ECLI:NL:PHR:2025:554

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 28 april 2023 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, door gedeeltelijke bevestiging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 januari 2018, veroordeeld wegens “medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen zich en/of anderen, middelen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” en “medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en gelden voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, met aftrek van voorarrest. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 23/01769 en 23/01818. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en C.J.M. Jansen, advocaat in Tilburg, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. De zaak in het kort 2. Uit de vaststellingen van het hof blijkt het volgende. In de nacht van 28 op 29 juni 2016 werd aan de [a-straat] in [plaats 1] medeverdachte [medeverdachte] aangehouden nadat hij uit een Bo-Rent bestelbus was weggerend. In deze bestelbus werden 45 jerrycans met 1.125 liter zoutzuur aangetroffen. Het bedrijf dat de hiervoor genoemde bestelbus had gehuurd, bleek bij Bo-Rent ook een heftruck te hebben gehuurd. Deze heftruck was geleverd op het adres [b-straat 1] te [plaats 3] , waar zich een loods bevond. In deze bij de verdachte in gebruik zijnde loods werden eveneens vaten aangetroffen met chemicaliën die passen bij de productie van amfetamine en/of MDMA. Het eerste middel 3.1 Het eerste middel is gericht tegen de beslissing van het hof om af te zien van de oproeping van [medeverdachte] als getuige omdat onaannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting of voor de raadsheer-commissaris zal verschijnen om een verklaring af te leggen. Volgens de toelichting op het middel had van de raadsheer-commissaris verwacht mogen worden de politie te verzoeken onderzoek te doen naar de woon- of verblijfplaats van de getuige.

3.2 Voor de bespreking van het middel is het volgende procesverloop van belang, dat volgt uit de stukken die door het hof aan de Hoge Raad zijn gezonden: (i) op 17 mei 2017 is [medeverdachte] in de zaak van de verdachte gehoord door de rechter-commissaris. In dat verhoor heeft hij zich beroepen op het verschoningsrecht dat hem toekwam als verdachte; (ii) de verdachte is door de rechtbank veroordeeld op 25 januari 2018. De verklaring van [medeverdachte] is daarbij niet gebruikt als bewijsmiddel voor het feit dat ten laste van de verdachte bewezen is verklaard. De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld op 31 januari 2018; (iii) bij brief van 26 augustus 2019 heeft de verdediging het hof verzocht [medeverdachte] wederom als getuige te horen. De verdediging wenste de getuige te ondervragen over de wijze waarop de goederen in de loods terecht zijn gekomen, waar deze vandaan kwamen, waarom een deel daarvan weer is opgehaald en wat de verdachte over die goederen is verteld; (iv) dit verzoek wordt toegewezen door de poortraadsheer van het hof op 11 november 2019; (v) nadat [medeverdachte] bij een aantal geplande verhoren van de raadsheer-commissaris niet was verschenen en er geen contact meer kon worden verkregen met [medeverdachte] , heeft de raadsheer-commissaris op 20 juli 2021 zijn werkzaamheden beëindigd; (vi) op 28 januari 2022 vond een ‘rolzitting’ plaats van het hof, waar de verdediging heeft aangevoerd dat het nog niet “echt zinloos” is [medeverdachte] als getuige te horen. Het hof heeft vervolgens beslist: “verzoekt de raadsheer-commissaris een proces-verbaal op te maken omtrent de vraag welk onderzoek is verricht om gegevens van [medeverdachte] te achterhalen en hem te kunnen traceren. Indien de woon- of verblijfplaats van [medeverdachte] wel bekend is of anderszins - bijvoorbeeld via zijn raadsvrouw - duidelijk is op welke manier contact met [medeverdachte] kan worden opgenomen, wordt bevolen dat de raadsheercommissaris als getuige zal horen: • [medeverdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989” 3.3 Dit proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 7 april 2022 houdt onder andere het volgende in: “Naar aanleiding van een eerdere beslissing om getuige [medeverdachte] (tevens medeverdachte) te horen is hij aanvankelijk in 2020 op de reguliere wijze opgeroepen voor verhoor, waarbij de oproepingsbrief ook naar zijn toenmalige raadsvrouw [naam 1] is gestuurd. Getuige [medeverdachte] stond toen nog ingeschreven op een adres in [plaats 2] . Het verhoor is daarna een aantal keren verzet, naar aanleiding van een bericht van [naam 1] dat de getuige is verhinderd wegens vakantie en later omdat de getuige ziek was. Op het vervolgens op 9 april 2021 geplande verhoor is getuige [medeverdachte] niet verschenen. Op 23 april 2021 heeft [naam 2] telefonisch contact opgenomen met de griffier dat zij de zaak van [naam 1] overneemt en zich zal stellen als raadsvrouw van [medeverdachte] . Vervolgens is het verhoor opnieuw gepland op 20 juli 2021. Begin juni 2021 is het de griffier van het kabinet van de raadsheer-commissaris gebleken dat [medeverdachte] niet woonachtig is in Nederland en zijn adres onbekend is. De griffier heeft op 19 juli 2021 (nogmaals) het GBA geraadpleegd en de GBA-gegevens uitgeprint. In het GBA stond per 12 februari 2021 als gemeente van inschrijving van [medeverdachte] vermeld ‘Registratie Niet Ingezetenen’, met de vermelding emigratie en onbekend land en adres. Daarnaast heeft de griffier op 19 juli 2021 de Informatiestaat SKDB-persoon betreffende [medeverdachte] uitgeprint. Daarop staat bij ‘huidig BRP-adres’ vermeld dat [medeverdachte] per 12 februari 2021 is ‘Vertrokken Onbekend Waarheen’. Als laatst opgegeven woon- of verblijfplaats staat bij de SKDB gegevens het adres in [plaats 2] vermeld waar [medeverdachte] vanaf 15 april 2019 tot 12 februari 2021 ingeschreven heeft gestaan. De griffier heeft de oproepbrief voor het verhoor van 20 juli 2021 gestuurd naar [naam 2] . Op 25 juni 2021 heeft [naam 2] laten weten dat zij de oproepbrief heeft doorgestuurd naar [medeverdachte] , maar geen reactie heeft ontvangen. Op 5 juli 2021 heeft [naam 2] de griffier telefonisch geïnformeerd dat zij geen contact heeft kunnen krijgen met [medeverdachte] . [naam 2] heeft vervolgens op 5 juli 2021 en op 13 juli 2021 e-mails naar het kabinet van de raadsheer-commissaris gestuurd. Deze e-mails zijn gehecht aan het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 20 juli 2021. Uit deze e mails blijkt onder meer dat [naam 2] geen contact kan krijgen met [medeverdachte] , dat haar uit contact met [naam 1] is gebleken dat [naam 1] niet beschikt over een telefoonnummer of e-mailadres van [medeverdachte] , en dat de vader van [medeverdachte] aan [naam 1] heeft laten weten dat [medeverdachte] met de noorderzon is vertrokken en niemand wist waar [medeverdachte] verbleef. Op het op 20 juli 2021 geplande verhoor is [medeverdachte] vervolgens wederom niet verschenen. Naar aanleiding van bovengenoemde opdracht van het hof d.d. 28 januari 2022 heeft de griffier op 28 februari 2022 [medeverdachte] proberen te bellen op het bij het kabinet bekende telefoonnummer, maar dit nummer bleek niet meer in gebruik te zijn. De griffier heeft toen ook het GBA geraadpleegd en de SKDB-gegevens van [medeverdachte] . Daaruit is gebleken dat [medeverdachte] is vertrokken met bestemming onbekend waarheen. Daarop heeft de griffier op 28 februari 2022 [naam 2] gemaild met de vraag of zij informatie heeft over de woon- of verblijfplaats van [medeverdachte] en of zij contactgegevens heeft van [medeverdachte] waarop hij te bereiken is. [naam 2] heeft daarop laten weten dat zij inmiddels niet meer de raadsvrouw is van [medeverdachte] . Naar aanleiding daarvan heeft de griffier op 28 februari 2022 [naam 1] gemaild met dezelfde vraag als die eerder aan [naam 2] is gesteld. [naam 1] heeft daarop niet gereageerd. Vervolgens heeft de griffier diverse pogingen ondernomen om met [naam 1] in contact te komen (via e-mails, telefoon en brieven), maar zonder resultaat. Op 4 april 2022 is het de griffier gebleken dat [naam 1] door de Raad van discipline met ingang van 28 maart 2022 voor onbepaalde tijd is geschorst als advocaat. Op 5 april 2022 is de griffier gebeld en gemaild door [naam 3] , die op verzoek van de Orde van Advocaten de behandeling van de zaak van [medeverdachte] heeft overgenomen. In haar e-mail schrijft [naam 3] onder meer: “Ik heb echter geen contact kunnen krijgen met cliënt. Uit de correspondentie van [naam 1] leid ik af dat zij al in ieder geval sinds 9 juli 2021 geen contact meer heeft c.q. kon krijgen met cliënt. Ik heb wel contact gehad met de ouders van cliënt, maar deze hebben ook geen (mogelijkheden tot) contact meer met hem. Andere aanknopingspunten heb ik helaas niet. Ik kan dan ook niet voldoen aan uw verzoek om de woon- of verblijfplaats dan wel het e-mailadres en/of telefoonnummer van cliënt te verstrekken.” Volledigheidshalve heeft de griffier heden, 7 april 2022, nogmaals het GBA geraadpleegd en de SKDB-gegevens van [medeverdachte] opgevraagd. Hieruit is andermaal gebleken dat [medeverdachte] met ingang van 12 februari 2021 is vertrokken met bestemming onbekend waarheen.

3.22 Dat het hiervoor beschreven kader geheel van toepassing is in deze zaak behoeft op twee punten toelichting. Ten eerste doet aan die toepasselijkheid niet af dat het erop lijkt dat [medeverdachte] niet wordt gehoord als getuige ‘à charge’ maar als getuige ‘à décharge’. De Hoge Raad heeft immers in rov. 2.4.7 van HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466 overwogen dat niet is gebleken dat volgens het EHRM voor het achterwege laten van de oproeping van een ‘defence witness’ wegens ‘unreachability’ andere maatstaven gelden dan voor een ‘prosecution witness’. Daarbij ga ik ervan uit dat ook dan de normen van het EHRM bepalend zijn voor de invulling van art. 288 lid 1 onder a Sv. 3.23 Aan de toepasselijkheid van het hiervoor beschreven kader doet evenmin af dat de verdediging al eerder de gelegenheid heeft gehad de getuige te horen. Dit was bij de rechter-commissaris op 17 mei 2017, waar de getuige zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Dit is een omstandigheid die van betekenis kan zijn bij een eventuele – latere – beoordeling of de verdachte, bij het ontbreken van een reële ondervragingsmogelijkheid van de getuige, een eerlijk proces heeft gehad. De omstandigheid dat de verdachte eerder in de gelegenheid is geweest de getuige te horen ontslaat de rechter echter niet van zijn verplichting om al het redelijke te doen om de gevraagde getuige op te sporen. Die omstandigheid speelt in zoverre dus geen rol bij de invulling van het door het EHRM geschetste ‘unreachability’-kader. 3.24 In de onderhavige zaak heeft de raadsheer-commissaris meerdere malen het BRP en de SKDB geraadpleegd. In die laatste staat ook vermeld of de verdachte gedetineerd is en wat het adres is dat hij bij zijn laatste contact met de politie heeft opgegeven. Verder is navraag gedaan bij zowel de huidige als de voormalige advocaten van de getuige. Via hen heeft de raadsheer-commissaris ook informatie ontvangen van de familie van de getuige. Daarmee is al een aantal van de in zaak Lobarev, niet limitatief, opgesomde onderzoeksmaatregelen uitgevoerd. 3.25 De raadsheer-commissaris heeft echter geen gebruik gemaakt van de kennis en inzet van de politie, anders dan de afgifte van een bevel medebrenging. Uit de omstandigheden van het geval of uit de overwegingen van het hof is echter niet af te leiden waarom dit in deze situatie niet nuttig of mogelijk zou zijn. De politie kan immers in beginsel steeds in de eigen registratiesystemen nagaan of daarin gegevens zijn vermeld over de verblijfplaats van de getuige of die aanknopingspunt kunnen zijn voor nader onderzoek. Een andere mogelijkheid was geweest om niet (passief) af te gaan op uitlatingen van familieleden, maar hen door de politie (actief) te laten bevragen. In dit licht en in het licht van het door de Hoge Raad geformuleerde beoordelingskader is het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen ontoereikend gemotiveerd. 3.26 Het middel slaagt. Het tweede middel 4.1 Het tweede middel bevat klachten tegen de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat de verdachte stoffen voorhanden had die waren “bestemd” voor het bereiden van amfetamine of MDMA, dat de verdachte wist van deze bestemming en dat hij opzet had op het voorbereiden of bevorderen van, kort gezegd, een Opiumwetdelict. 4.2 Omdat het eerste middel naar mijn mening slaagt en de door het hof afgewezen getuige volgens de verdediging juist over deze onderwerpen diende te verklaren, laat ik dit middel thans buiten bespreking. Desgewenst ben ik graag bereid aanvullend te concluderen. Afronding 5.1 Het eerste middel slaagt. 5.2 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 16 mei 2023. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden. 5.3 Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.4 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG ECLI:NL:GHSHE:2023:1370 (parketnummer 20-000333-18). Dit arrest onderscheidt verder getuigen die onvindbaar zijn van getuigen die actief uit handen van politie en justitie willen blijven. In het laatste geval kan van rechters niet worden verwacht dat zij onderzoek doen in aanvulling op inspanningen die de autoriteiten, met behulp van het daarbij passende wettelijke kader, al verrichten om de betreffende persoon te achterhalen (§ 33 en 34). Hoewel het gedrag van de getuige, tevens medeverdachte, in de onderhavige zaak wel aanwijzingen bevat dat hij uit handen van justitie wil blijven, heeft het hof dit niet vastgesteld. B. de Wilde, Stille getuigen, Deventer: Wolters Kluwer 2015 (diss. Vrije Universiteit Amsterdam), p. 363. Soortgelijk is HR 26 mei 1998, DD 98.301, waarin het hof relevant heeft geacht dat ook de politie de getuige niet kon vinden, hoewel die in het opsporingsregister gesignaleerd stond, en HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD2076 (rov. 8.2-8.4), waarin de politie tevergeefs had getracht de getuige op het van haar bekende adres te bereiken. ECLI:NL:PHR:2023:131, randnrs. 17 en 18. In de praktijk wordt over het algemeen pas een bevel medebrenging afgegeven als een woon- of verblijfplaats van de getuige bekend is. Dit was bijvoorbeeld gebeurd in de zaak beschreven in HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:402, zie rov. 2.3.2. Ik ken hierbij geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de zaak van de getuige als verdachte gelijktijdig werd behandeld met de zaak tegen de verzoeker in cassatie en dat de getuige volgens de voorzitter ‘volgens de regelen der kunst’ was opgeroepen.

Nu er geen woon- of verblijfplaats van getuige [medeverdachte] kan worden achterhaald of anderszins duidelijk is op welke manier contact kan worden opgenomen met [medeverdachte] , gaat de raadsheer commissaris ervan uit dat de voorwaarde waaronder het hof heeft bevolen om getuige [medeverdachte] te horen, niet in vervulling is gegaan.” 3.4 Op de daaropvolgende behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2023 heeft de raadsman van de verdachte het volgende naar voren gebracht: “De verdediging heeft verzocht om [medeverdachte] als getuige te horen. We zijn nu geruime tijd verder. Wat de verdediging betreft is niet aan de opdracht van het hof voldaan om tot een verhoor van de getuige te komen. Onder verwijzing naar het verdedigingsbelang, doe ik geen afstand van de getuige en doe ik het voorwaardelijke verzoek om [medeverdachte] te horen, zulks ingeval uw hof tot een bewezenverklaring komt. Ik dat geval verzoek ik uw hof om een tussenarrest te wijzen en om te bezien welke stappen gezet kunnen worden om [medeverdachte] alsnog als getuige te horen.” 3.5 Het bestreden arrest houdt hierover in: “Begin juni 2021 is het kabinet van de raadsheer-commissaris gebleken dat de getuige niet langer in Nederland woonachtig was en in de gemeentelijke basisadministratie stond geregistreerd als geëmigreerd met land en adres onbekend. Vervolgens is gepoogd om via de raadslieden van de getuige diens adres en/of contactgegevens te achterhalen dan wel om via hen tot een verhoor te komen. De raadslieden hebben daarop aangegeven dat zij geen contact kunnen krijgen met de getuige dan wel niet over zijn contactgegevens beschikken. Van één van de raadslieden heeft het kabinet van de raadsheer-commissaris vernomen dat de vader van de getuige heeft aangegeven dat de getuige ‘met de noorderzon is vertrokken en dat niemand weet waar hij is’. Het telefoonnummer van de verdachte bleek niet langer in gebruik. In het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris in dit hof van 7 april 2022, heeft de raadsheer-commissaris uitvoerig verslag gedaan van alle door haar verrichte inspanningen en zoekslagen om de woon- of verblijfplaats en/of andere gegevens van de getuige te achterhalen, evenwel zonder resultaat. Zo is de getuige op diens toenmalig in Nederland bekend zijnde adres opgeroepen voor verhoor, waarbij de getuige eveneens via zijn advocaat en opvolgend advocaat in kennis is gesteld van de data van de verhoren bij de raadsheer-commissaris. De getuige is evenwel niet verschenen. Het hof is van oordeel dat de raadsheer-commissaris zich in redelijkheid alle inspanningen heeft getroost om medeverdachte [medeverdachte] als getuige te horen. Nu er geen woon- of verblijfplaats van de getuige kan worden achterhaald en anderszins niet duidelijk is waar hij verblijft en op welke wijze contact met hem kan worden opgenomen, is het hof met de raadsheer-commissaris van oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting of voor de raadsheer-commissaris zal verschijnen om een verklaring te kunnen afleggen. Ten slotte is niet gebleken van nieuwe informatie of omstandigheden in de tussenliggende periode tot de terechtzitting van heden die maken dat het nu wel mogelijk zou zijn om de getuige binnen een aanvaardbare termijn te kunnen horen. Bij voormelde stand van zaken wijst het hof het verzoek af.” Juridisch kader 3.6 Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt: “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;” 3.7 In zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466, is de Hoge Raad nader ingegaan op dit artikel en op de toetsing van de op grond daarvan genomen beslissingen: “2.4.3 Anders dan mogelijk uit deze wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid, houdt artikel 288 lid 1 Sv niet de verplichting voor de rechter in, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen. 2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in. 2.4.5 Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10): “120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014).

Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79). 121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).” 2.4.6 Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.) 2.4.7 Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).” 3.8 Ter illustratie van de door het EHRM verwachte inzet van de autoriteiten om een getuige te vinden, kan worden gewezen op EHRM 30 januari 2018, nr. 20963/08 (Boyets t. Oekraïne). Na herhaling van de vooropstelling in de zaak Schatschaschwili (§ 79-81), overwoog het EHRM het volgende over de vraag of de autoriteiten zich voldoende hadden ingespannen om de getuige M. te achterhalen, die een voor de verdachte Boyets belastende verklaring had afgelegd: “82. Turning to the present case, the Court notes that the domestic authorities did make some effort to find M., including enlisting the help of the police. It appears, however, that they contented themselves with the information that M. had sold her house to unspecified persons on an unspecified date in 2004, that she was no longer registered as being domiciled in the region and that she had apparently moved to Russia (see paragraphs 30 and 34 above). There is no explanation for the failure of the police to establish further factual details as regards, in particular, the sale by M. of her house or to question the new owner in that regard. It is noteworthy that the applicant brought to the authorities’ knowledge some documentary evidence proving that M.’s son continued to be registered at his mother’s last known address at the latest in May 2005, that is more than a year after the investigation had its last documented encounter with M. (see paragraphs 24 and 32 above). However, that information was never considered or followed up. Nor did the authorities try to verify whether M. had indeed moved to Russia and, if so, to establish her whereabouts there with the help of the Russian authorities (see, mutatis mutandis, Ben Moumen, cited above, §§ 49-51, where the Court observed that the Italian authorities had failed to indicate the reasons why it was impossible to have resort to international legal assistance in order to contact a witness who had presumably moved to Morocco and considered that the absence of a known address for the witness did not amount to an insurmountable obstacle, absolving the Italian judiciary from their obligation to try to contact the witness via their Moroccan counterparts). 83. The Court cannot therefore conclude that the Ukrainian authorities made every reasonable effort to secure M.’s attendance.” 3.9 Het EHRM achtte het in dit geval relevant dat als onderdeel van de inspanningen van de autoriteiten de politie was ingeschakeld. Waar het Europese hof vervolgens over viel, was dat de politie niet alle voor de hand liggende aanknopingspunten voor nader onderzoek had aangegrepen. 3.10 In de zaak Lobarev e.a. t. Rusland (EHRM 28 januari 2020, nr. 10355/09) plaatst het EHRM de inschakeling van de politie naast een aantal andere mogelijke onderzoeksmaatregelen: “32. In respect of [witnesses who cannot be located] the Court has repeatedly noted that the domestic courts with the assistance of the respective authorities have a wide array of measures to locate a missing witness. For example, inquiries with the relatives and acquaintances (see Klimentyev v. Russia, no. 46503/99, §§ 30 and 125, 16 November 2006), police searches, including international legal assistance (see Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 80, 27 February 2014), inquiries with prison registers, national police and Interpol databases (see Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 50, 22 November 2012), civil register services and municipal councils (Sică v. Romania, no. 12036/05, §§ 25 and 63, 9 July 2013), etc. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Schatschaschwili, cited above, § 121).” 3.11 Waar het EHRM dus in beginsel inschakeling van de politie verwacht om een getuige te vinden, is een dergelijk expliciet uitgangspunt in de rechtspraak van de Hoge Raad van voor het arrest uit 2022 niet terug te vinden. In deze rechtspraak wordt per geval bekeken of in de gegeven omstandigheden, gezien de gepleegde inspanningen, onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Binnen die rechtspraak wordt wel van belang geacht of een door de politie uit te voeren bevel tot medebrenging van de getuige is afgegeven en of is geprobeerd dit ten uitvoer te leggen. 3.12 In de literatuur heeft De Wilde betoogd dat uit deze rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de rechter zich ervan moet vergewissen dat de politie daadwerkelijk al het mogelijk heeft gedaan om de getuige op te sporen. Zolang nog aanknopingspunten bestaan om de getuige te vinden, zullen deze volgens hem moeten worden benut.

Hij verwijst daarbij naar HR 28 januari 1997, NJ 1997/409 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof ten onrechte niet was nagegaan of daadwerkelijk was getracht uitvoering te geven aan het afgegeven bevel tot medebrenging. Ook wijst hij op HR 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8904 waarin de Hoge Raad overwoog dat het hof niet had gemotiveerd waarom het onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zou verschijnen, terwijl niet op enig moment de medebrenging van de getuige was gelast. In deze twee arresten ging het echter steeds om getuigen die op zich bereikbaar waren. In de eerste zaak was de dagvaarding namelijk in persoon uitgereikt, terwijl in de tweede zaak een adres van de getuige in Nederland bekend was. Het ging dus niet zozeer sprake om onvindbare getuigen, als wel om weigerachtige getuigen. 3.13 Van een onvindbare getuige was wel sprake in het ook door De Wilde aangehaalde HR 19 september 1998, NJ 1999/74. In die zaak had de politie geen uitvoering kunnen geven aan de last tot medebrenging van deze getuige, omdat de getuige niet was aangetroffen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de politie was hij verder nimmer op de bij de politie bekende verblijfplaatsen aangetroffen en een juiste verblijfplaats was vooralsnog onbekend. In dat geval achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het onaannemelijk was dat deze getuige binnen een aanvaardbare termijn als getuige ter terechtzitting zal verschijnen, niet onbegrijpelijk. 3.14 Kijkend naar verdere rechtspraak, kan bijvoorbeeld worden gewezen op HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0553. In de zaak die ten grondslag lag aan dit arrest was de getuige ondanks eerdere toezeggingen steeds niet op de zitting verschenen. Van de getuige was alleen een postadres bekend. De politie had verschillende rondes gelopen door de binnenstad van Utrecht langs plaatsen waarvan bekend was dat de getuige daar zou kunnen verblijven. Dit had niets opgeleverd, evenmin als contacten met de raadsman van de getuige en een bevel tot medebrenging. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat onaannemelijk was dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zou verschijnen niet onbegrijpelijk was. 3.15 Een voorbeeld van een geval waarin de Hoge Raad het impliciete oordeel van het hof dat geen nader onderzoek van de politie was aangewezen in stand liet, is HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1225. In die zaak was de getuige drie keer opgeroepen dan wel gedagvaard door de raadsheer-commissaris. De laatste keer was ook een bevel medebrenging uitgegaan. Voor de uitvoering daarvan was de politie binnengetreden in de woning op het bekende adres. De getuige werd echter niet aangetroffen. Op de zitting van het hof had de raadsman van de verdachte gepersisteerd bij het horen van de getuige en aangevoerd dat de politie niet diepgravend had onderzocht waarom de getuige niet getraceerd kon worden. Volgens hem hield het onderzoek niet op met het enkele niet aantreffen van de getuige. Niettemin oordeelde het hof dat het onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zou verschijnen. Dit oordeel achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, gegeven de geleverde inspanningen “alsmede de omstandigheid dat het dossier geen andere informatie inhoudt waar [de getuige] anders zou kunnen wonen of verblijven of waaruit anderszins kan worden afgeleid dat [de getuige] bij een hernieuwde oproeping alsnog zal verschijnen.” Dat dergelijke informatie mogelijk door nader (politie)onderzoek aan het dossier zou kunnen worden toegevoegd, speelde in de overwegingen geen rol. 3.16 In deze oudere rechtspraak is geen vooropstelling te lezen zoals het EHRM die heeft geformuleerd in de hiervoor weergegeven uitspraken. Niet zeker is ook of deze rechtspraak op alle punten aan een dergelijke vooropstelling zou voldoen. Het is echter ook niet duidelijk of deze vooropstelling zonder meer bepalend is voor de begrijpelijkheid van het oordeel of onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen als bedoeld in art. 288 lid 1 onder a Sv. Daar gaat het immers om de beslissing of een getuige opnieuw moet worden opgeroepen conform art 287 lid 3 Sv. Dit is niet zonder meer hetzelfde als de vraag of een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. Dat is de vraag die moet worden beantwoord voor de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in rov. 2.4.6 van HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466. 3.17 Ik maak uit latere arresten van de Hoge Raad echter op dat de criteria voor de beantwoording van deze twee vragen zeer nauw met elkaar verwant zijn, als zij al niet kunnen worden vereenzelvigd. HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1197 is het vervolg op het genoemde arrest van 29 maart 2022, dat slechts een tussenarrest was. In dit tussenarrest was alleen de beslissing van het hof aan de orde geweest om het verzoek tot het horen van een aantal getuigen af te wijzen omdat zij niet binnen een aanvaardbare termijn zouden kunnen worden gehoord. Dit oordeel kon de toets in cassatie doorstaan. In het vervolgarrest ging het erom of het gebruik van de verklaring van een van deze getuigen voor het bewijs in overeenstemming was met de eisen van een eerlijk proces. De Hoge Raad overwoog: “Zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.5 van het tussenarrest van 29 maart 2022 heeft overwogen, is het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat [getuige 1] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord, niet onbegrijpelijk. Ook het daarmee samenhangende oordeel van het hof dat daarmee een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten aanzien van [getuige 1], is niet onbegrijpelijk.” 3.18 Hier spreekt de Hoge Raad dus over een samenhang tussen de twee vragen. In twee latere arresten gaat de Hoge Raad echter impliciet verder. Het gaat om HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:8 en HR 28 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:391. In beide gevallen lag in cassatie enkel de beslissing voor om de verzoeken tot het horen van getuigen af te wijzen omdat onaannemelijk was dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen. In het eerstgenoemde arrest haalde de Hoge Raad desalniettemin rov. 2.4.4 en 2.4.5 van het arrest van 29 maart 2022 aan, inclusief de overwegingen van het EHRM in de zaak Schatschaschwili. In het tweede arrest werden rov. 2.4.4 en 2.4.5 geciteerd zonder de bijbehorende overwegingen van het EHRM. Aan dit laatste zou ik echter geen betekenis willen toekennen, omdat namelijk wel wordt verwezen naar de rechtspraak van het EHRM. 3.19 In de zaak die ten grondslag lag aan het genoemde arrest HR 29 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:391 was de getuige twee keer gedagvaard voor een verhoor bij de raadsheer-commissaris. De eerste dagvaarding (voor een verhoor op 18 maart 2021) was in persoon uitgereikt. Nadat de getuige niet voor dit verhoor was verschenen, werd bij de tweede dagvaarding een bevel medebrenging afgegeven. Vervolgens liet de politie weten dat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, maar enkel een postadres bij een aanloophuis. Contact van de raadsheer-commissaris met dit aanloophuis leverde niets op. Het hof oordeelde dat “niet aannemelijk is dat de getuige (…) binnen redelijke termijn kan worden gehoord”.