ECLI:NL:PHR:2025:515

F. Ibili In de zaak [eiseres] , eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres] tegen 1. [verweerster 1] , 2. [verweerder 2] , verweerders in cassatie, hierna: [verweerster 1] en [verweerder 2] , en gezamenlijk: de kinderen. 1Inleiding 1.1 Deze zaak betreft een erfrechtelijk geschil tussen de echtgenote van de erflater en de kinderen van de erflater uit zijn eerdere huwelijk. In cassatie spitst het geschil zich toe op de vraag of de echtgenote voordeel kan trekken uit het testament van de erflater. De kinderen beroepen zich op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW en voeren hiervoor aan dat de echtgenote als beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die de erflater gedurende de ziekte waaraan hij is overleden bijstand heeft verleend, geen voordeel kan trekken uit het testament. De echtgenote beroept zich op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het testament (art. 4:54 lid 1 BW) en op de uitzondering op het bevoordelingsverbod voor beschikkingen ten voordele van iemand die de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60 sub b BW). Verder stelt de echtgenote zich op het standpunt dat zij als (niet BIG-geregistreerde) mantelzorger van de erflater niet onder het bereik van het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW valt.

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn kinderen van [de erflater] (hierna: de erflater) en [de moeder] (hierna: de moeder). 2.3 Op 2 januari 2015 is de moeder overleden. 2.4 [eiseres] heeft als zorgverlener gewerkt bij thuiszorgorganisatie Icare. Samen met ander personeel van Icare verleende [eiseres] als eerste verantwoordelijke in ieder geval vanaf 15 oktober 2014 zorg aan de erflater. 2.5 In de Anamnese Verpleging en Verzorging is over de gezondheid van de erflater onder meer het volgende vermeld: ‘• [de erflater] heeft sinds 2013 diagnose parkinson gerelateerde dementie (Lewy body) zich uitend in oppervlakkige tremoren, licht afhangende mond, moeite met regie en structuur en verminderde concentratie. • [de erflater] heeft sinds 2012 prostaatcarcinoom waarvoor hormoontabletten • [de erflater] heeft in het verleden huidkanker gehad en een nieuwe hartklep gekregen ivm verkalking (sclerose) • [de erflater] staat onder controle bij uroloog, hartspecialist, dermatoloog en geriater. (...) • Ivm ontbreken dagritme vergeet [de erflater] te eten (...) (…) • [de erflater] is dagritme/structuur kwijt na overlijden van echtgenote (…) • Huishouden wordt verzorgd door (klein)dochter (…) • (...) kan niet zelf voor (...) medicatie zorgen: mist het overzicht, vergeet het in te nemen of pakt teveel zakjes tegelijk. (…) • (...) heeft moeite met verlies zelfstandigheid en lichamelijke/geestelijke achteruitgang.’ 2.6 Op enig moment tussen 2 januari en eind maart 2015 hebben [eiseres] en de erflater een affectieve relatie gekregen. 2.7 Naar aanleiding van de melding van de kinderen dat [eiseres] met de erflater een relatie was aangegaan, is [eiseres] in de loop van april 2015 door Icare ontslagen. 2.8 Eind maart 2015 heeft de erflater de zorgrelatie met Icare beëindigd. In de rapportage van Icare van 13 april 2015 is hierover het volgende vermeld: ‘(…) [de erflater] [de erflater, A-G] geeft aan de zorg stop te willen zetten omdat hem dit dringend is aangeraden door iemand uit het netwerk. [de erflater] wil niet benoemen wie dit is en wie de notitie in rapportage heeft gezet. [de erflater] heeft sleutelcode en code hek gewijzigd zodat niemand van Icare meer binnen kan komen. Reden van opzegging is dat [de erflater] het moeilijk vind dat medewerker [eiseres] (…) niet meer komt. [de erflater] geeft aan dat de zorg wordt overgenomen door iemand uit eigen netwerk maar wil niet benoemen wie dit doet. (…)’. 2.9 Na 13 april 2015 heeft [eiseres] zelf de zorg voor de erflater geheel op zich genomen. 2.10 Na mei 2015 hebben de kinderen geen contact meer gehad met de erflater. 2.11 Op 9 juni 2015 heeft [eiseres] zich ingeschreven op het adres van de erflater. 2.12 Bij notariële aktes van 24 juni 2015 hebben [eiseres] en de erflater een samenlevingsovereenkomst gesloten en heeft de erflater een levenstestament opgesteld waarin [eiseres] en [betrokkene 1] , een vriend van de erflater, zijn gevolmachtigd om zijn vermogensrechtelijke en andere zakelijke belangen te behartigen. Voorts is op diezelfde dag een testament van de erflater verleden. 2.13 Bij e-mailbericht van 18 november 2015 is [de notaris] (hierna: de notaris) als volgt geïnformeerd: ‘Graag zouden wij enige info/aanpassingen willen betreft het testament, van [de erflater] . De kinderen van [de erflater] kijken niet meer naar [de erflater] om, maken hem alleen maar zwart. Wat zijn de mogelijkheden? Wij hebben samen gediscussieerd over deze toestand, hier kwam in ieder geval uit: - Het verlengen van de 4 jaar die ik mag blijven zitten in het huis van [de erflater] gaat iig naar 10 jaar. (Dit omdat wij veel geld hebben geïnvesteerd in het opzetten van mijn medisch pedicure praktijk.) - [de erflater] wil ook vast hebben staan dat wij samen in een graf liggen bij overlijden, (hij wil niet bij zijn eerste vrouw) - Ik [de erflater] 50.000 uitleen, dat deze akte getekend gaat worden is een paar mnd geleden, hier moet wel instaan bij eventuele scheiding/overlijden etc. ik dit geld direct terug krijg met 4% rente. - [de erflater] wil dat ik zijn erfgenaam ga (…) worden. (…) Graag willen wij weten wat voor consequenties hier aan zitten? Of de kinderen uitbetaald moeten worden bij overlijden van [de erflater] . Wat wij kunnen verwachten, moeten de kinderen uitbetaald worden bij overlijden van [de erflater] (kindsdeel van hun moeder) of, Als wij eventueel zouden trouwen wat zitten hier voor nadelen/voordelen aan. Ik ga per 1-1-2015 volledig werken voor ons levensonderhoud, maar wil niet dat straks de kinderen van [de erflater] het geld waar ik voor werk zouden krijgen. Dit wil [de erflater] ook niet. (…) zou jij ons goede eerlijke raad willen geven wat het beste is???? Mocht het zijn dat wij worden uitgenodigd voor uitleg etc. Is het de bedoeling dat [betrokkene 1] mee komt? (...) [de erflater] en [eiseres] ’. 2.14 Op 2 december 2015 heeft de notaris met de erflater en [eiseres] gesproken in aanwezigheid van [betrokkene 1] . De notaris heeft daarvan de volgende aantekeningen gemaakt: ‘Grote problemen met de kinderen van [de erflater] . [de erflater] maakt zich zorgen. Wil het regelen. Langstlevende regelen. Opeisbaar bij samenwonen hertrouwen verkoop van de woning’. 2.15 Op 3 december 2015 heeft de notaris [eiseres] een concept-testament met toelichting gemaild. In dit concept-testament is onder meer opgenomen dat de erflater tot zijn erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen, zijn kinderen benoemt. In de toelichting is uitgelegd dat in de situatie waarin de erflater gehuwd is ten tijde van zijn overlijden, de wettelijke langstlevende regeling van toepassing is. In een ander concept-testament van 3 december 2015 is onder meer opgenomen dat de erflater, voor de situatie dat hij gehuwd is, tot zijn erfgenamen benoemt, tezamen en voor gelijke delen, zijn partner en zijn kinderen. 2.16 Op 6 december 2015 heeft [eiseres] de notaris een door de erflater (handgeschreven) brief gemaild waarin hij als volgt verklaart: ‘Nav uw schrijven/concept akte wil ik na enige overdenktijd toch in de akte gemeld hebben: Ik onterf mijn kinderen. Mijn enige erfgenaam is mijn partner, [eiseres] ! Na overlijden van hun moeder ben ik zoals zij aangeven hun vader/hun opa niet meer. Hopende dat u dit in de akte wil opnemen, zodat ik de akte kan ondertekenen. Vriendelijke groet [de erflater] ’. 2.17 Op 17 december 2015 heeft de notaris met de erflater alleen gesproken. Daarvan heeft de notaris onder meer de volgende aantekeningen gemaakt: ‘ [de erflater] (...) Alleen aanwezig, zonder [eiseres] Heeft volle vertrouwen in [eiseres] en ons Is bang het verkeerd te doen. heeft geen contact meer met de kinderen 2 kinderen [verweerder 2] en [verweerster 1] Baalt er verschrikkelijk van Er is veel gebeurd, zoon is erg boos op vader (...) Komt niet meer goed.’ 2.18 Direct na de bespreking is op 17 december 2015 het testament van de erflater gepasseerd (hierna: het testament). Voor zover relevant is in het testament het volgende opgenomen: ‘2. OVERLIJDEN VÓÓR PARTNER (ONGEHUWD) Mede in verband met de verzorgingsplicht welke ik jegens mijn partner heb, maak ik de hierna gemelde beschikkingen.

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 september 2020 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevorderd dat het testament van de erflater zo moet worden uitgelegd dat in hoofdstuk 3 onder A zowel de kinderen als de partner tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd, zodat de wettelijke verdeling toepassing kan vinden. De kinderen hebben verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij op grond van het testament tezamen enig erfgenaam zijn in de nalatenschap van de erflater. Voor zover de vordering in conventie wordt toegewezen, hebben de kinderen voorwaardelijk gevorderd voor recht te verklaren dat de beschikking ten gunste van [eiseres] op grond van art. 4:59 lid 1 BW is vernietigd, althans dat zij geen rechten kan ontlenen aan de inhoud van het testament. [eiseres] heeft verweer gevoerd. 3.2 Bij vonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, in conventie voor recht verklaard dat het testament van de erflater zo moet worden uitgelegd dat in hoofdstuk 3 onder A zowel de kinderen als de partner tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen zijn benoemd, en in reconventie voor recht verklaard dat [eiseres] op grond van art. 4:59 lid 1 BW geen rechten kan ontlenen aan de inhoud van het testament en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.3 [eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen uit de eerste aanleg alsnog volledig toewijst en de verweren en vorderingen van de kinderen alsnog verwerpt. De kinderen hebben verweer gevoerd en in incidenteel appel geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof (i) in conventie het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog verwerpt en voor recht verklaart dat zij geen erfgenaam is, (ii) in reconventie het vonnis bekrachtigt, (iii) bij incidentele vordering [eiseres] in haar hoedanigheid van executeur veroordeelt tot het verstrekken van informatie, en (iv) bij vermeerdering van eis de omvang van de nalatenschappen van de moeder en de erflater vaststelt en de vorderingen van de kinderen uit hoofde van de nalatenschap van de moeder vaststelt. Voor zover het hof beslist dat [eiseres] mede-erfgenaam is en art. 4:59 lid 1 BW geen toepassing vindt, hebben de kinderen verklaringen voor recht gevorderd met de strekking dat [eiseres] niets uit de nalatenschappen van de erflater en de moeder toekomt. 3.4 Bij arrest van 30 april 2024 heeft het hof, zowel in het principale als in het incidentele appel, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en afgewezen wat verder door partijen is gevorderd. 3.5 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof (hierna: het bestreden arrest). De kinderen hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 [eiseres] komt met vijf onderdelen op tegen de beslissing van het hof dat zij op grond van art. 4:59 lid 1 BW geen voordeel kan trekken uit het testament van de erflater (rov. 3.10 e.v. van het bestreden arrest). 4.2 In cassatie geldt als uitgangspunt dat de erfstelling in hoofdstuk 3 onder A van het testament mede betrekking heeft op de achterblijvende partner van de erflater, zodat [eiseres] met de kinderen tezamen en voor gelijke delen erfgenamen zijn van de erflater (rov. 3.7 van het bestreden arrest). 4.3 Onderdeel 1 van het middel ziet op het verjaringsverweer van [eiseres] op grond van art. 4:54 lid 1 BW met betrekking tot het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW. In rov. 3.11 van het bestreden arrest heeft het hof dit verweer verworpen. Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd: ‘3.11 In grief 1 betoogt [eiseres] dat [verweerster 1] en [verweerder 2] geen beroep meer toekomt op het bepaalde in artikel 4:59 BW omdat die rechtsvordering is verjaard op grond van artikel 4:54 lid 1 BW. Zij hebben dat beroep immers meer dan een jaar nadat zij bekend zijn geworden met het overlijden van erflater en met zijn testament en de vernietigingsgrond gedaan, aldus - kort gezegd - [eiseres] . Het hof is van oordeel dat [verweerster 1] en [verweerder 2] wel een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 4:59 lid 1 BW kunnen doen. Zij doen dat beroep immers ter afwering van de rechtsvordering van [eiseres] tot verklaring voor recht dat zij mede-erfgenaam is. Op grond van artikel 3:51 lid 3 BW kan een dergelijk beroep in rechte te allen tijde worden gedaan (zie ook artikel 4:54 lid 2 BW dat uitdrukkelijk het geval van artikel 3:51 lid 3 BW noemt). Grief 1 faalt.’ 4.4 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW is gedaan ter afwering van de vordering van [eiseres] tot verklaring voor recht dat zij mede-erfgenaam is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het middel miskent het hof dat het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW een aanvallend beroep betreft, omdat dit beroep is gedaan in het kader van de reconventionele vordering van de kinderen dat voor recht wordt verklaard dat het testament ten gunste van [eiseres] is vernietigd op grond van art. 4:59 lid 1 BW althans dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan de inhoud van het testament. De aanvallende aard van het beroep op art. 4:59 lid 1 BW blijkt volgens het middel ook uit het feit dat het hof zowel de conventionele vordering van [eiseres] (tot verklaring voor recht dat zij mede-erfgenaam is) als de reconventionele vordering van de kinderen (tot verklaring voor recht dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan het testament) heeft toegewezen. Indien het beroep op de vernietigingsgrond verwerend van aard zou zijn, had het hof de conventionele vordering van [eiseres] moeten afwijzen. Tot zover de klacht. 4.5 Art. 4:54 lid 1 BW bepaalt dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een uiterste wilsbeschikking verjaren een jaar nadat de dood van de erflater alsmede de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond ter kennis zijn gekomen van hem die een beroep op deze grond kan doen, dan wel zijn rechtsvoorganger. Hoewel art. 4:54 BW is geplaatst in afdeling 1 van titel 4 Boek 4 BW, geldt het artikel niet alleen voor de gevallen van vernietigbaarheid op grond van afdeling 1, maar ook voor de gevallen van vernietigbaarheid op grond van de overige afdelingen van titel 4, dus ook het in afdeling 2 opgenomen art. 4:59 BW waar de kinderen zich in deze zaak op beroepen. De verjaring van de rechtsvordering op grond van art. 4:54 lid 1 BW laat onverlet dat op grond van art. 3:51 lid 3 BW te allen tijde een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling – in dit geval: de uiterste wilsbeschikking – steunende vordering of andere rechtsmaatregel. De ratio van art. 3:51 lid 3 BW is dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (vernietigbare) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging van de rechtshandeling behoeft te nemen. Indien het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW wordt bestreken door art. 4:54 lid 1 BW, is de rechtsvordering verjaard: de kinderen hebben art. 4:59 lid 1 BW ingeroepen meer dan een jaar nadat zij bekend zijn geworden met het overlijden van de erflater alsmede het testament en de vernietigingsgrond. Indien het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW wordt bestreken door art. 3:51 lid 3 BW, is geen sprake van verjaring. Beslissend voor de vraag of toepassing moet worden gegeven aan art. 4:54 lid 1 BW dan wel art. 3:51 lid 3 BW, is of het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art.

4.8 Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt overweegt: ‘In grief 2 stelt [eiseres] dat de rechtbank ten onrechte niet voorop heeft gesteld dat artikel 4:59 BW niet van toepassing is omdat zij met erflater was gehuwd ten tijde van diens overlijden (artikel 4:60 BW). Daargelaten dat de rechter het bepaalde in artikel 4:60 BW niet ambtshalve hoeft toe te passen en dat [eiseres] voor het eerst in hoger beroep zich op die uitzonderingsbepaling beroept, slaagt deze grief niet. Uit de tekst van artikel 4:59 lid 1 BW volgt dat voor de toepasselijkheid van dat artikel de aard van de betrokkenheid van de begunstigde bij de erflater op het moment dat de uiterste wilsbeschikking wordt gemaakt bepalend is voor de vraag of de begunstigde uit die wilsbeschikking voordeel kan trekken. Dat blijkt ook uit de wetsgeschiedenis: “Gaat men uit van de gedachte, dat bij de toe te laten beschikkingen verondersteld mag worden dat de beweegreden in de nauwe verwantschap en niet in de functie van de bevoordeelde lag, dan is het (...) redelijk een stap verder te gaan (...) dus genoegen te nemen met het vereiste dat de bevoordeelde echtgenoot of bloed- of aanverwant (...) van de erflater is.” (Parl. Gesch. Boek 4 BW art. 4.3.2.6 MvA II, p. 335).Dat betekent dat ook voor de uitzondering van artikel 4:60 BW de hoedanigheid van de begunstigde op het moment van opmaken van de uiterste wilsbeschikking bepalend is. Aangezien [eiseres] toen het testament op 17 december 2015 werd verleden nog niet met erflater was gehuwd, komt haar geen beroep op artikel 4:60 aanhef en onderdeel b BW toe. Ook grief 2 slaagt niet.’ 4.9 De klachten tegen rov. 3.12 komen neer op het volgende. 4.9.1 Het hof miskent dat voor de toepassing van art. 4:60 sub b BW de hoedanigheid van de begunstigde (de huwelijkse staat van [eiseres] ) niet moet worden beoordeeld op het moment van opmaken van de uiterste wilsbeschikking maar op het moment van overlijden van de testateur. Een uiterste wilsbeschikking krijgt werking bij het overlijden van de erflater en pas dan kan worden vastgesteld wie voordeel uit de nalatenschap kan trekken. (subonderdeel 2.1) 4.9.2 Indien voor de toepassing van art. 4:60 sub b BW wel beslissend is de hoedanigheid van de begunstigde op het moment van opmaken van de uiterste wilsbeschikking, miskent het hof dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is op een persoon die ten tijde van het opmaken van het testament ongehuwd met de erflater samenwoonde op grond van een notariële samenlevingsovereenkomst, althans wanneer deze persoon tijdens de samenleving met de erflater is gehuwd en nog steeds gehuwd was ten tijde van het overlijden van de erflater. (subonderdeel 2.2) 4.9.3 Het hof miskent dat bij de beoordeling van de reconventionele vordering van de kinderen ambtshalve moet worden nagegaan of art. 4:60 sub b BW zich verzet tegen toewijzing van deze vordering. (subonderdeel 2.3) 4.10 Ter afwering van het beroep van de kinderen op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW heeft [eiseres] zich beroepen op art. 4:60 sub b BW, stellende dat zij als echtgenote van de erflater is uitgezonderd van het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW. Uit art. 4:60 sub b BW volgt dat de uiterste wilsbeschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is, zijn uitgezonderd van het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW. De bloedverwantschap is een zo natuurlijke grond voor de bevoordeling door de erflater, dat de vrees voor misbruik van invloed, waarop art. 4:59 lid 1 BW is gestoeld, kan wegvallen. De vraag rijst naar welk moment de hoedanigheid van de begunstigde (de huwelijkse staat van [eiseres] ) moet worden beoordeeld voor de toepassing van art. 4:60 sub b BW: is dat het moment van testeren door de erflater of het moment van overlijden van de erflater? Indien wordt aangeknoopt bij het moment van testeren, faalt het beroep van [eiseres] op art. 4:60 sub b BW aangezien zij op dat moment nog niet was gehuwd met de erflater. Indien wordt aangeknoopt bij het moment van overlijden van de erflater, slaagt het beroep van [eiseres] op art. 4:60 sub b BW aangezien zij op dat moment wel was gehuwd met de erflater. 4.11 Ik meen dat voor de toepassing van art. 4:60 sub b BW moet worden aangeknoopt bij de hoedanigheid van de begunstigde op het moment van testeren. Een eerste argument hiervoor kan worden ontleend aan de tijdsaanduiding in art. 4:59 lid 1 BW: de in het artikel genoemde personen kunnen geen voordeel trekken uit een uiterste wilsbeschikking die de erflater ‘gedurende de behandeling of de bijstand’ ten behoeve van deze personen heeft gemaakt. Relevant voor dit bevoordelingsverbod is het bestaan van een zorgrelatie tussen de begunstigde en de erflater ten tijde van het testeren. Gelet op de samenhang met dit artikel, ligt het voor de hand om de uitzondering van art. 4:60 sub b BW op het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW te toetsen naar het moment van testeren. Een tweede argument voor aanknoping bij dit peilmoment kan worden ontleend aan art. 4:62 BW, bepalende, voor zover van belang, dat een beschikking ten behoeve van een tussenbeidekomende persoon op gelijke wijze vernietigbaar is als een ten behoeve van de – in dit geval in art. 4:59 lid 1 BW – uitgesloten persoon zelf (lid 2) en dat de vader, moeder, afstammelingen en de echtgenoot van een uitgesloten persoon geacht worden tussenbeidekomende personen te zijn, behalve waanneer zij bloedverwant in de rechte lijn of echtgenoot van de erflater zijn (lid 3). Algemeen wordt aangenomen dat de beoordeling of iemand een tussenbeidekomende persoon is, plaatsvindt naar het moment van testeren. Gelet op de samenhang met dit artikel, ligt het voor de hand om de uitzondering van art. 4:60 sub b BW op het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW te toetsen naar het moment van testeren en niet naar het moment van overlijden. 4.12 Aanknoping bij de hoedanigheid van de begunstigde op het moment van testeren voor de toepassing van art. 4:60 sub b BW, sluit bovendien aan bij art. 4:57 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een erflater geen uiterste wilsbeschikking kan maken ten voordele van degene die ‘op het tijdstip van het maken van de beschikking’ zijn voogd is. Algemeen wordt aangenomen dat hetzelfde peilmoment ook geldt voor art. 4:58 BW, waarin is bepaald dat minderjarigen geen uiterste wilsbeschikking kunnen maken ten voordele van hun leermeesters met wie zij tezamen wonen. 4.13 Ik keer terug naar de klachten van onderdeel 2. Uitgaande van het moment van testeren door de erflater als peilmoment voor toetsing van de in art. 4:60 sub b BW vermelde uitzondering op het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW, heeft het hof in rov. 3.12 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat [eiseres] geen beroep toekomt op art. 4:60 sub b BW, omdat zij ten tijde van het opmaken van het testament op 17 december 2015 nog niet (maar pas op 9 september 2016) was gehuwd met de erflater. Het andersluidende betoog van het middel faalt. Verder ontbreekt het aan een wettelijke grondslag voor de in het middel verdedigde opvatting dat de uitzondering van art. 4:60 sub b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht op het geval waarin de bevoordeelde persoon op het moment van testeren samenleefde met de erflater op grond van een notariële samenlevingsovereenkomst (en ten tijde van het overlijden van de erflater met hem was gehuwd). Hierbij komt nog dat [eiseres] deze opvatting in feitelijke instanties niet naar voren heeft gebracht, zodat het hof in zoverre geen verwijt kan worden gemaakt. Ten slotte ontbeert de klacht over de ambtshalve toepassing van art. 4:60 sub b BW belang. Immers, in rov. 3.12 van het bestreden arrest heeft het hof het beroep van [eiseres] op dit artikel beoordeeld en verworpen. 4.14 In onderdeel 3 komt het middel op tegen rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G BIG staat voor: Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg. Zie rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 30 april 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3037, JERF 2024/121, m.nt. H.J. de Jonge, en rov. 2.1 e.v. van het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 30 juni 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3269, JERF 2021/147, m.nt. L.A.G.M. van der Geld. De kinderen worden in de gedingstukken ook wel aangeduid als: [verweerster 1] en [verweerder 2] . De erflater wordt in de gedingstukken ook wel aangeduid als: [de erflater] . [eiseres] wordt in de gedingstukken ook wel aangeduid als: [eiseres] . Kamerstukken II 1991-1992, 17141, nr. 10, p. 10. Zie ook F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.2.4, p. 132. Vgl. Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/196. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2640, NJ 2013/101, rov. 3.4.3. Zie F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.2.4, p. 131-132; Asser/Perrick 4 2021/231; M.H. Wissink, Vernietiging en verjaring: wanneer is een beroep op een vernietigingsgrond ‘aanvallend’ of ‘verwerend’?, WR 2018/18, p. 67-80. Zie akte voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie, nr. 2. Terminologie ontleend aan M.H. Wissink, Vernietiging en verjaring: wanneer is een beroep op een vernietigingsgrond ‘aanvallend’ of ‘verwerend’?, WR 2018/8, p. 68. Vgl. HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2182, NJ 1997/68, rov. 3.3 en HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 5.14.1, waaruit volgt dat een beroep op art. 3:51 lid 3 BW vormloos is. Asser/Perrick 4 2021/237; Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/141; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004/258. In dezelfde zin Asser/Perrick 4 2021/235; H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 133. Zie H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 162-163; F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VIII.4.8, p. 266; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004/262; W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht 2022/72; L. Stokkel, Sdu Commentaar Erfrecht, art. 4:62 BW, aant. C2; T.J. Mellema-Kranenburg, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, art. 4:62 BW, aant. 4. Veelal wordt hiervoor verwezen naar de Toelichting Meijers, Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 338. Volgens Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/140 is dit de heersende leer. Zie met betrekking tot het vergelijkbare art. 958 lid 2 (oud) BW: HR 5 maart 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6989, NJ 1966/426, m.nt. J.H. Beekhuis. Terzijde merk ik op dat ik voor dit peilmoment, anders dan het hof, geen argument kan ontlenen aan de in rov. 3.12 van het bestreden arrest geciteerde passage uit de parlementaire wetsgeschiedenis (zie 4.8 van mijn conclusie). F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VIII.4.3, p. 262; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004/256; T.J. Mellema-Kranenburg, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, art. 4:58 BW, aant. 1; W. Breemhaar, Groene Serie Erfrecht, art. 4:58 BW, aant. 1; Asser/Perrick 4 2021/237; W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht 2022/65; Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/135; H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 86. In dezelfde zin H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 132-133. Kamerstukken II 1981-1982, 17141, nr. 3, p. 42. Zie ook H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 23-26 met verdere literatuurverwijzingen. HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8534, NJ 2011/253, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4.2. Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004/254; W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht 2022/62; Asser/Perrick 4 2021/235. Wet van 18 april 2002, houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht), Stb. 2002, 230. Afgezien van enkele redactionele verschillen, komen beide artikelen inhoudelijk overeen. Zie Asser/Perrick 4 2021/238; W. Breemhaar, Groene Serie Erfrecht, art. 4:59 BW, aant. 1; W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht 2022/66. Wet van 11 november 1993, houdende regelen inzake beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, Stb. 1993, 655. Kamerstukken II 1985-1986, 19522, nr. 3, p. 161. Kamerstukken II 1997-1998, 17141, nr. 29, p. 3. Kamerstukken II 2000-2001, 17213, nr. 6, p. 5-6. H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, 2024, p. 467; R.E. van Hellemondt, T&C Gezondheidsrecht, Wet BIG, Inleidende opmerkingen, aant. 2. Zie https://www.bigregister.nl/registratie/nederlands-diploma-registreren/wet--en-regelgeving Besluit verzorgende in de individuele gezondheidszorg, Stb. 1999, 463. De overige zorgverleners die tot deze categorie behoren zijn: de apothekersassistent, klinisch fysicus, diëtist, ergotherapeut, huidtherapeut, mondhygiënist, oefentherapeut, logopedist, optometrist, orthoptist, podotherapeut, radiodiagnostisch laborant, radiotherapeutisch laborant en tandprotheticus. Een ander standpunt is te vinden bij H.J. de Jonge, De ‘verboden beschikkingen’ in het erfrecht, 2024, p. 22 en 90, die uit de wetsgeschiedenis meent te kunnen afleiden dat de wetgever de werking van art. 4:59 lid 1 BW niet heeft willen uitbreiden tot anderen dan de in art. 3 Wet BIG genoemde beroepsbeoefenaren. Zie 4.18 van mijn conclusie. Zie 4.19 van mijn conclusie. Zie 4.21 van mijn conclusie. Asser/Perrick 4 2021/238; Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht 2008/136; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004/257; W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht 2022/66; P.C. van Es, De grenzen van art. 4:59 lid 1 BW, WPNR 2009/6793, p. 291. Zie 4.20 van mijn conclusie. Zie rov. 3.14 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 4.10 van het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2021. Vgl. memorie van grieven, nr. 33. Vgl. memorie van grieven, nr. 34. Vgl. memorie van grieven, nrs. 35 en 45; proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 15 april 2021, p. 13 en 14; proces-verbaal van de zitting bij het hof van 4 april 2023, p. 6. De onder (i) t/m (iv) genoemde omstandigheden zijn door de rechtbank vastgesteld in rov. 4.10 van het vonnis van 30 juni 2021 en door het hof onderschreven in rov. 4.10 van het bestreden arrest. Kamerstukken II 1981-1982, 17141, nr. 3, p. 42. Zie F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VIII.4.8, p. 266. In het dictum komt 5.4 – per abuis – tweemaal voor. Onderdeel 5 bevat klachten tegen 5.4 van het dictum, waar staat: ‘5.4 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 30 juni 2021 (zaaknummer 377896)’. Zie rov. 3 van het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2021. Zie rov. 3.4 van het bestreden arrest.

3.14 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft beslist dat [eiseres] geen voordeel kan trekken uit de erfstelling in het testament. Het hof heeft zich voor dit oordeel aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.7 t/m 4.11 van het vonnis van 30 juni 2021; het hof heeft deze overwegingen aangehaald in rov. 3.14 van het bestreden arrest. Deze overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat.Beoordeeld dient te worden of [eiseres] is aan te merken als een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van art. 4:59 lid 1 BW. (rov. 4.7)De strekking van art. 4:59 lid 1 BW is dat de wetgever de patiënt heeft willen beschermen tegen de invloed van beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Met een wetswijziging, als gevolg van de invoering van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), is het aantal beroepen dat werd genoemd in art. 4:953 (oud) BW, thans art. 4:59 BW, uitgebreid. Gezien de toelichting op deze wijziging wordt met de term beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg niet alleen geduid op de in art. 3 Wet BIG met name genoemde beroepen, maar ook op alle overige beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg die elders geregeld worden, al dan niet krachtens art. 34 Wet BIG, zoals het beroep van verzorgende in de individuele gezondheidszorg. (rov. 4.8)Vast staat dat [eiseres] in de periode van 15 oktober 2014 tot 13 april 2015 als zorgverlener bij thuiszorgorganisatie Icare zorg aan de erflater heeft verleend en na haar ontslag bij Icare voor de erflater is blijven zorgen. Nu [eiseres] vanaf april 2015 de – door PGB gefinancierde – zorg voor de erflater op zich geeft genomen, kan ervan worden uitgegaan dat zij ook op 17 december 2015 (het moment waarop het testament werd opgemaakt) gezondheidszorg aan de erflater verleende. (rov. 4.9)Het feit dat [eiseres] niet BIG-geregistreerd was en (nog) niet over het vereiste diploma voor ziekenverzorgster beschikte, is niet relevant bij de beantwoording van de vraag of zij als beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg moet worden aangemerkt. Gezien de strekking van art. 4:59 BW is van belang dat zij er haar beroep van had gemaakt om individuele gezondheidszorg te verrichten. Zij verrichte als zodanig feitelijk gedurende meerdere jaren hetzelfde werk als gediplomeerde ziekenverzorgenden en daarmee bestond – met name ook toen [eiseres] vanaf 13 april 2015 de zorg voor de erflater geheel op zich had genomen – in dezelfde mate afhankelijkheid en risico van beïnvloeding door [eiseres] van de erflater. Niet valt in te zien waarom [eiseres] zonder diploma en BIG-registratie niet onder de werkingssfeer van art. 4:59 BW valt, terwijl diegenen die hetzelfde werk doen met de vereiste papieren en met een BIG-registratie daar wél onder vallen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in verband met de zorg door [eiseres] PGB werd betaald en [eiseres] gedurende meerdere jaren in de thuiszorg/wijkverpleging heeft gewerkt. Overigens bestond het risico van beïnvloeding van de erflater door [eiseres] te meer toen zij de zorg voor de erflater geheel op zich had genomen als gevolg van het ontslag door Icare en de kinderen na mei 2015 geen contact meer met de erflater hadden. (rov. 4.10)Ten slotte moet worden beoordeeld of is voldaan aan de in art. 4:59 lid 1 BW gestelde voorwaarde dat [eiseres] de erflater heeft bijgestaan gedurende de ziekte waaraan hij is overleden. Als onweersproken staat vast dat de erflater is overleden aan hartfalen. [eiseres] heeft de erflater verzorgd gedurende de periode dat hij hartproblemen had; [eiseres] verzorgde de erflater mede in verband daarmee. (rov. 4.11) Uit het voorgaande vloeit voort dat aan alle bestanddelen van art. 4:59 lid 1 BW is voldaan en dat [eiseres] geen voordeel kan trekken uit het testament. (rov. 4.12) 4.15 Volgens het middel heeft het hof in rov. 3.14 van het bestreden arrest ten onrechte althans onbegrijpelijk beslist dat aan alle bestanddelen van het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW is voldaan. Het hof zou hebben miskend dat uitsluitend zorgverleners met een BIG-registratie kunnen worden aangemerkt als beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van art. 4:59 lid 1 BW. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, omdat [eiseres] geen BIG-registratie heeft. Verder zou het hof hebben miskend dat art. 4:59 lid 1 BW toepassing mist in een geval zoals het onderhavige, waarbij iemand zonder BIG-registratie in de privésfeer mantelzorg heeft verleend aan de erflater. 4.16 Ik stel het volgende voorop. Voor zover van belang houdt art. 4:59 lid 1 BW in dat beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden bijstand hebben verleend, geen voordeel kunnen trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen die zodanig persoon gedurende de behandeling of de bijstand te hunnen behoeve heeft gemaakt. Art. 4:59 lid 1 BW vindt zijn ratio in de bescherming van de erflater tegen ongeoorloofde beïnvloeding door beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg en beoogt het daaruit met name voor de erfgenamen voortspruitende nadeel te ecarteren. Art. 4:59 lid 1 BW biedt bescherming tegen misbruik door de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg van de afhankelijke zorgrelatie waarin de erflater tot hen staat als gevolg van de behandeling of bijstand gedurende de ziekte waaraan de erflater is overleden. Gelet op de kwetsbare positie waarin de erflater zich bevindt, maakt art. 4:59 lid 1 BW een testamentaire bevoordeling van de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg onder de in de bepaling genoemde omstandigheden vernietigbaar (art. 4:61 lid 1 BW), ongeacht of misbruik van de afhankelijke zorgrelatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW moet worden gezien tegen de achtergrond van de uitsluiting in art. 4:43 lid 1 BW van misbruik van omstandigheden als algemene vernietigingsgrond van uiterste wilsbeschikkingen. 4.17 In onderdeel 3 stelt het middel de vraag aan de orde wat moet worden verstaan onder ‘de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg’ in de zin van art. 4:59 lid 1 BW. Kan tot deze categorie van personen ook worden gerekend [eiseres] die eerst (in ieder geval vanaf 15 oktober 2014) als zorgverlener bij thuiszorgorganisatie Icare betrokken is geweest bij de verzorging van de erflater en na haar ontslag door Icare in april 2015 de verzorging van de erflater, met wie zij inmiddels een affectieve relatie had, (op grond van PGB gefinancierde zorg) heeft voortgezet? Of is de toepassing van art. 4:59 lid 1 BW beperkt tot de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg die – anders dan [eiseres] – BIG geregistreerd zijn, zoals het middel betoogt? 4.18 Art. 4:59 BW geldt met ingang van 1 januari 2003. Het artikel is ontleend aan art. 4:953 (oud) BW. In art. 4:953 lid 1 (oud) BW was de kring van personen die geen voordeel kunnen trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen aanvankelijk beperkt tot, voor zover van belang, ‘geneesheren, heelmeesters, apothekers en andere personen de geneeskunde uitoefenende, welke iemand gedurende de ziekte waaraan hij overleden is, bediend hebben’. Ter gelegenheid van de invoering van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) op 1 december 1997 is de kring van personen die geen voordeel kunnen trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen in art. 4:953 lid 1 (oud) BW gewijzigd in ‘beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand hebben verleend’. Hiermee heeft de wetgever in art. 4:953 lid 1 (oud) BW aansluiting gezocht bij het begrip beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van de Wet BIG.

De wetgever heeft deze aanpassing als volgt toegelicht: ‘In artikel 953, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat onder meer bepaalde categorieën van beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg geen voordeel kunnen trekken uit een testament dat iemand die zij gedurende de ziekte waaraan hij overleden is, behandeld hebben, gedurende die ziekte te hunnen behoeve mocht hebben gemaakt. Strekking van dit artikel is het voorkomen van bevoordeling van categorieën van personen die, aangezien zij in nauw contact staan met de zieke, misbruik kunnen maken van hun positie. Gelet op die strekking behoren onder die bepaling te vallen niet alleen de behandelende artsen en apothekers - alleen deze worden nu in het artikel vermeld -, maar ook alle andere beoefenaren van beroepen op het terrein van de individuele gezondheidszorg, die de betrokkene bijstand hebben verleend. De onderhavige wijziging strekt daartoe.’ 4.19 De parlementaire geschiedenis van de Invoeringswet Boek 4 BW vermeldt over art. 4:59 BW: ‘In lid 1 is de terminologie aangepast aan de wijziging die door artikel 128 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) is aangebracht in artikel 4:953 BW. Dit brengt een verbreding mee van de categorie personen ten behoeve van wie slechts vernietigbare makingen gedaan kunnen worden van beoefenaars van de geneeskunde tot beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in het algemeen, waaronder ook verpleegkundigen in de zin van de Wet BIG (vergelijk Tweede Kamer 1985-86, 19 522, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 161). Dientengevolge zal een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van een verpleegkundige die de erflater thuis, althans buiten een inrichting als bedoeld in lid 2, gedurende de ziekte waaraan hij is overleden verpleegkundige bijstand heeft verleend, vernietigbaar zijn op de voet van artikel 4.3.2.8.’ 4.20 In dit verband wijs ik nog op art. 7:178 lid 1 BW. Deze bepaling houdt in, voor zover van belang, dat een schenking vernietigbaar is indien zij gedurende een ziekte van de schenker wordt gedaan aan een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg die hem bijstand verleent. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling vermeldt: ‘De commissie vraagt wat de mening van de regering is over de vraag van de Commissie Erfrecht van de KNB of ook de zogeheten «thuiszorg» onder artikel 7.3.4 [art. 7:178 BW, A-G] is begrepen, en over het voorstel van de Commissie Erfrecht om bij het bepalen van wie onder artikel 7.3.4 valt, aan te knopen bij de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Op deze vragen ga ik als volgt in. Thuiszorg omvat (…) een breed scala aan door een instelling geboden zorgactiviteiten, variërend van verpleging, verzorging, begeleiding en voorlichting tot hulp van huishoudelijke, persoonlijke of begeleidende aard in bepaalde omstandigheden. Voor zover deze zorg wordt geboden door een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van de Wet BIG, waarbij met name gedacht kan worden aan een verpleegkundige, is artikel 7.3.4 onverkort van toepassing. Het begrip beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de artikelen 7.3.4 en 4.3.2.6 [art. 4:59 BW, A-G] verwijst immers rechtstreeks naar de Wet BIG (zie kamerstukken II 1997/98, 17 141, nr. 29, blz. 3). Voor een veel bredere regeling, waarbij ook allerlei andere activiteiten van hulp, verzorging en begeleiding onder artikel 7.3.4 gebracht zou worden, bestaat naar mijn oordeel – nog afgezien van de moeilijkheid om een voldoende houvast gevende omschrijving te geven – onvoldoende grond. Aan te nemen valt dat de typische vertrouwenspositie die veelal wordt ingenomen door degene die medische – inclusief verpleegkundige – of geestelijke bijstand verleent, in het algemeen niet of in mindere mate wordt verkregen door het verrichten deze andere zorgactiviteiten. Voorts kan er bij deze zorgactiviteiten weliswaar een zeker gevoel van afhankelijkheid ontstaan bij degene die de zorg ontvangt, doch deze onderscheidt zich niet wezenlijk van die ten opzichte van andere personen van wie de zieke hulp, verzorging of begeleiding ontvangt. Ten aanzien van schenkingen aan al deze personen is naar mijn oordeel de aanvullende bescherming tegen misbruik van omstandigheden die de schenker in artikel 7.3.2 [art. 7:176 BW, A-G] geboden wordt, voldoende te achten.’ 4.21 Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever voor de afbakening van het begrip ‘de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg’ in de zin van art. 4:59 lid 1 BW aansluiting heeft gezocht bij de Wet BIG. In de Wet BIG wordt onder ‘individuele gezondheidszorg’ verstaan: zorg die rechtstreeks betrekking heeft op een persoon en ertoe strekt diens gezondheid te bevorderen of te bewaken, het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen, waaronder geneeskunst (art. 1 sub g). Met de Wet BIG is beoogd om de kwaliteit van de gezondheidszorg hoog te houden en, door middel van het instellen van een BIG-register, patiënten te beschermen tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen van zorgverleners. De Wet BIG verdeelt de zorgberoepen, die onder de werking van deze wet vallen, in drie groepen: art. 3-beroepen, art. 34-beroepen en art. 36a-beroepen. Art. 3-beroepen hebben een beschermde beroepstitel, moeten zich registreren in het BIG-register, mogen de voorbehouden handelingen uitvoeren die bij het beroep horen en vallen onder het tuchtrecht. Tot deze categorie behoren de arts, tandarts, apotheker, gezondheidszorgpsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige, verpleegkundige, physician assistant, orthopedagoog-generalist en klinisch technoloog. Art. 36a-beroepen hebben een wettelijk beschermde opleidingstitel, kunnen zich tijdelijk registreren in het BIG-register, vallen onder het tuchtrecht, mogen voorbehouden handelingen uitvoeren en hebben tijdelijk zelfstandige bevoegdheid. Tot deze categorie behoort de geregistreerd-mondhygiënist. Art. 34-beroepen hebben een wettelijk beschermde opleidingstitel, kunnen zich niet registreren in het BIG-register en vallen niet onder het tuchtrecht. Tot deze categorie behoort onder andere de verzorgende in de individuele gezondheidszorg. 4.22 Anders dan het middel betoogt, ben ik van mening dat de toepassing van art. 4:59 lid 1 BW niet is beperkt tot de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg met uitsluitend een BIG-registratie. Ik meen dit te kunnen afleiden uit de bedoelingen van de wetgever, die blijkens de parlementaire geschiedenis een uitbreiding van de in art. 4:953 lid 1 (oud) BW genoemde kring van personen heeft beoogd van ‘artsen en apothekers’ (die BIG-geregistreerd zijn) naar ‘alle andere beoefenaren van beroepen op het terrein van de individuele gezondheidszorg, die de betrokkene bijstand hebben verleend’ (die al dan niet BIG-geregistreerd zijn) oftewel ‘tot beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in het algemeen, waaronder ook verpleegkundigen’. Deze uitbreiding van de kring van beroepsbeoefenaren is in overeenstemming met de ratio van art. 4:59 lid 1 BW om bescherming te bieden tegen beïnvloeding van zorgverleners ten opzichte van wie de erflater in een afhankelijke zorgrelatie staat. Ik zie niet goed in waarom bij de uitleg van art. 4:59 lid 1 BW (doorslaggevende) betekenis zou moeten worden toegekend aan een BIG-registratie van de zorgverlener. Het doel van een BIG-registratie is om patiënten bescherming te bieden tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen van zorgverleners. In art. 4:59 lid 1 BW wordt niet hetzelfde doel beoogd, maar gaat het om de bescherming van de testateur tegen beïnvloeding door een zorgverlener. Een uitleg van art. 4:59 lid 1 BW waarbij de kring van beroepsbeoefenaren wordt beperkt tot zorgverleners met een BIG-registratie valt niet goed te rijmen met de ratio van de bepaling. Deze ratio brengt veeleer mee dat art.

4:59 lid 1 BW van toepassing moet worden geacht op alle beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, ook als zij geen BIG-registratie hebben, zoals de verzorgende in de individuele gezondheidszorg. In overeenstemming met deze ratio wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat het bevoordelingsverbod van art. 4:59 lid 1 BW zich ook uitstrekt tot zorgverleners die het beroep onbevoegd uitoefenen. 4.23 Hierbij teken ik nog het volgende aan. Weliswaar wordt in de parlementaire geschiedenis van art. 7:178 lid 1 BW opgemerkt dat het begrip beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in art. 7:178 lid 1 BW en art. 4:59 BW rechtstreeks verwijst naar de Wet BIG en dat de wetgever onvoldoende grond ziet voor een ‘veel bredere regeling, waarbij ook allerlei andere activiteiten van hulp, verzorging en begeleiding’ onder art. 7:178 lid 1 BW gebracht zouden worden, maar deze beperkte uitleg van art. 7:178 lid 1 BW moet naar mijn mening worden gezien tegen de achtergrond van de mogelijkheid die art. 7:176 BW biedt om de schenking te vernietigen op (de algemene) grond van misbruik van omstandigheden. Deze mogelijkheid biedt voldoende bescherming tegen misbruik van omstandigheden in gevallen die niet onder art. 7:178 lid 1 BW kunnen worden gebracht. Deze redenering van de wetgever gaat echter niet op voor uiterste wilsbeschikkingen, nu art. 4:43 lid 1 BW de (algemene) vernietigingsgrond van misbruik van omstandigheden hiervoor uitsluit. 4.24 Wat betekent dit voor de onderhavige zaak? In cassatie staat vast dat [eiseres] geen BIG-registratie heeft en niet over een diploma voor ziekenverzorgster beschikt. Zij is als zodanig niet aan te merken als een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van de Wet BIG. Maakt dit dat zij niet valt onder het bereik van art. 4:59 lid 1 BW? Ik zou deze vraag in ontkennende zin willen beantwoorden. Onbestreden in cassatie is de vaststelling van het hof (i) dat [eiseres] er haar beroep van had gemaakt om individuele gezondheidszorg te verlenen, (ii) dat zij als zodanig feitelijk gedurende meerdere jaren hetzelfde werk als gediplomeerde ziekenverzorgenden verrichtte, en (iii) dat daarmee, met name ook toen [eiseres] vanaf 13 april 2015 de (door PGB gefinancierde) zorg voor de erflater geheel op zich heeft genomen, in dezelfde mate afhankelijkheid en risico van beïnvloeding door [eiseres] van de erflater bestond als in geval van gediplomeerde ziekenverzorgenden. Evenmin is in cassatie bestreden de vaststelling van het hof (iv) dat in verband met de zorg door [eiseres] PGB werd betaald en zij gedurende meerdere jaren in de thuiszorg/wijkverpleging heeft gewerkt. Gelet op de strekking van art. 4:59 BW, zoals hiervoor in mijn conclusie uiteengezet, en in aanmerking genomen de hiervoor onder (i) t/m (iv) genoemde omstandigheden, meen ik dat de bijstand die [eiseres] aan de erflater heeft verleend gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, kan worden gelijkgesteld aan die van een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van art. 4:59 lid 1 BW. Dit betekent dat het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest naar mijn mening in stand kan blijven en dat de hiertegen gerichte klachten van onderdeel 3 falen. Nu aan alle bestanddelen van art. 4:59 lid 1 BW is voldaan, heeft het hof terecht geoordeeld dat [eiseres] geen voordeel kan trekken uit het testament. 4.25 Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen rov. 3.15 van het bestreden arrest, luidende, voor zover van belang, als volgt: ‘3.15 (…) In haar, overigens lastig te doorgronden, grief 3 lijkt [eiseres] te betogen dat zij geen voordeel trekt uit de erfstelling omdat [verweerster 1] en [verweerder 2] geen nadeel ondervinden van haar positie als erfgenaam. [verweerster 1] en [verweerder 2] komen door het testament van 17 december 2015 niet in een andere positie te verkeren “dan wanneer zij bijvoorbeeld de nietigheid van de uiterste wil als geheel hadden ingeroepen” omdat dan de wettelijke verdeling van 4:13 BW van toepassing zou zijn, aldus [eiseres] (…). Die redenering gaat mank: in de eerste plaats omdat artikel 4:59 BW slechts bepaalt dat de begunstigde beoefenaar geen voordeel kan trekken en daaraan niet de voorwaarde verbindt dat anderen enig nadeel van de begunstiging ondervinden. In de tweede plaats omdat [verweerster 1] en [verweerder 2] wel degelijk in een andere positie verkeren nu hun beroep op artikel 4:49 [4:59, A-G] BW slaagt. De uiterste wilsbeschikking wordt immers slechts vernietigd voor zover [eiseres] daar voordeel uit trekt, dat wil zeggen dat zij niet langer als erfgenaam heeft te gelden. Daardoor treedt niet, zoals [eiseres] lijkt te veronderstellen, het versterferfrecht in werking. Het testament behoudt voor het overige zijn gelding, zodat alleen [verweerster 1] en [verweerder 2] erfgenamen van erflater zijn. (…).’ 4.26 Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis voert het middel aan dat het hof in rov. 3.15 miskent dat voor de toepassing van art. 4:59 BW is vereist dat anderen enig nadeel hebben geleden van de begunstiging. Aangezien de kinderen geen nadeel ondervinden van de ongeoorloofde beïnvloeding, zou de toepassing van art. 4:59 lid 1 BW achterwege moeten blijven. Deze klacht faalt. Ik leg dit als volgt uit. 4.27 Uit art. 4:59 lid 1 BW vloeit geen benadelingseis voort en evenmin kan een dergelijke eis worden ontleend aan de parlementaire geschiedenis. Het doel van art. 4:59 lid 1 BW om nadeel (met name voor de erfgenamen) te ecarteren, maakt nog niet dat voor de toepassing van de bepaling is vereist dat sprake is van daadwerkelijk nadeel. In zoverre berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Overigens gaat het middel ten onrechte ervan uit dat de kinderen geen nadeel ondervinden van de ongeoorloofde beïnvloeding. Zoals het hof ook overweegt in rov. 3.15 van het bestreden arrest, heeft een geslaagd beroep op de vernietigingsgrond van art. 4:59 lid 1 BW relatieve werking, in die zin dat de vernietiging van de uiterste wilsbeschikking slechts plaatsvindt voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (art. 4:62 lid 1 BW). Dit betekent dat het testament van de erflater slechts wordt vernietigd voor zover [eiseres] daaruit voordeel trekt; zij heeft niet langer als erfgenaam te gelden. Voor het overige behoudt het testament zijn werking, zodat alleen de kinderen als erfgenamen hebben te gelden. 4.28 Onderdeel 5 van het middel komt met twee klachten op tegen 5.4 van het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof in het principale en incidentele appel het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2021 bekrachtigt. Volgens de eerste klacht mocht het hof het vonnis van de rechtbank niet bekrachtigen voor wat betreft de verklaring voor recht dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan het testament, voor zover deze verklaring ziet op haar benoeming in hoofdstuk 4 onder A tot bezorgster van erflaters uitvaart en tot executeur, omdat [eiseres] uit deze benoeming geen voordeel trekt in de zin van art. 4:59 lid 1 BW. Volgens de tweede klacht miskent het hof dat een uiterste wilsbeschikking krachtens art. 4:59 lid 1 BW slechts vernietigbaar is voor zover deze afwijkt van het versterferfrecht. Het is onaanvaardbaar indien iemand wel kan erven van een erflater indien deze geen testament heeft gemaakt, maar niet kan erven indien de erflater een uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt die in wezen neerkomt op een bevestiging van het versterferfrecht. Dit zou volgens het middel betekenen dat [eiseres] wel rechten kan ontlenen aan het testament voor zover de beschikkingen daarin niet afwijken van het versterferfrecht. 4.29 De eerste klacht faalt.