolg heeft dat de gehele overeenkomst nietig is, dit voor de consument uiterst nadelige gevolgen heeft en het nationale recht voorziet in een voldoende concrete bepaling om door de rechter te worden toegepast (én de consument afziet van vernietiging van het beding). De rechter kan het oneerlijke beding dan vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij de betrokken overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast (verder samen: ‘aanvullend nationaal recht’). Indien dit uitzonderingsgeval zich voordoet, is bijvoorbeeld mogelijk dat een oneerlijk beding met een referentie-index voor de berekening van de variabele rente van een lening wordt vervangen door een wettelijke index; een oneerlijk beding van volledige opeisbaarheid bij elke wanbetaling wordt vervangen door een wettelijke regel die voorziet in opeisbaarheid bij drie maanden betalingsachterstand; of een oneerlijk beding over het honorarium van de advocaat wordt vervangen door de regels van een besluit van de minister van justitie houdend aanbevelingen inzake het maximumhonorarium in civiele zaken voor juridische diensten die worden verricht door een advocaat. 3.37 In de Kinderopvang-beslissing heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechtspraak van het HvJEU die de rechter verbiedt terug te vallen op zijn ‘aanvullende nationale recht’, geen aanleiding geeft hierover anders te oordelen als het gaat om een nationaalrechtelijke regel die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is. De rechter is ook in dat geval niet bevoegd om een overeenkomst waarin een oneerlijk beding buiten toepassing is gelaten, aan te vullen door die regel in de plaats te stellen van het oneerlijke beding. Nederlandse rechtspraak over terugvallen op art. 237 Rv 3.38.1 In de Nederlandse rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de vraag of toepassing van art. 237 Rv mogelijk is nadat een proceskostenbeding oneerlijk is geacht. 3.38.2 Het hof Den Bosch overweegt dat toepassing van art. 237 Rv mogelijk is, omdat de proceskostenveroordeling geheel los staat van de contractuele rechten en plichten van partijen jegens elkaar. De veroordeling is gebaseerd op artikel 237 Rv; de rechter heeft ambtshalve de taak om over de toewijsbaarheid van de proceskosten te beslissen. Een partij behoeft een dergelijke veroordeling niet te vorderen. 3.38.3 Daarentegen is ook geoordeeld dat art. 237 Rv niet meer kan worden toegepast, omdat deze wetsbepaling van aanvullend recht is. Voorts overweegt de verwijzende rechter dat bij het toewijzen van een proceskostenvergoeding overeenkomstig de wettelijke regeling uit art. 242 Rv, die regeling in de plaats wordt gesteld van de contractuele regeling over proceskosten (tussenvonnis van 23 april 2024, rov.

3.68 Ik vat het voorgaande samen. Bij beantwoording van de vraag of art. 237 Rv kan worden toegepast nadat de rechter een proceskostenbeding oneerlijk heeft bevonden, speelt art. 242 Rv geen rol (3.40.1-3.40.2). Het argument dat art. 237 Rv van aanvullend recht is en dat er daarom niet op kan worden teruggevallen nadat een proceskostenbeding oneerlijk is bevonden, ziet eraan voorbij dat deze bepaling ook een dwingende opdracht aan de rechter inhoudt (3.46). Dit wordt niet anders in het licht van de Kinderopvang-beslissing (3.47). De vraag of op art. 237 Rv kan worden teruggevallen, kan uiteindelijk niet worden beantwoord aan de hand van alleen de vraag of art. 237 Rv naar Nederlandse maatstaven van aanvullend recht is. Voor het antwoord is het ook nodig te bezien hoe het HvJEU het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen afbakent en het begrip ‘aanvullend nationaal recht’ in zijn terugvalrechtspraak afbakent (3.48 en 3.51). De Richtlijn oneerlijke bedingen ziet weliswaar óók op bedingen over (aspecten van) buitencontractuele aansprakelijkheid, maar niet op buitencontractuele aansprakelijkheid als zodanig. Uit het arrest Kanyeba blijkt dat de terugvalrechtspraak van het HvJEU niet in de weg staat aan aansprakelijkheid op een buitencontractuele grondslag (3.56.1-3.57). Procesregels hebben geen betrekking op ‘aanvullend nationaal recht’ in de zin van de terugvalrechtspraak van het HvJEU (het arrest Dziubak), dat wil zeggen wettelijke regels die de contractuele rechtsverhouding van partijen beogen te regelen (3.60). De aansprakelijkheid voor proceskosten berust op een buitencontractuele grondslag, namelijk de (zo nodig door de rechter ambtshalve toe te passen) regeling van art. 237 e.v. Rv. Dit staat los van de contractuele rechtsverhouding tussen de ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en de consument (3.62). Hiervoor kan ook steun worden gevonden in het arrest CY/Caixabank (3.67). 3.69 Gezien het voorgaande, komt naar mijn mening geen gewicht toe aan het argument van de verwijzende rechter dat het buiten toepassing laten van art. 237 Rv strookt met de bedoeling van de Richtlijn, namelijk het stellen van een sanctie op het gebruik van oneerlijke bedingen teneinde het gebruik daarvan te laten stoppen. 3.70 De tweede prejudiciële vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien de rechter oordeelt dat een proceskostenbeding oneerlijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen, en daarmee onredelijk bezwarend, is en het beding vernietigt, staat dat niet in de weg aan zijn plicht om op de voet van art. 237 Rv een oordeel te geven over de proceskosten. 3.71 De Hoge Raad kan de aan hem gestelde vragen beantwoorden zonder zelf prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De beantwoording van de eerste vraag betreft louter de toepassing door de Nederlandse rechter van het juridisch kader om te beoordelen of een beding in een consumentenovereenkomst waarover niet is onderhandeld, oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het antwoord op de tweede vraag kan worden afgeleid uit de bestaande rechtspraak van het HvJEU.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen zal beantwoorden zoals voorgesteld in 3.34 en 3.70. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Zie de vonnissen van 23 april 2024 en van 16 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4362, van de rechtbank Amsterdam in de zaak met nummer 10946485 CV EXPL 24-1895. Kennelijk bevatten de door Lieven de Key gesloten huurovereenkomsten tot eind 2023 een dergelijk beding (zie SO Lieven de Key nrs. 2 en 9). Zie voorts SO IVBN nr. 3. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29-34. Vgl. HvJEU EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), punt 34. Vgl. W.L. Valk & J.J. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:231 BW, aant. 2.b; E.H. Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:231 BW, aant. 2.7. SO Lieven de Key nrs. 13-14. Zie onder meer HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478, NJ 2024/254 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Bank M), punten 57, 61 en 65; HvJEU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 (Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco e.a.), punten 61 en 66. Vgl. HvJEU 8 december 2022, C-265/21, ECLI:EU:C:2022:971, TvC 2023, p 39 m.nt. C.M.D.S Pavillon (Gupfinger), punt 40. Zie ook C.L.J.M. de Waal, GS Huurrecht, Thematisch commentaar 4 Huur en consumentenbescherming, aant. 4.15.1. HvJEU 3 maart 2020, EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Moral Guasch/Bankia), punt 58; HvJEU 25 november 2020, ECLI:EU:C:2020:954, NJ 2021/384 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Banca B), punt 29; HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland), punt 62. Zie bijvoorbeeld Rb. Zeeland-West-Brabant, 12 juni 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:4012, rov. 4.13 Vgl. bijvoorbeeld HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1682, NJ 2009/23, rov. 3.2; HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7930, NJ 2005, 347 m.nt. P. Vlas, JBPr 2005/39 m.nt. A. Knigge en L. Dufour, rov. 2.6; HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459, rov. 5.1.2. Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1614, NJ 2013/321, JOR 2013/228 m.nt. A. Steneker, rov. 3.5; HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:345, NJ 2018/648, rov. 3.4.1. Vgl. ook de lezing die aan het beding wordt gegeven in de SO IVBN nr. 54. SO Lieven de Key nr. 14. Het beoordelingskader is ontleend aan mijn conclusies in de zaken 24/00169 (ECLI:NL:PHR:2024:771) en 24/00170 (ECLI:NL:PHR:2024:770), nrs. 7.2.1-7.3.2. Zie onder meer HvJEU 3 maart 2020, EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Moral Guasch/Bankia); HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas/VE). HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma, JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten, AA 2020/0179 m.nt. D. Busch (Euriborhypotheken) onder verwijzing naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman, AA 2020/0060 m.nt. W.H. van Boom (AOV-polis). Voetnoten zijn in het citaat niet opgenomen. HvJEU EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, JOR 2021/62 m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia Nederland), punten 53-55 en 60; HvJEU 15 juni 2023, ECLI:EU:C:2023:478, NJ 2024/ 254 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Bank M), punt. 53. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198, NJ 2023/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Kinderopvang). Vgl. HvJEU 7 april 2022, C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, NJ 2022/271 m.nt. M.B.M. Loos (EL en TP/Caixabank), punt 46. Vgl. HvJEU 16 juli 2020, C‑224/19 en C‑259/19, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), punt 98; HvJEU 7 april 2022, C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, NJ 2022/271 m.nt. M.B.M. Loos (EL en TP/Caixabank), punt 47 e.v.; HvJEU 22 september 2022, C-215/21, ECLI:EU:C:2022:723 (Servicios Prescriptor y medios de pagos EFC), punt 37; HvJEU EU 21 maart 2024, ECLI:EU:C:2024:263 (Profi Credit Bulgaria), punt 83; HvJEU 13 juli 2023, C-35/22, ECLI:EU:C:2023:569 (CAJASUR Banco/JO en IM), punt 34 Vgl. HvJEU 7 april 2022, C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, NJ 2022/271 m.nt. M.B.M. Loos (EL en TP/Caixabank), punten 52 en 58. P. de Bruin, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 239 Rv, aant. 1-2; en art. 241 Rv, aant. 1-2. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.5.3. Zie ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/128. Bij buitengerechtelijke incassokosten is wel sprake van schade in de zin van art. 6:96 BW behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. Zie HR 10 juli 215, ECLI:NL:HR:2015:1868, NJ 2016/126 m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2015/160 m.nt. P.H. Bossema-de Greef, JBPr 2015/66 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.5.2. Zie voor een overzicht van de ontwikkeling van het denken op dit punt in het Nederlandse recht: C.J.S. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken: regelingen over proceskosten getoetst aan het EU-recht, 2018/56-60. Zie voorts E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium Burgerlijk procesrecht 2024/9.4.3; Asser Procesrecht/Giesen I 2024/186. Vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:57, NJ 2024/42, JIN 2024/31 m.nt. M.A.J.G. Janssen, JBPr 2024/23 m.nt. P.A. Fruytier, rov. 3.2.1; HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:139, rov. 2.3; HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934, NJ 2023/29, JIN 2023/32 m.nt. I.W. van Osch, JBPr 2024/1 m.nt. Th.D. van der Sanden, rov. 3.3; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164, m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.5.2; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165, m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2017/180, m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.H.L. Damen, JBPR 2018/3, m.nt. P.M. Vos, rov. 5.3.3-5.3.4; HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233, rov. 5.1. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019h Rv, aant. 1 en 8; O.R.M. van Dam, GS Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar op art. 1019aa Rv, aant. 1 en 4. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 16 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5420, rov. 2.20; Gerechtshof ’s Hertogenbosch 16 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:70, rov. 9.10.3; Rb. Noord-Holland 29 februari 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:2048, rov. 3.14; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1610, rov. 6.5.3; Rb. Rotterdam 19 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4046, rov. 2.8. Zie voorts de uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland, Zeeland-West-Brabant en Rotterdam die worden genoemd in de SO IVBN voetnoten 4 en 5. Vgl. ook C.L.J.M. de Waal, GS Huurrecht, Thematisch commentaar 4 Huur en consumentenbescherming, aant. 4.7. Rb. Noord-Holland 18 maart 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:11119, rov. 5.4. Ook IVBN (SO nrs. 38-41) wijst hierop. Zie onder meer HvJEU 21 december 2016, C-154-15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 m.nt. V.P.G. de Serière, AA 2017/0218 m.nt. A.S. Hartkamp, Ondernemingsrecht 2017/127 m.nt. B.J. Drijber (Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco e.a.), punten 56-61; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma, JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten, AA 2020/0179 m.nt. D. Busch (Euriborhypotheken), rov. 3.5. HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), punt 60. Lieven de Key vermeldt dat zijn in 2023 ruim € 135.000 aan gerechtelijke kosten heeft gemaakt (SO Lieven de Key nr. 3). Vgl. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/178, 523 en 748. En dit geldt omgekeerd ook voor de huurder/consument die een vordering op zijn verhuurder meent te hebben. Vgl. HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland); HvJEU 8 december 2022, C-265/21, ECLI:EU:C:2022:971, TvC 2023, p 39 m.nt. C.M.D.S Pavillon (Gupfinger). Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/129, voetnoot 8.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet daaruit volgen dat geen proceskosten kunnen worden toegewezen. De kantonrechter mag het oneerlijke beding in de overeenkomst tussen partijen immers niet aanvullen door toepassing van regels van aanvullend (HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia)) of dwingend (HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198 (Kinderopvang)) recht. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het toewijzen van een proceskostenvergoeding overeenkomstig de wettelijke regeling niet anders worden gezien dan dat daarmee de (toepassing van de) regel uit artikel 242 Rv in de plaats wordt gesteld van de contractuele regeling over proceskosten. (…) 11. In de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 16 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:70 is geoordeeld dat een vergelijkbaar proceskostenbeding als waar onderhavige zaak over gaat weliswaar oneerlijk is, maar dat dit aan toewijzing van proceskosten niet in de weg staat, omdat een veroordeling in de proceskosten los staat van de contractuele verplichtingen van partijen. De kantonrechter Tilburg heeft dit gevolgd in een uitspraak van 7 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024: 1610. (…) 12. (…) De kantonrechter neemt daarbij verder in afwijking van de onder 11. genoemde uitspraken tot uitgangspunt dat de arresten Dexia en Kinderopvang niet enkel zien op het in letterlijke zin aanvullen van de overeenkomst tussen partijen, maar ook op het toepassen van regels van aanvullend of dwingend recht die zonder de contractuele bepaling van toepassing zouden zijn (r.o. 67 Dexia en r.o. 3.10.2 Kinderopvang). Dat betekent dat er geen ruimte is om wel proceskosten op grond van de wettelijke regeling toe te wijzen. Dit strookt ook met de bedoeling van de Richtlijn, namelijk het stellen van een sanctie op het gebruik van oneerlijke bedingen, teneinde het gebruik daarvan te laten stoppen.” 2.4.4 Omdat over het voorgaande verschillend wordt geoordeeld en proceskosten in vrijwel alle zaken aan de orde komen, heeft de kantonrechter het voornemen uitgesproken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en heeft hij de hiervoor genoemde vragen geformuleerd. De verhuurder kreeg de gelegenheid zich hierover bij akte uit te laten en moest de huurder een kopie van het tussenvonnis en haar akte toezenden met de mededeling dat de huurder daarop mocht reageren. 2.5 De verhuurder heeft een akte genomen en daarin geen opmerkingen gemaakt over de voorgestelde prejudiciële vragen. De huurder heeft niet gereageerd. 2.6 Bij tussenvonnis van 16 juli 2024 heeft de kantonrechter de hiervoor genoemde vragen aan de Hoge Raad gesteld. 2.7 In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door mr. R.L.M.M. Tan namens Lieven de Key en door mr. P.A. Fruytier namens de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, Nederland (hierna: IVBN) als derde. 3Bespreking van de prejudiciële vragen 3.1 Ik stel voorop dat het proceskostenbeding valt onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen. In de overwegingen van de verwijzende rechter in het tussenvonnis van 23 april 2024 ligt besloten dat de verhuurder handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit als bedoeld in art. 2 onder c Richtlijn, zodat deze is aan te merken als een ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn. De verwijzende rechter gebruikt daarvoor de term ‘handelaar’. Voorts ligt in deze overwegingen besloten dat partijen niet hebben onderhandeld over het proceskostenbeding (art. 3 lid 1 Richtlijn) en/of dat sprake is van een beding dat is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (art. 6:231 onder a BW). Het proceskostenbeding is dus aan te merken als een algemene voorwaarde. Daaraan doet niet af dat het in de huurovereenkomst zelf is opgenomen. Tenslotte ligt in de overwegingen van het tussenvonnis van 23 april 2024 besloten dat het proceskostenbeding geen kernbeding als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn dan wel art. 6:231 onder a BW is. In de schriftelijke opmerkingen van Lieven de Key en IVBN is een en ander, begrijpelijkerwijs, ook niet geproblematiseerd. Vraag 1: is het proceskostenbeding oneerlijk? Moet de eerste vraag beantwoord worden? 3.2 Lieven de Key meent dat de eerste vraag in deze procedure geen beantwoording behoeft, omdat (i) zij in deze procedure de proceskosten op de voet van art. 237 Rv vordert in plaats van een volledige proceskostenvergoeding, en (ii) ook bij een oneerlijk proceskostenbeding een proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv mogelijk is. Om deze redenen zou niet zijn voldaan aan de eis dat beantwoording van de prejudiciële vraag nodig is om de kantonrechter in staat te stellen op de vordering van Lieven de Key te beslissen (art. 392 Rv). 3.3.1 Dit betoog gaat naar mijn mening niet op. De rechter moet toetsen of een beding oneerlijk is als dit relevant is voor de beoordeling van de vordering. Het argument dat Lieven de Key in de procedure slechts de proceskosten op de voet van art. 237 Rv vordert, speelt daarbij geen rol. Als het beding oneerlijk is, moet het beding in beginsel geacht worden nooit te hebben bestaan. Dit moet volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) tot gevolg hebben dat de situatie wordt hersteld waarin de consument zich rechtens en feitelijk zonder dat beding zou hebben bevonden. Dit geldt ook als het beding niet aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Het voorgaande is anders als de consument afziet van de bescherming die de Richtlijn hem biedt. 3.3.2 De vraag of het proceskostenbeding oneerlijk is, is een stap in de redenering die logisch vooraf gaat aan de vraag of art. 237 Rv kan worden toegepast. De rechter kan weliswaar beslissen om de oneerlijkheidsvraag onbeantwoord te laten indien hij art. 237 Rv kan toepassen ook wanneer het proceskostenbeding oneerlijk is, maar de rechter is daartoe niet verplicht. Het staat de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. 3.3.3 In een prejudiciële procedure geeft de Hoge Raad een eigen oordeel over de noodzaak om een vraag te beantwoorden. In het onderhavige geval speelt daarbij een rol hoe de Hoge Raad de tweede prejudiciële vraag zal beantwoorden. Ook wanneer de Hoge Raad de tweede vraag bevestigend beantwoordt door te oordelen dat de rechter art. 237 Rv kan toepassen wanneer het proceskostenbeding oneerlijk is, kan het opportuun zijn om de oneerlijkheidsvraag te beantwoorden. Beantwoording van deze vraag is naar mijn mening opportuun, nu er in de rechtspraktijk veel te doen is over dergelijke proceskostenbedingen en de kantonrechter er terecht op wijst dat het beding ook buitengerechtelijk een rol kan spelen in de verhouding tussen partijen (tussenvonnis van 23 april 2024, rov. 12). 3.4.1 Lieven de Key betoogt voorts dat de eerste vraag in deze procedure geen beantwoording behoeft, omdat de kantonrechter een onjuiste uitleg aan het proceskostenbeding geeft, zodat de vraag op een onjuist feitelijk uitgangspunt berust. Lieven de Key begrijpt het proceskostenbeding aldus, dat dit de huurder verplicht tot het betalen van de proceskosten tot aan het (bij de toepassing van art. 237 Rv gebruikelijke) liquidatietarief. 3.4.2 Dit betoog kan niet worden gevolgd. De uitleg van het beding is blijkens het procesdossier niet aan de orde gesteld in de procedure bij de kantonrechter.

Dit moet worden gelezen als een inleiding op de overweging dat de vraag of en in hoeverre een benadeelde de kosten van een procedure kan verhalen (bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad) op een derde die niet in die procedure betrokken was, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene regels betreffende aansprakelijkheid en schadevergoeding. Deze overweging impliceert niet dat het belang om voldoende toegang tot de rechter te hebben, uitsluitend een belang van de procespartijen is. Het is ook een algemeen belang, mede gezien het verbod van eigenrichting. 3.12.1 Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan volgens vaste rechtspraak alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. 3.12.2 IVBN (SO nr. 47) wijst er op zichzelf terecht op dat in bepaalde IE-zaken op grond van art. 1019h Rv als uitgangspunt plaats is voor een ruimere proceskostenvergoeding en dat in deelgeschilprocedures op grond van art. 1019aa Rv een eigen regime geldt. Hieraan liggen overwegingen ten grondslag die zien op de aard van de desbetreffende procedures. Zij zien dus niet op (incasso)zaken als de onderhavige zaak. 3.13 Uit het voorgaande volgt dat de rechtspositie van de consument wordt aangetast doordat met het proceskostenbeding aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin art. 237 Rv niet voorziet. In de wordt overwegend geoordeeld dat het proceskostenbeding op deze grond oneerlijk is. Ook de verwijzende rechter oordeelt voorshands in deze zin (tussenvonnis van 23 april 2024, rov. 9). 3.14 IVBN voert nog de volgende argumenten aan over de verhouding tussen een kostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv en het proceskostenbeding. 3.15.1 Ten eerste betoogt IVBN (SO nrs. 48-49) dat een proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv lager en hoger kan uitvallen dan een volledige proceskostenvergoeding op basis van het proceskostenbeding. Met name in verstekprocedures zou volgens IVBN in de rede liggen dat de volledige proceskostenvergoeding lager zal zijn dan de proceskostenvergoeding van art. 237 Rv, omdat, naar zij stelt, de kosten in een zodanige procedure in de praktijk niet (zeer) hoog zijn. 3.15.2 Dit argument spreekt niet aan, omdat de proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv volgens het liquidatietarief als uitgangspunt een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden (zie hiervoor in 3.11.2). Het argument gaat voorts voorbij aan de hiervoor in 3.6.2 bedoelde uitgangspunten. In dit verband merk ik op dat het argument dat de kosten in verstekprocedures in de praktijk niet (zeer) hoog zijn, niet cijfermatig is onderbouwd. Het is dus niet mogelijk te bezien van welke bedragen voor dergelijke kosten de wederpartij van de consument op het moment van contractsluiting kennis kon hebben en welke gevolgen deze konden hebben voor de latere uitvoering van de overeenkomst. 3.16.1 Ten tweede wordt van de zijde van IVBN (SO nr. 50) aangevoerd dat het proceskostenbeding de consument meer zekerheid biedt dan een proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv. De huurder weet op basis van dat beding direct bij het sluiten van de huurovereenkomst dat alle gerechtelijke kosten van de verhuurder die het gevolg zijn van een tekortkoming van de huurder, voor vergoeding in aanmerking komen. Op basis van de regeling van artikel 237 e.v. Rv kan dit pas na een gerechtelijke procedure komen vast te staan. 3.16.2 Mij dunkt dat dit argument geen gewicht in de schaal legt. Het proceskostenbeding ziet op het geval dat er een procedure zal worden gevoerd die door de tekortschietende huurder wordt verloren. Bij het sluiten van de huurovereenkomst is onzeker of dat geval zich zal voordoen en, zo ja, hoe hoog de kosten zullen zijn die in dat geval volgens het proceskostenbeding voor rekening van de huurder komen. De door IVBN genoemde zekerheid dat volgens het beding alle gerechtelijke kosten van de verhuurder moeten worden vergoed, neemt immers niet weg dat voor de huurder met name onzeker is hoe hoog de werkelijke kosten voor juridische bijstand zullen zijn. Wat dat betreft valt vooraf meer zekerheid te verkrijgen over de (orde van grootte van de) omvang van de proceskosten volgens het liquidatietarief. 3.17 Ad (ii) Art. 242 lid 1 Rv bepaalt onder meer dat de rechter bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve kan matigen, doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten. 3.18 In de rechtspraak is wel geoordeeld dat er geen reële mogelijkheid is dat het proceskostenbeding het contractuele evenwicht verstoort, omdat proceskosten aan de orde zijn als een procedure wordt gevoerd en de rechter een bedongen proceskostenvergoeding ambtshalve kan matigen. 3.19 De verwijzende rechter ziet in dit opzicht wel reële risico’s. Hij overweegt dat de verhuurder op grond van het beding aanspraak zou kunnen maken op een volledige proceskostenvergoeding in het kader van schikkingsonderhandelingen dan wel bovenop een door de rechter uitgesproken proceskostenveroordeling (tussenvonnis van 23 april 2024, rov. 9). De rechter overweegt verder dat veel huurders ter voorkoming van voortzetting van een gerechtelijke procedure alsnog tot betaling van de (gestelde) vorderingen zullen overgaan, zonder te beseffen dat een deel van de vorderingen is gebaseerd op een oneerlijk beding. De rechter overweegt ook dat een reëel risico bestaat dat – nadat de rechter de bedongen proceskosten op de voet van art. 242 Rv heeft gematigd – de huurder de volledige proceskosten betaalt om van de zaak af te zijn of de verhuurder tot verrekening van de volledige proceskosten overgaat (tussenvonnis van 23 april 2024, rov. 12). 3.20 IVBN (SO nr. 40) merkt daarentegen op dat verhuurder niet langer aanspraak kan maken op de volledige proceskostenvergoeding als de rechter de kosten heeft gematigd en dat de rechter vrijwel altijd een vonnis zal wijzen, omdat een groot deel van de huurgeschillen uit verstekzaken bestaat (SO nr. 42). IVBN meent dat huurders niet snel zullen instemmen met betaling van de volledige proceskosten en het beter kunnen laten aankomen op een veroordeling waarbij de rechter een (gematigde) proceskostenveroordeling uitspreekt. 3.21.1 Ik meen dat de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv niet kan pleiten ten gunste van het proceskostenbeding. 3.21.2 Ten eerste omdat, volgens vaste rechtspraak, de rechter niet de bevoegdheid heeft om de inhoud van een oneerlijk beding te herzien. Dit zou anders ertoe kunnen bijdragen dat de afschrikkende werking van de Richtlijn oneerlijke bedingen teniet wordt gedaan, die voor gebruikers van de bedingen daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument. Dit betekent bijvoorbeeld dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. De bevoegdheid van de rechter om een bedongen boete te matigen is van dwingend recht (art. 6:94 lid 1 BW), maar kan dus geen rol spelen bij de beoordeling of een boetebeding oneerlijk is.

9). Ook neemt de verwijzende rechter tot uitgangspunt dat de rechtspraak van het HvJEU en de Hoge Raad niet enkel ziet op het in letterlijke zin aanvullen van de overeenkomst tussen partijen, maar ook op het toepassen van regels van aanvullend of dwingend recht die zonder de contractuele bepaling van toepassing zouden zijn. Volgens de verwijzende rechter betekent dit dat er geen ruimte is om wel proceskosten op grond van de wettelijke regeling toe te wijzen en strookt dit ook met de bedoeling van de Richtlijn, namelijk het stellen van een sanctie op het gebruik van oneerlijke bedingen, teneinde het gebruik daarvan te laten stoppen (tussenvonnis van 23 april 2024, rov. 12). 3.39 Ik bezie hierna of uit de rechtspraak van het HvJEU en de Hoge Raad volgt dat art. 237 Rv niet kan worden toegepast als een proceskostenbeding oneerlijk is bevonden. Ik bespreek daartoe achtereenvolgens: of in feite toepassing wordt gegeven aan art. 242 Rv, in hoeverre art. 237 Rv van aanvullend recht is, en het inhoudelijke toepassingsbereik van de terugvalrechtspraak. De betekenis van art. 242 Rv 3.40.1 Ik onderschrijf niet het argument dat bij het toewijzen van een proceskostenvergoeding overeenkomstig de wettelijke regeling, de regel uit art. 242 Rv in de plaats wordt gesteld van de contractuele regeling over proceskosten. Dit argument berust kennelijk op de omstandigheid dat matiging van bedongen proceskosten volgens art. 242 lid 1 Rv niet verder kan gaan dan tot het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten, dat wil zeggen tot het bedrag van de proceskosten van art. 237 Rv. Zou de rechter art. 237 Rv toepassen nadat een proceskostenbeding oneerlijk is bevonden, dan komt de rechter tot hetzelfde resultaat als bij toepassing van art. 242 Rv. 3.40.2 Naar mijn mening speelt art. 242 Rv in deze situatie geen rol. Indien een proceskostenbeding oneerlijk wordt bevonden, moet de rechter dit beding ambtshalve vernietigen (behoudens wanneer de consument zich daartegen zou verzetten). Na vernietiging kan het beding niet meer worden toegepast. Aan de toepassing van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv wordt dan niet meer toegekomen. Bij gebreke van een beding is er immers geen aangrijpingspunt voor de matigingsbevoegdheid. Daaraan doet niet af dat in het geval dat er wel een gelding beding is dat de rechter kan matigen, de matiging niet verder kan gaan dan tot het bedrag van de proceskosten van art. 237 Rv. Is art. 237 Rv van aanvullend recht? 3.41 Het argument dat art. 237 Rv voor partijen van aanvullend recht is, speelt in op de regel dat volgens de rechtspraak van het HvJEU het terugvalverbod ziet op aanvullend nationaal recht. Het argument gaat naar mijn mening niet op. In de eerste plaats is het argument onvolledig, omdat art. 237 Rv ook een dwingende opdracht aan de rechter inhoudt en in zoverre van dwingend recht is (hierna in 3.42-3.45). Hieraan kan worden toegevoegd dat art. 237 Rv niet behoort tot het semi-dwingende recht in de zin van de Kinderopvang-beslissing van de Hoge Raad (hierna in 3.47). In de tweede plaats houdt het argument geen rekening met de wijze waarop het HvJEU het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen afbakent en in zijn terugvalrechtspraak het begrip ‘aanvullend nationaal recht’ afbakent (hierna in 3.48 e.v.). 3.42 In de eerste plaats kan worden bezien in welke opzichten art. 237 Rv, naar Nederlandse maatstaven, is te beschouwen als een bepaling van aanvullend dan wel dwingend recht. 3.43.1 Art. 237 Rv is van aanvullend recht in zoverre dat partijen een proceskostenbeding kunnen overeenkomen. Aan deze typering doet niet af dat dat de vrijheid van partijen niet onbeperkt is, omdat de rechter bevoegd is om een proceskostenbeding ambtshalve te matigen (art. 242 Rv) en deze matigingsbevoegdheid van dwingend recht is. In dit opzicht is er een parallel met het boetebeding. Partijen kunnen een boetebeding overeenkomen (art. 6:92 BW), maar de rechter heeft dwingendrechtelijk de bevoegdheid om – op verlangen van de schuldenaar – een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:94, leden 1 en 3, BW). 3.43.2 Art. 237 Rv is voorts van aanvullend recht in zoverre dat partijen kunnen afspreken dat de verliezende partij niet in de kosten wordt veroordeeld. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan het geval dat partijen een proefprocedure voeren en daarbij afspreken dat zij dat elk op eigen kosten doen, zodat zij bij voorbaat afzien van de proceskostenveroordeling op grond van art. 237 Rv. Zou een beding waarbij wordt afgezien van een proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv zijn opgenomen in algemene consumentenvoorwaarden, dan zal getoetst moeten worden of het beding oneerlijk is. 3.44.1 Art. 237 Rv onderscheidt zich echter van bepalingen van aanvullend recht (en ook van veel bepalingen van dwingend recht) in zoverre dat de rechter een kostenveroordeling moet uitspreken, ook indien deze niet is gevorderd door de partij die (overwegend) in het gelijk is gesteld. In zoverre wordt art. 237 Rv wel dwingend recht genoemd. IVBN (SO nr. 66 e.v.) spreekt van een tot de rechter gerichte instructienorm. 3.44.2 Aan de typering ‘dwingend recht’ doet niet af, dat de rechter geen kostenveroordeling zal uitspreken wanneer partijen hebben verklaard af te zien van een proceskostenveroordeling. Ter vergelijking: ook de door de Richtlijn oneerlijke bedingen aan consumenten geboden bescherming is dwingendrechtelijk van aard – zelfs, volgens vaste rechtspraak van het HvJEU, in de mate dat art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden –, maar toch kan de consument afzien van de door deze Richtlijn geboden bescherming. 3.44.3 De ratio van de (hiervoor in 3.44.1) genoemde regel dat de rechter ambtshalve een kostenveroordeling uitspreekt, is niet helemaal duidelijk. In HR 26 januari 1933 verwees de Hoge Raad naar de tekst van art. 56 (oud) Rv, waarin werd bepaald dat wie bij vonnis in het ongelijk gesteld wordt, in de kosten ‘zal’ worden verwezen. In HR 28 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9604, overwoog de Hoge Raad dat een andere opvatting van deze bepaling denkbaar ware geweest, maar dat hij onvoldoende grond ziet om af te wijken van de in het arrest van 1933 gekozen uitleg. Blijkens het debat in de (oudere) literatuur wijzen tekst en wetsgeschiedenis van art. 56 (oud) Rv niet in een bepaalde richting. Het debat in de literatuur ging destijds met name om de vraag of er bij de proceskostenveroordeling reden is af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter slechts beslist over hetgeen is gevorderd of verzocht. Haardt heeft in zijn NJ-noot onder het arrest uit 1986 nog betoogd dat met het ambtshalve uitspreken van een proceskostenveroordeling wordt voorkomen dat een winnende partij die op toevoeging procedeert en, al dan niet bij vergissing, geen kostenveroordeling vordert, niet alleen zichzelf en haar raadsman dupeert, maar ook de Staat. Dat de rechter op grond van art. 237 Rv ambtshalve dient te oordelen over de kosten van het geding wordt in meer recente rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd. 3.45 Kortom, art. 237 Rv is naar Nederlandse maatstaven te beschouwen als van aanvullend recht in zoverre dat partijen een regeling kunnen treffen over de proceskosten, zij het dat de rechter een dwingendrechtelijke matigingsbevoegdheid heeft (art. 242 Rv), en dat partijen kunnen afzien van een proceskostenveroordeling.

Zie over punt 1 onder q van de indicatieve lijst verder M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2024/368-375. De indicatieve lijst verwijst in punt 1 onder e naar bedingen die tot doel of gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. De proceskosten van art. 237 Rv vindt niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding. IVBN SO nrs. 56 en 58 stelt dat de omvang van de vergoedingsplicht niet méér kan worden gespecificeerd. Vgl. gerechtshof Amsterdam 16 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5420, rov. 2.19. Zie bijvoorbeeld HvJEU 7 april 2022, C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, NJ 2022/271 m.nt. M.B.M. Loos (EL en TP/Caixabank: na vernietiging van het oneerlijke beding over de terugbetaling van het krediet in vreemde valuta en veroordeling van de bank om het uitstaande saldo te herberekenen, kunnen de betrokken consumenten worden geacht zich in de situatie rechtens en feitelijk te bevinden waarin zij zonder dat oneerlijke beding zouden hebben verkeerd (punt 44). Los daarvan beoordeelt het HvJEU de nationale proceskostenregeling in het licht van de art. 6 en 7 Richtlijn oneerlijke bedingen en het doeltreffendheidsbeginsel. Zie voorts onder meer HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478, NJ 2024/254 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Bank M), punten 57, 61 en 65; HvJEU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 (Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco e.a.), punten 61 en 66. Nochtans heeft deze lijn, gezien de gevolgen ervan in concrete zaken, ook geleid tot kritiek. Deze houdt onder meer in dat met name het verbod om terug te vallen op de toepassing van aanvullend recht een punitief karakter heeft, kan leiden tot overcompensatie van de (wanpresterende) consument, verder kan gaan dan nodig is om het gebruik van oneerlijke algemene voorwaarden te ontmoedigen en inconsistent is met de gevallen waarin het HvJEU bij uitzondering wel toelaat dat wordt teruggevallen op aanvullend nationaal recht. Ik verwijs naar mijn conclusies in de zaken 24/00169 (ECLI:NL:PHR:2024:771) en 24/00170 (ECLI:NL:PHR:2024:770), nr. 3.18.2. Zie recent bijvoorbeeld B.J. Drijber, in: Het spanningsveld tussen nationaal en Europees privaatrecht (preadvies VBR), 2024, par. 2.2.2-2.2.3 op p. 22-28; J.B.M. Vranken, Wereld van verschil. Een vergelijking van Europees en Nederlands verbintenissenrecht (Mon. Privaatrecht nr. 22), 2025/17, 80, 93 en 149. Anders dan Lieven de Key (SO nr. 19) lijkt aan te nemen. Zie HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland). Vgl. ook HvJEU 8 december 2022, C-625/21, ECLI:EU:C:2022:971, TvC 2023, p 39 m.nt. C.M.D.S Pavillon (Gupfinger); M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2023/445-445h. Onder meer HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok (Banco Español de Crédito), punt 69; HvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler en Káslerné Rábai), punt 79; HvJEU 21 december 2016, gevoegde zaken C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, punt 56-61; HvJEU 26 maart 2019, gevoegde zaken C-70/17 en C-179/17, EU:C:2019:250, NJ 2020/6 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Abanca Corporación Bancaria en Bankia), punt 54 en HvJEU 3 maart 2020, C-125/18, EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Moral Guasch), punt 60; HvJEU 27 januari 2021, gevoegde zaken C‑229/19 en C‑289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia), punten 62-64; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma, JOR 2020/36 m.nt. H Scholten, AA 2020/0179 m.nt. D. Busch, rov. 3.5; HvJEU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14, NJ 2024/268 m.nt. M.B.M. Loos, RCR 2023/22, Prg. 2023/58 (Uurtarief advocaat), punt 68. Zie hiervoor achtereenvolgens HvJEU 3 maart 2020, C-125/18, EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Moral Guasch); HvJEU 26 maart 2019, gevoegde zaken C-70/17 en C-179/17, EU:C:2019:250, NJ 2020/6 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Abanca Corporación Bancaria en Bankia; HvJEU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14, NJ 2024/268 m.nt. M.B.M. Loos, RCR 2023/22, Prg. 2023/58 (Uurtarief advocaat). HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198, NJ 2023/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Kinderopvang), rov. 3.10.1. Gerechtshof ’s Hertogenbosch 16 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:70, rov. 9.10.4. Zie ook Gerechtshof Amsterdam 16 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5420, rov. 2.20; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1610, rov. 6.5.3-6.5.4; Rb. Noord-Holland 29 februari 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:2048, rov. 3.14. Zie voorts de uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland en Zeeland-West-Brabant die worden genoemd in SO Lieven de Key voetnoot 25 en SO IVBN voetnoten 78 en 100. Rb. Rotterdam 19 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4046, rov. 2.8; Rb. Rotterdam 31 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5577, rov. 2.10. Hierop wijst terecht SO Lieven de Key nr. 22. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0836, NJ 1993/597 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2. Zie Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/125; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/129. Ambtshalve matiging is wel mogelijk als de boete kosten in de zin van art. 242 Rv betreft. Zie M.M. Olthof, T&C Vermogensrecht 2023, art. 6:94 BW, aant. 1; C.J.S. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken: regelingen over proceskosten getoetst aan het EU-recht, 2018/75. Matiging tot nihil is wel mogelijk als de boete niet is bedoeld als schadefixatie maar naast de wettelijke schadevergoeding verschuldigd is. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 326; M.M. Olthof, T&C Vermogensrecht2023, art. 6:94 BW, aant. 2. Vgl. HR 20 december 1934, NJ 1935, p. 708 m.nt. P. Scholten; HR 12 juni 1936, NJ 1936/996; HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA615, NJ 2000/583 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5. HR 26 januari 1933, NJ 1933, p. 797 m.nt. P. Scholten; HR 28 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9604, NJ 1987/380 m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.1; HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, NJ JBPr 2015/2 m.nt. R.L. Bakels, rov. 3.6.2. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2024/137; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/125; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/249; Snijders, Klaassen, Krans en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022, nr. 117; Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed, Compendium burgerlijk procesrecht 2021/9.4. In verzoekschriftprocedures is de rechter op grond van art. 289 Rv bevoegd ambtshalve te oordelen over de proceskosten. Vgl. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3143, NJ 2018/17, JOR 2018/104 m.nt. B.I. Kraaipoel, rov. 3.4.2; E.L. Schaafsma-Beversluis, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 289 Rv, aant. 2-3 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/126. Bijvoorbeeld HvJEU 30 mei 2013, C‑488/11, EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), punt 44; HvJEU 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320 (Karel de Grote Hogeschool), punt 35. Art. 237 lid 1, eerste zin, Rv luidt thans: “De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld.” Volgens Star Busmann/Rutten, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering 1972, no. 402, is art. 56 Rv imperatief gesteld om, anders dan bij compensatie van kosten, een afwijkend rechterlijk oordeel uit te sluiten. Zie bijvoorbeeld W.L. Haardt, De veroordeeling in de kosten van het burgerlijk geding, ’s-Gravenhage: Nijhoff 1945, p. 39-43, die de lijn van de Hoge Raad onderschrijft; Van Rossem/Cleveringa 1972, art. 56 Rv, aant. 6; J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding, Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 60-62. Vgl. HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, JBPr 2015/ m.nt. R.L. Bakels, rov. 3.6.2; HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, NJ 2016/16, rov. 6.2.1. SO Lieven de Key nrs. 18-19, 24, 31-33; SO IVBN nrs.

Voor de dwingendrechtelijke bevoegdheid van de rechter om op de voet van art. 242 Rv bedongen proceskosten te matigen, geldt naar mijn mening hetzelfde. 3.21.3 Ten tweede omdat de verwijzende rechter naar mijn mening terecht aandacht vraagt voor de effecten die het proceskostenbeding in de praktijk kan hebben. Wat IVBN daartegenover aanvoert, kan daaraan naar mijn mening slechts in beperkte mate afdoen. 3.22 Ad (iii) IVBN (SO nrs. 21-27 en 34-37) betoogt dat het proceskostenbeding niet oneerlijk is, (mede) omdat (a) de tekortschietende huurder aanleiding geeft tot het voeren van een procedure, (b) de proceskosten voor verhuurders een grote kostenpost zijn, en (c) verhuurders door art. 7:231 BW gedwongen zijn om bij een betalingsachterstand bij de rechter ontbinding en ontruiming te vorderen en daardoor gerechtelijke kosten te maken. De ratio van het proceskostenbeding is daarom bedrijfseconomisch van aard, omdat het de verhuurder beschermt tegen hoge kosten die deze door het handelen van de huurder gedwongen is te maken. Proceskostenbedingen zijn daarom (d) zeer gebruikelijk. 3.23 Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding dient rekening te worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1 van de Richtlijn) of, korter gezegd, met de aard van de overeenkomst. Een huurovereenkomst is een duurovereenkomst die veelal wordt gesloten voor onbepaalde tijd. Bij huur van woonruimte in de zin van art. 7:232 e.v. BW geniet de huurder een bepaalde bescherming, in mindere mate is dat ook het geval bij huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en in nog mindere mate bij de huur van overige ruimten in de zin van art. 7:230a BW. Ontbinding wegens een tekortkoming van de huurder kan in afwijking van art. 6:267 BW niet buitengerechtelijk geschieden, maar vereist tussenkomst van de rechter in de in art. 7:231 BW bedoelde gevallen. 3.24 De door IVBN onder (a)-(d) genoemde omstandigheden tonen naar mijn mening aan dat een verhuurder er op zichzelf een gerechtvaardigd belang bij kan hebben om een proceskostenbeding in (algemene voorwaarden bij) overeenkomsten op te nemen. Ik meen dat de positie van een verhuurder in dit opzicht eerder gradueel dan wezenlijk verschilt van die van andere professioneel handelende partijen. Immers elke ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen die een betalings- of andere vordering op een consument heeft, zal de gang naar de rechter moeten maken om een veroordeling van de consument te verkrijgen wanneer de consument niet vrijwillig voldoet aan hetgeen de ‘verkoper’ vordert. De aard van de huurovereenkomst als een mogelijk langlopende duurovereenkomst met een bepaalde bescherming voor de huurder kan echter meebrengen dat de verhuurder eerder genoodzaakt zal zijn om een (kostbare) procedure te voeren, bijvoorbeeld als het gaat om de vraag of een betalingachterstand van de huurder van woonruimte ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. 3.25 Echter, ook bedingen die zien op de gevolgen van het tekortschieten van een consument kunnen oneerlijk zijn. Het bedrijfseconomische belang van de verhuurder bij het proceskostenbeding heeft naar mijn mening niet een zodanig gewicht dat het opweegt tegen de voor de consument nadelige gevolgen van het beding. Deze gevolgen gaan verder dan het enkele financiële belang dat voor de consument met het proceskostenbeding is gemoeid. Het beding raakt ook aan de toegang tot de rechter en verstoort het wettelijke uitgangspunt van een gematigde kostenveroordeling (zie hiervoor in 3.11.2). Ik denk daarom dat het beding méér rechtvaardiging behoeft dan het bedrijfseconomische belang waarop IVBN wijst en dat de gebruikelijkheid van het beding niet meebrengt dat het niet als oneerlijk kan worden aangemerkt. 3.26 Ad (iv) Wat de overige omstandigheden betreft, wijs ik op de volgende drie punten. 3.27 Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding moet worden bezien of het is vermeld op de lijst van oneerlijke bedingen (art. 6:236 BW), op de lijst van vermoedelijk oneerlijke bedingen (art. 6:237 BW) of op de indicatieve lijst van mogelijk oneerlijke bedingen in de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het proceskostenbeding komt niet als zodanig voor op de lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW. De indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen vermeldt onder q bedingen die tot doel of gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren. In dit verband is het denkbaar een relatie te leggen met het proceskostenbeding. 3.28 Voor wat betreft de transparantie van het proceskostenbeding kan worden opgemerkt dat het voor de gemiddelde consument duidelijk is dat hij aansprakelijk is voor alle gerechtelijke kosten van de verhuurder als hij niet-nakomt (tekortschiet) en een procedure aanhangig wordt gemaakt. De omvang van de kosten van de verhuurder is voor de consument echter ex ante onvoorzienbaar. 3.29 Het staat partijen in beginsel vrij om afspraken te maken over de te vergoeden proceskosten (zie hierna in 3.43.1-3.43.2). Dat in zoverre sprake is van aanvullend recht, betekent echter niet dat een proceskostenbeding in algemene consumentenvoorwaarden niet op oneerlijkheid dient te worden getoetst.

De bepaling is van dwingend recht in zoverre dat de rechter gehouden is een uitspraak over de proceskosten te doen, desnoods ambtshalve, tenzij partijen hebben afgezien van een proceskostenveroordeling. 3.46 Het argument dat art. 237 Rv van aanvullend recht is en dat er daarom niet op kan worden teruggevallen nadat een proceskostenbeding oneerlijk is bevonden, ziet eraan voorbij dat deze bepaling ook een dwingende opdracht aan de rechter inhoudt. 3.47 In dit verband is verder niet relevant dat de Hoge Raad in de Kinderopvang-beslissing het terugvalverbod heeft toegepast op bepaalde vormen van dwingend recht. Deze beslissing betreft namelijk nationaalrechtelijke regels die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht zijn. Het gaat dus, kort gezegd, om semi-dwingend (dan wel eenzijdig dwingend) consumentenrecht. Art. 237 Rv is niet een dergelijke regel. Art. 237 Rv heeft immers niet de strekking om (specifiek) consumenten te beschermen. Evenmin brengt de bepaling mee dat er niet van kan worden afgeweken in het nadeel van (slechts) de consument. Afbakening van het toepassingsbereik van de Richtlijn en van ‘aanvullend nationaal recht’ 3.48 De vraag of op art. 237 Rv kan worden teruggevallen, kan uiteindelijk niet worden beantwoord aan de hand van alleen de hiervoor besproken vraag of art. 237 Rv naar Nederlandse maatstaven van aanvullend recht is. Voor het antwoord is het ook nodig te bezien of er een grens is aan het toepassingsbereik van de terugvalrechtspraak. 3.49.1 Aan deze kwestie refereert de overweging van het hof Den Bosch dat de proceskostenveroordeling geheel los staat van de ‘contractuele rechten en plichten van partijen jegens elkaar’ (zie hiervoor in 3.38.2). In het verlengde hiervan betogen Lieven de Key en IVBN dat de terugvalrechtspraak alleen betrekking heeft op (materieelrechtelijke) bepalingen van nationaal recht die onderdeel zijn van de contractuele verhouding van partijen. Daarentegen ziet deze rechtspraak volgens hen niet op vorderingen met een buitencontractuele grondslag c.q. op regels die betrekking hebben op de positie van partijen als procespartijen. 3.49.2 In deze eerste benadering lijkt de terugvalrechtspraak te worden beperkt tot, kort gezegd, het door art. 6:248 lid 1 BW bestreken gebied om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Als een beding oneerlijk is, dient het te worden geschrapt en mag alleen worden teruggevallen op nationaal recht om de overeenkomst aan te vullen aan de hand van de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (voor zover het HvJEU daarin geen nadere beperking aanbrengt; zie hierna in 3.59.2). Als het oneerlijke beding ziet op een onderwerp dat niet uit hoofde van art. 6:248 lid 1 BW kan worden aangevuld, is de terugvalrechtspraak niet van toepassing, zo begrijp ik deze benadering. 3.50.1 Daarentegen overweegt de verwijzende rechter dat de rechtspraak van het HvJEU en de Hoge Raad niet enkel ziet op het in letterlijke zin aanvullen van de overeenkomst tussen partijen, maar ook op het toepassen van regels van aanvullend of dwingend recht die zonder de contractuele bepaling van toepassing zouden zijn (zie hiervoor in 3.38.3). 3.50.2 In deze tweede benadering wordt, als ik het goed zie, geen grens gesteld aan het toepassingsbereik van terugvalrechtspraak. Elke wettelijke bepaling kan immers in beginsel worden aangemerkt als een regel (van aanvullend of dwingend recht) die zonder de contractuele bepaling van toepassing zou zijn. Of het een regel nu van aanvullend of van dwingend recht is, ‘zonder de contractuele bepaling’ is zij van toepassing. En als het gaat om een regel van dwingend recht, is zij voorts van toepassing, zo voeg ik toe, ‘ongeacht de contractuele bepaling’. Deze omschrijving van het toepassingsbereik van de terugvalrechtspraak omvat dus in beginsel het gehele Nederlandse recht. 3.51 Om het toepassingsbereik van de terugvalrechtspraak af te bakenen, bezie ik hierna hoe het HvJEU het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen afbakent en hoe hij het begrip ‘aanvullend nationaal recht’ in zijn terugvalrechtspraak afbakent. 3.52 Bij de afbakening van het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen moet worden onderscheiden tussen het onderwerp van het beding en de grondslag van de vordering. 3.53 Wat betreft het onderwerp van het beding, is duidelijk dat de Richtlijn oneerlijke bedingen óók van toepassing is op bedingen die kunnen zien op de buitencontractuele aansprakelijkheid of op de positie van partijen als procespartijen. Zo noemt de Bijlage bij de Richtlijn bedingen die tot doel of gevolg hebben de wettelijke aansprakelijkheid van de verkoper uit te sluiten of te beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze verkoper (punt 1 onder a). Voorts noemt de Bijlage bedingen die tot doel of gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust (punt 1 onder q). 3.54 Dit gegeven lijkt op het eerste gezicht een argument op te leveren ten gunste van de (in 3.50.1 bedoelde) benadering van de verwijzingsrechter. Bij nadere beschouwing is dat niet het geval. 3.55 De Richtlijn oneerlijke bedingen kent namelijk een beperking kent ten aanzien van vorderingen op buitencontractuele grondslagen. Dit heeft gevolgen voor de terugvalrechtspraak. 3.56.1 Dit blijkt uit het arrest Kanyeba. Dit arrest betrof een geval van mogelijke samenloop van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid bij het zonder vervoersbewijs gebruik maken van het openbaar vervoer. Het HvJEU overwoog: “72 Wat betreft de vraag of de verwijzende rechter in omstandigheden als die in de hoofdgedingen voorts de regels inzake niet‑contractuele aansprakelijkheid uit zijn nationale recht zou kunnen toepassen, volstaat het erop te wijzen dat richtlijn 93/13 volgens artikel 1, lid 1, ervan ertoe strekt de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onderling aan te passen, en zij geen enkele bepaling over niet-contractuele aansprakelijkheid bevat. 73 Derhalve moet het antwoord op de vraag of omstandigheden als die in de hoofdgedingen voorts kunnen vallen onder het niet-contractueel aansprakelijkheidsrecht, niet in richtlijn 93/13 worden gezocht maar in het nationale recht.

67-76. HvJ EU 7 november 2019, gevoegde zaken C-349/17 t/m 351/17, ECLI:EU:C:2019:936, NJ 2020/179 (NMBS/Kanyeba c.s.), punten 72-74. Zie ook K.W.G. Heesterbeek, ‘Oneerlijke bedingen, nietige overeenkomsten en het ongedaan maken van prestaties: het blijft een puzzel’, BB 2023/60, onder 3.2.2; S.A. van Dijk & M.G.J. van ‘t Ende, ‘De recente invloed van het Unierecht op het Nederlandse contractenrecht, NTBR 2022/15, afl. 5, p. 112-113; H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Boterzacht criterium met messcherp gevolg. Europees hof zet streep door de rol van vervangend aanvullend recht na vernietiging van een oneerlijk beding’, MvV 2021/4, onder 6. Iets kort gezegd, omdat de doelstellingen van de Richtlijn wel uitstralen naar de toepassing van rechtsfiguren als onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking in het geval waarin buitencontractuele aansprakelijkheidsgronden in het kader van ongedaanmaking worden geactiveerd door de algehele nietigheid van een overeenkomst wegens de aanwezigheid van een oneerlijk (kern)beding. In mijn conclusie van 17 januari 2025 in zaak 24/00783, ECLI:NL:PHR:2025:72, onderscheidde ik (in 5.44.1-5.44.2) een dergelijk geval van het in Kanyeba bedoelde geval. Een dergelijk geval speelt niet in deze zaak. C.M.D.S. Pavillon & J.H.M. Spanjaard, ‘Civielrechtelijke sancties op oneerlijke bedingen. De ‘alles of niets’-benadering bevestigd’, NJB 2021/1392, par. 3.2 op p. 1565. HvJ EU 3 oktober 2019, C-260/18, ECLI:EU:C:2019:819, NJ 2020/277, m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Dziubak), punten 59-62. Dat wordt aangesloten bij een door de wetgever nagestreefd contractueel evenwicht, sluit aan bij de ratio van art. 1 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen, waain is bepaald dat de oneerlijkheidstoets geen betrekking heeft op contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke bepalingen zijn overgenomen. Ik heb geen rechtspraak van het HvJEU kunnen vinden die in een andere richting wijst, omdat daarin aan een oneerlijk forumkeuzebeding of arbitraal beding de gevolgen van de terugvalrechtspraak worden verbonden. Zie HvJEU18 november 2020, C-519/19, ECLI:EU:C:2020:933, NJ 2021/1, JOR 2021/78 m.nt. T.A.G. Bens (Delayfix), punt 61; HvJ 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon GSM); HvJEU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok, TvA 2007/55 m.nt. E.R. Meerdink (Mostaza Claro); HvJEU 27 juni 2000, C-240/98–C-244/98, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730, Ondernemingsrecht 2002/35 m.nt. M.R. Mok (Océano). Vgl. HvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer, AA 2016/0957 m.nt. A.A.H. van Hoek, Neth Int Law Rev (2017) 64:163–175 m.nt. J. Rutgers (Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU), punten 69-71. Vgl. HvJEU 7 april 2022, C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, NJ 2022/271 m.nt. M.B.M. Loos (EL en TP/Caixabank), punt 46. Terzijde: wanneer de rechter art. 237 Rv toepast, dient hij ervoor te waken dat dit niet gebeurt op een wijze die de consument ervan zou kunnen weerhouden een beroep op de rechter te doen (zie hiervoor in 3.8). Dit geldt ongeacht de vraag of de overeenkomst een oneerlijk proceskostenbeding bevat. Punt 11: Regel 6.a van bijlage II bij Real Decreto 1426/1989, por el que se aprueba el arancel de los notarios (koninklijk besluit 1426/1989 tot goedkeuring van de honoraria van notarissen), van 17 november 1989 (BOE nr. 285 van 28 november 1989, blz. 37169), bepaalt in de op de feiten van de hoofdgedingen toepasselijke versie: „[De verplichting tot betaling van de rechten komt te liggen bij] de partij die de notaris heeft verzocht op te treden of die gebruik heeft gemaakt van diens diensten en, in voorkomend geval, bij de belanghebbenden volgens de materiële en fiscale regels […].” Punt 12: De achtste regel van bijlage II bij Real Decreto 1427/1989, por el que se aprueba el arancel de los registradores de la propiedad (koninklijk besluit 1427/1989 tot goedkeuring van de honoraria van hypotheekbewaarders), van 17 november 1989 (BOE nr. 285 van 28 november 1989, blz. 37171), zoals van toepassing ten tijde van de feiten in de hoofdgedingen, legt de verplichting om de honoraria van de hypotheekbewaarder te betalen bij „degene(n) op naam van wie het recht onmiddellijk wordt in- of overgeschreven, of bij […] degene die om de desbetreffende dienst verzoekt, op wiens naam het recht wordt ingeschreven of voor wie een verklaring wordt aangevraagd.” In WR 2022, p. 586 noot 26, omschreef ik dit arrest nog als een slecht te verklaren outlier. Pavillon & Spanjaard, NJB 2021/1392, par. 3.2 op p. 1565, voetnoot 23, noemen het arrest een vreemde eend in de bijt. A-G Szpunar, ECLI:EU:C:2022:715, voor HvJEU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14, NJ 2024/268 m.nt. M.B.M. Loos (Uurtarief advocaat). R. Serafin, ‘The Court of Justice on Unfair Terms and Supplementation of the Contract: How Far Is Too Far?’, EuCML 2023/150, p. 154 (noot 50): “The (…) argument misses the point since the clause at issue did not deal with the position of the third party, who is entitled to payment in any event, but with the contractual relationship between the consumer and the trader. In fact, the aim of the term was to distribute between the parties the obligation to pay for the costs. Excluding the application of any suppletive rule – once the consumer is totally freed from his obligations, following the removal of the term, and since the obligation to pay the third party still exists – the burden must necessarily fall upon the other contracting party. Given that the trader should have borne the liability to pay for the costs, the consumer should have had a (contractual) right to claim full reimbursement for the payments already made. It is submitted that doctrinal adherence to Kásler and maximisation of the dissuasive effect of the Directive should have led to such a conclusion. But obviously this is not how the Court decided, thus departing from its precedents.” Zie daarover HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 AB 2022/133 m.nt. R. Grimbergen, BNB 2022/48 m.nt. P.J. Wattel, JB 2021/179 m.nt. J. Krommendijk (Consorzio Italian Management c.s./Rete Ferroviaria Italiana), punt 66.

Bijgevolg dient deze vraag niet te worden onderzocht in het kader van de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing. 74 Gelet op een en ander dient op de derde en de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale rechter die vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, het bedrag van de volgens dat beding door de consument te betalen boete matigt of dat beding op grond van beginselen van zijn overeenkomstenrecht vervangt door een nationale bepaling van aanvullend recht, behalve indien de betrokken overeenkomst ingevolge de schrapping van het oneerlijke beding niet kan voortbestaan of indien de vernietiging van de gehele overeenkomst uiterst nadelige consequenties heeft voor de consument.” [cursiveringen toegevoegd; plv] 3.56.2 Uit het arrest volgt dat de omstandigheid dat de vervoersvoorwaarden in geval van zwartrijden een boetebeding bevatten dat oneerlijk is, niet in de weg staat aan de mogelijkheid om de zwartrijder naar nationaal recht op een buitencontractuele grondslag aan te spreken. In verband daarmee wordt in punt 74 van het arrest de terugvalrechtspraak betrokken op ‘een nationale bepaling van aanvullend recht’ die “op grond van beginselen van (…) overeenkomstenrecht” kunnen worden aangevuld. 3.57 Kortom, de Richtlijn oneerlijke bedingen ziet dus weliswaar óók op bedingen over (aspecten van) buitencontractuele aansprakelijkheid, maar (iets te kort gezegd) niet op buitencontractuele aansprakelijkheid als zodanig. Daarom staat de terugvalrechtspraak niet in de weg aan aansprakelijkheid op een buitencontractuele grondslag. 3.58 Pavillon & Spanjaard leiden uit het arrest Kanyeba naar mijn mening terecht af, dat ook procesregels in de plaats komen van vernietigde oneerlijke bedingen die van dergelijke regels afwijken. 3.59.1 Volgens Pavillon & Spanjaard houdt het onderscheid tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid verband met een enge opvatting van ‘aanvullend recht’ in de terugvalrechtspraak van het HvJEU. Blijkens het arrest Dziubak verstaat het HvJEU daaronder slechts wettelijke bepalingen die ‘het door de nationale wetgever nagestreefde evenwicht tot uitdrukking te brengen tussen alle rechten en verplichtingen van de partijen bij bepaalde overeenkomsten in gevallen waarin de partijen ofwel niet zijn afgeweken van een door de nationale wetgever voor de betrokken overeenkomsten vastgestelde standaardregel, ofwel uitdrukkelijk hebben gekozen voor de toepasselijkheid van een daartoe door de nationale wetgever ingevoerde regeling’ (punt 60). 3.59.2 Dit betekent dat de overeenkomst slechts kan worden aangevuld met wettelijke regels en niet – in termen van art. 6:248 lid 1 BW – met de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (vgl. punt 62 van het arrest Dziubak). 3.59.3 Dit betekent voorts dat het in de terugvalrechtspraak van het HvJEU gaat om wettelijke regels die het evenwicht in de contractuele rechtsverhouding van partijen beogen te regelen. Daarom heeft, zo begrijp ik Pavillon en Spanjaard, de terugvalrechtspraak van het HvJEU geen betrekking op bijvoorbeeld bedingen inzake de bevoegde rechter of het toepasselijke recht. Procesregels komen volgens hen, zo beredeneerd, zonder meer in de plaats van bedingen die hiervan afwijken en door de rechter als oneerlijk worden vernietigd. 3.60 Kortom: procesregels hebben geen betrekking op ‘aanvullend nationaal recht’ in de zin van de terugvalrechtspraak van het HvJEU, dat wil zeggen wettelijke regels die de contractuele rechtsverhouding van partijen beogen te regelen. Dit strookt met het gegeven dat de Richtlijn oneerlijke bedingen niet ziet op buitencontractuele aansprakelijkheid. 3.61 De voorbeelden van Pavillon & Spanjaard spreken aan. Zo valt, mede in het licht van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest, bijvoorbeeld niet in te zien dat een ‘verkoper’ die een oneerlijk forumkeuzebeding hanteert, na vernietiging ervan geen toegang meer zou hebben tot de rechter. Evenmin lijkt de oneerlijkheid van een rechtskeuzebeding in een consumentenovereenkomst in de weg te staan aan toepassing van dwingende regels over het toepasselijke recht. IVBN (SO nr. 70) wijst voorts op een oneerlijk bewijsbeding, dat volgens haar niet kan verhinderen dat wordt teruggevallen op art. 150 Rv. 3.62 Voor de proceskosten geldt mijns inziens hetzelfde. De regels betreffende de begroting van de proceskosten in civiele vorderingen zijn procedureregels waarin de Richtlijn niet voorziet. De aansprakelijkheid voor proceskosten berust op een buitencontractuele grondslag, namelijk de (zo nodig door de rechter ambtshalve toe te passen) regeling van art. 237 e.v. Rv. Dit is een buitencontractuele grondslag, omdat zij los staat van de contractuele rechtsverhouding tussen de consument en de ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn. Dat de overeenkomst een oneerlijk proceskostenbeding bevat, verhindert daarom niet dat de rechter art. 237 Rv toepast. 3.63 In deze sleutel kan ook HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 en C-259/19, ECLI:EU:C:2020:578 (CY/Caixabank) worden geplaatst. 3.64.1 Dit arrest betrof een hypothecaire lening waarin de bank onder meer had bedongen dat de consument alle kosten van de vestiging en doorhaling van de hypotheek diende te betalen. De Spaanse rechter achtte dit beding oneerlijk. De vraag was of de consument recht had op restitutie van alle op grond van het oneerlijke beding aan de bank onverschuldigde betaalde bedragen. Het HvJEU overwoog: “53 Aldus heeft het Hof reeds geoordeeld dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet aan dit beding gebonden is (arrest van 30 mei 2013, Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, punt 49). De verplichting voor de nationale rechter om een oneerlijk contractueel beding tot betaling van bedragen die onverschuldigd blijken te zijn, buiten toepassing te laten, leidt met name in beginsel tot een terugbetalingsplicht ter hoogte van deze zelfde bedragen (arrest van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:980, punt 62). 54 Met dit in het achterhoofd zij er eveneens op gewezen dat het feit dat een oneerlijk bevonden contractueel beding wordt geacht nooit te hebben bestaan, rechtvaardigt dat er eventueel bepalingen van nationaal recht worden toegepast die de verdeling van de hypothecaire vestigings‑ en doorhalingskosten regelen ingeval partijen het daarover oneens zijn. Indien die bepalingen deze kosten geheel of gedeeltelijk ten laste van de kredietnemer leggen, verzet noch artikel 6, lid 1, noch artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 zich ertegen dat de consument het door hem te dragen deel van de kosten niet krijgt terugbetaald.” [cursivering toegevoegd; plv.] 3.64.2 In punt 54 heeft het HvJEU, naar ik begrijp, het oog op de in de punten 11 en 12 van het arrest weergeven bepalingen van Spaans recht, waarin wordt bepaald wie de kosten van de notaris en van de hypotheekbewaarder moet voldoen.