ECLI:NL:PHR:2025:499

L.M. Coenraad In de zaak [de vrouw] ,hierna: de vrouw,advocaat: mr. K. Aantjes tegen [de man] ,hierna: de man,advocaat: mr. C.G.A. van Stratum. 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze procedure heeft zowel de man als de vrouw in feitelijke instanties om wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht verzocht. In cassatie gaat het alleen nog om het wijzigingsverzoek van de man, dat verlaging en uiteindelijk nihilstelling van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie inhoudt. De rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken. Het hof heeft, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank op dit punt, de door de man te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht verlaagd met ingang 7 september 2022, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van de vanaf die datum teveel ontvangen alimentatie. 1.2 De vrouw heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In cassatie staat de wijziging van de partneralimentatie als zodanig niet ter discussie. 1.3 In het principale en in het incidentele cassatieberoep wordt vanuit diverse invalshoeken geklaagd over de berekening van de draagkracht van de man. Zowel het principale als het incidentele middel bevat een slagende motiveringsklacht over die berekening en daarmee slagende voortbouwklachten. 1.4 In het principale cassatieberoep ligt verder de vraag voor vanaf wanneer de door het hof gewijzigde partneralimentatie voor het eerst geïndexeerd wordt. De klachten van de vrouw gaan uit van de jaarlijkse indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW ook tijdens de al verstreken periode vanaf de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie. Dit uitgangspunt berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Van wettelijke indexering van rechtswege met terugwerkende kracht kan geen sprake zijn. De desbetreffende klachten van de vrouw falen. 1.5 De klacht van de vrouw in het principale cassatieberoep dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar pleitnota, door deze ter zitting te weigeren, faalt.

2.1 De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd geweest van 9 juli 2005 tot 8 oktober 2013. 2.2 Zij zijn de ouders van twee minderjarige kinderen. 2.3 De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. De man en de vrouw oefenen het gezamenlijk gezag uit over de kinderen. 2.4 Bij beschikking van 24 september 2013 van de rechtbank Den Haag is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is bepaald dat het aangehechte convenant en ouderschapsplan van 10 september 2013 deel uitmaken van de beschikking. In het convenant is – voor zover in cassatie van belang – het volgende opgenomen: “Artikel 2 – Partneralimentatie Behoefte vrouw 2.1 De vrouw heeft ten tijde van het ondertekenen van het convenant een behoefte van circa € 3.685,- netto per maand. Rekening houdend met haar inkomsten uit arbeid, alsmede met de fiscale heffingskortingen waarvoor zij in aanmerking komt en de kinderbijslag die zij ontvangt, kan zij met een bedrag van circa € 2.040,- netto per maand in de kosten van haar levensonderhoud voorzien. Aldus resteert een aanvullende behoefte van € 1.615,- netto per maand. Dit komt overeen met een bedrag van € 3.200,- bruto per maand. Partneralimentatie 2.2 Met ingang van 1 augustus 2013 zal de man met een bedrag van € 3.200 bruto per maand bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. De man zal de voornoemde bijdrage uiterlijk de eerste van de maand aan de vrouw voldoen. Draagkracht man 2.3 Bij de vaststelling van de partneralimentatie is berekend dat de man voldoende draagkracht heeft om een bijdrage van € 3.200,- bruto per maand aan de vrouw te voldoen. Partijen zijn hierbij uitgegaan van een inkomen van € 182.000,- bruto per jaar en zijn vaste lasten, waaronder: - de huur van zijn woning te [plaats] van € 1.100,- per maand; - een aftrekbare hypotheekrente van € 1.037,- per maand; - een niet-aftrekbare hypotheekrente van € 35,- per maand; - een premie levensverzekering van € 159,- per maand; - overige eigenaarslasten van € 200,- per maand; - een premie ziektekostenverzekering van € 107,- per maand; - een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 556,- per maand. Indexering 2.4 De verschuldigde partneralimentatie zal jaarlijks per 1 januari, voor het eerst per 1 januari 2014, worden geïndexeerd met het wettelijk vastgestelde indexeringspercentage. Duur alimentatie 2.5 Partijen zijn ervan op de hoogte dat de alimentatieverplichting van de man volgens de huidige wettelijke bepalingen in beginsel (maximaal) 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. De vrouw heeft volgens de wet de mogelijkheid tot uiterlijk 3 maanden na het verstrijken van de (alimentatie)termijn een verzoekschrift tot verlenging bij de rechtbank in te dienen. Indien na het verstrijken van de (alimentatie)termijn de alimentatiebetaling voortduurt, gaat genoemde vervaltermijn van drie maanden pas in op de datum waarop de laatste alimentatiebetaling heeft plaatsgevonden. Verlenging is alleen mogelijk als de beëindiging van de alimentatie voor de vrouw dermate ingrijpende gevolgen heeft dat de beëindiging in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid. Beperkt niet-wijzigingsbeding 2.6 De in artikel 2.2 overeengekomen partneralimentatie kan op basis van de wet worden aangepast indien er sprake is van een wijziging van omstandigheden. Partijen beperken deze mogelijkheid in die zin dat de partneralimentatie ongewijzigd in stand blijft indien: a) de inkomsten van de vrouw toenemen; b) de inkomsten van de man dalen met een bedrag van minder dan € 18.200,- bruto per jaar. Dit niet wijzigingsbeding heeft een duur van vijf jaar. Na verloop van deze termijn herleeft de wettelijke regeling, tenzij partijen anders overeenkomen.” 2.5 De man is op 12 juni 2017 gehuwd met [betrokkene 1] . Zij hebben samen twee minderjarige kinderen. 2.6 De partneralimentatie bedraagt geïndexeerd per 2024 € 4.117,02 per maand.

3.1 In cassatie staat nog slechts de partneralimentatie ter discussie. De overige onderdelen van de procedure in eerste en tweede aanleg blijven in deze conclusie daarom buiten bespreking. 3.2 De man heeft op 7 september 2022 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank). De man heeft de rechtbank – kernachtig weergegeven – verzocht de door hem te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht te verlagen per 1 januari 2019, en op nihil te stellen per 1 januari 2022, en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de per 1 januari 2019 tot aan de datum van de beschikking teveel ontvangen alimentatie, te vermeerderen met wettelijke rente ingaande op 1 januari 2019. 3.3 De vrouw heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en zelfstandige verzoeken gedaan. 3.4 De man heeft verweer gevoerd tegen het zelfstandig verzoek van de vrouw. 3.5 De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 12 april 2023. Daarbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.6 De rechtbank heeft de man en de vrouw bij beschikking van 26 mei 2023 niet-ontvankelijk verklaard in hun beider verzoeken. De rechtbank heeft de man veroordeeld in de forfaitaire proceskosten. 3.7 Bij beroepschrift, binnengekomen bij het hof Den Haag op 22 augustus 2023, heeft de man hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De man heeft het hof – kernachtig weergegeven – verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door hem te betalen partneralimentatie met terugwerkende kracht te verlagen per 1 januari 2019 en per 1 januari 2022 op nihil te stellen, de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de per 1 januari 2019 tot aan de datum van de beschikking teveel ontvangen alimentatie, te vermeerderen met wettelijke rente ingaande op 1 januari 2019, en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de door de man aan haar betaalde vergoeding van € 4.074,- ter zake van de kostenveroordeling, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.8 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft het hof verzocht het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren en de verzoeken van de man op alle onderdelen af te wijzen, en de man te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte kosten van de vrouw in beide instanties, subsidiair in de forfaitaire kosten in beide instanties. Daarnaast heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 3.9 De mondelinge behandeling in appel heeft plaatsgevonden op 25 januari 2024. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 3.10 Bij beschikking van 10 april 2024 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof – voor zover in cassatie relevant – de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft de partneralimentatie. Het hof heeft de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie – met dienovereenkomstige wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 24 september 2013 en het aan die beschikking gehechte convenant van 10 september 2013 – met ingang van 7 september 2022 op € 1.246,- (bruto) per maand bepaald, met veroordeling van de vrouw de door haar teveel ontvangen partneralimentatie vanaf 7 september 2022 terug te betalen aan de man. 3.11 De man heeft het hof bij verzoekschrift, op de griffie ingekomen op 16 april 2024, verzocht om een herstelbeschikking. 3.12 De vrouw heeft zich tegen dit herstelverzoek verweerd, en daarnaast zelfstandig verzocht om een herstelbeschikking. 3.13 Bij beschikking van 19 juni 2024 heeft het hof de verzoeken tot verbetering/aanvulling van de man en de vrouw afgewezen. 3.14 Bij procesinleiding, binnengekomen bij de griffie op 10 juli 2024, heeft de vrouw – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 10 april 2024. Daarin heeft de vrouw een voorbehoud opgenomen dat ertoe strekt dat zij het middel eventueel nog zal aanvullen na ontvangst van het (definitieve) proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 januari 2024, waarover de vrouw op het moment van indienen van de procesinleiding nog niet beschikte. 3.15 De man heeft verweer gevoerd tegen het principale cassatieberoep. Daarbij heeft hij, deels voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld. 3.16 De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijke en onvoorwaardelijke incidentele cassatieberoep. 3.17 Op 11 juli 2024 heeft de vrouw het hof verzocht het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op diverse punten te wijzigen. De man heeft bij brief van 25 juli 2024 gereageerd op het verzoek van de vrouw, en daarbij zelf ook verzocht om aanpassing van het proces-verbaal. Op de verzoeken tot aanpassing van de man heeft de vrouw weer gereageerd bij brief van 26 juli 2024. 3.18 Het is op basis van de door partijen in cassatie ingebrachte stukken niet duidelijk of en zo ja, in welke zin het hof op de verzoeken van partijen tot aanpassing van het proces-verbaal heeft beslist. 3.19 De vrouw heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar cassatiemiddel aan te vullen. 4Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen I tot en met IV. Onderdeel IV bevat een voortbouwklacht. Onderdeel I: aandeel van de man in de kosten van zijn jongste kinderen 4.2 Onderdeel I richt zich tegen r.o. 5.18, waarin het hof overweegt als volgt: “5.18 De man stelt de kosten van de twee kinderen met zijn huidige echtgenote op € 2.800,- per maand. De vrouw houdt in haar berekening rekening met € 1.450,- per maand. De man heeft tegenover de betwisting door de vrouw de redelijkheid van de door hem gestelde kosten onvoldoende onderbouwd. Met betrekking tot de kosten van deze twee kinderen houdt het hof daarom rekening met een totaal bedrag aan zijn zijde van € 1.450,- per maand. Het hof acht het redelijk dat de overige door de man gestelde kosten, voor zover die al noodzakelijk en onderbouwd zijn, worden gedragen door zijn huidige echtgenote die basisarts is en naar het oordeel van het hof mede bezien de informatie die het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft gekregen minstens een inkomen kan verwerven van € 70.000,- per jaar.” 4.3 De vrouw klaagt in cassatie dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is. De in de berekening van de vrouw genoemde som van € 1.450,- per maand heeft volgens de vrouw immers betrekking op het eigen aandeel van de man in de kosten van de vier kinderen van de man en niet slechts op zijn aandeel in de kosten van de twee kinderen die de man met zijn huidige echtgenote heeft. Het eigen aandeel van de man in de kosten van de minderjarige kinderen uit zijn tweede huwelijk komt in de berekening van de vrouw uit op twee maal € 464,-, dus € 928,-. Volgens de vrouw betekent een en ander dat de partneralimentatie daarmee uitkomt op € 2.116,- per maand in plaats van de door het hof bepaalde € 1.246,- per maand. Zij meent dat de Hoge Raad dit geschilpunt zelf kan afdoen. 4.4 Alvorens de klacht te bespreken, merk ik voor de volledigheid op dat de vrouw het hof al had verzocht om de bestreden beschikking op dit punt te herstellen door te rekenen met € 928,- in plaats van € 1.450,- per maand als het aandeel van de man in de kosten van zijn twee kinderen met zijn huidige echtgenote voor het berekenen van de draagkracht van de man in het kader van de partneralimentatie.

Het hof: (…) bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 24 september 2013 en het aan die beschikking gehechte convenant – de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 7 september 2022 op € 1.246,- (bruto) per maand; (…)” 4.9 In dit tweede middelonderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in de bestreden passages niets vermeldt over de wettelijke verhogingen per 1 januari 2023 en 1 januari 2024. Het onderdeel bevat klachten voor zover het hof hiermee bedoeld heeft te beslissen dat de wettelijke verhogingen met ingang van die data zijn uitgesloten. Dat oordeel geeft volgens de vrouw blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd gestreden, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk. Het recht van de vrouw op de wettelijke verhogingen kan haar namelijk niet worden ontzegd, ook niet bij een wijziging met ingang van een datum die in het verleden ligt. Partijen hebben zelf indexering op de geldende alimentatie van toepassing verklaard. De vrouw hoefde geen (expliciet) verzoek te doen om de indexering met terugwerkende kracht van toepassing te doen zijn, juist omdat partijen zelf de indexering op de geldende alimentatie van toepassing hebben verklaard. Door de man is ook niet verzocht de wettelijke indexeringsregeling buiten toepassing te laten, dus deze geldt op grond van artikel 1:402a BW onverkort, aldus de vrouw. Dit betekent dat, uitgaande van een partneralimentatie van € 1.246,- per maand, deze per 1 januari 2023 € 1.288,36 (+ 3,4%) en per 1 januari 2024 € 1.368,24 (+ 6,2%) bedraagt. Uitgaande van een partneralimentatie van € 2.116,- zijn die bedragen respectievelijk € 2.187,94 en € 2.323,59. 4.10 Alvorens de klachten te bespreken, merk ik voor de volledigheid op dat de vrouw het hof ook al had verzocht de bestreden beschikking te herstellen op het punt van de indexering. Zij voerde daartoe aan dat het hof ten onrechte de partneralimentatie niet heeft verhoogd met de wettelijke indexering over de jaren 2023 en 2024. Dit is volgens de vrouw een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv, dan wel dient de beschikking aangevuld te worden op grond van artikel 32 Rv. 4.11 Bij beschikking van 19 juni 2024 heeft het hof dit verzoek van de vrouw afgewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: “Ten aanzien van de indexering over de jaren 2023 en 2024 1.12 Ook ten aanzien van de indexering over de jaren 2023 en 2024 is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een eenvoudige herstelbare beslissing, nu partijen in de procedure geen inhoudelijk debat hebben gevoerd over de wettelijke indexering. Het hof had, indien er wel een debat zou zijn geweest, een beslissing dienaangaande moeten nemen en daaraan een overweging moeten wijden. Voor het aanvullen van de motivering biedt een herstelbeschikking – buiten het geval dat sprake is van een kennelijke fout – geen grond. Ook dit verzoek van de vrouw tot herstel van de beschikking van 10 april 2024 zal daarom worden afgewezen.” 4.12 Bij de beoordeling van de klachten in cassatie stel ik het volgende voorop. Artikel 1:402a BW: wettelijke indexering van rechtswege 4.13 Artikel 1:402a lid 1 BW bepaalt dat de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bedragen voor levensonderhoud jaarlijks van rechtswege worden gewijzigd met een door de minister van Justitie vast te stellen percentage, dat overeenkomt met het procentuele verschil tussen het indexcijfer van de lonen per 30 september van enig jaar en het overeenkomstige indexcijfer van het voorafgaande jaar. 4.14 Artikel 1:402a lid 2 BW bepaalt dat de wijziging van het alimentatiebedrag ingaat op 1 januari volgende op de in het eerste lid genoemde datum, dus die datum van 30 september van enig jaar. 4.15 Door deze wettelijke indexeringsregeling wordt de alimentatie jaarlijks automatisch bijgesteld.De gedachte achter deze indexering van rechtswege is dan ook dat daarmee wordt voorkomen dat steeds in nieuwe procedures op grond van artikel 1:401 BW om een verhoging van alimentatie moet worden verzocht, omdat draagkracht en behoefte toenemen door in verband met geldontwaarding stijgende lonen en prijzen. In Asser/De Boer, Kolkman & Salomons wordt artikel 1:402a BW dan ook “een geobjectiveerde toepassing” van artikel 1:401 BW genoemd. Heersende leer: eerste indexering van rechtswege op 1 januari na datum uitspraak 4.16 De Hoge Raad heeft artikel 1:402a BW aldus uitgelegd dat het in deze bepaling gaat om een jaarlijkse automatische bijstelling van alimentatie vanwege omstandigheden die gewijzigd zijn ná de uitspraak waarin de alimentatie is vastgesteld. Ik wijs in het bijzonder op een uitspraak uit 1980 waarin de Hoge Raad als volgt overweegt: “Volgens artikel 401 lid 1 kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij "nadien" door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Met "nadien" is bedoeld: na het tijdstip waarop de uitkering is vastgesteld. De in artikel 402a leden 1 en 2 vervatte regeling beoogt de wijziging van omstandigheden, die haar uitdrukking vindt in de ontwikkeling van het in de laatste zinsnede van het eerste lid bedoelde indexcijfer, van rechtswege − dus zonder daartoe strekkend verzoek − te doen leiden tot een overeenkomstige wijziging van de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst "vastgestelde" bedragen voor levensonderhoud, welke wijziging volgens het tweede lid ingaat op 1 januari volgende op de in het eerste lid genoemde datum. Gelet op het verband tussen artikel 401 lid 1 en artikel 402a leden 1 en 2 en de in die artikelen gebezigde terminologie − "nadien" (artikel 401 lid 1), de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst "vastgestelde" bedragen (artikel 402a lid 1) − moet worden aangenomen dat in een geval als het onderhavige geen plaats is voor een wijziging van rechtswege per 1 januari van het jaar waarin de uitkering is vastgesteld.” 4.17 Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad is de heersende leer dat het tijdstip waarop de alimentatie wordt vastgesteld in de zin van artikel 1:402a BW de datum van de rechterlijke uitspraak of de overeenkomst is waarin de alimentatie is bepaald. Hieruit vloeit voort dat voor het eerst wettelijk van rechtswege geïndexeerd wordt op de eerstvolgende 1 januari na de datum van de uitspraak of overeenkomst waarin de alimentatie is vastgesteld of, naar algemeen wordt aangenomen, gewijzigd. 4.18 Niet bepalend voor de eerste indexering van rechtswege is dus de ingangsdatum van de vastgestelde partneralimentatie, die immers voor of na de datum van de uitspraak of overeenkomst kan liggen. Indien de rechter bijvoorbeeld in 2024 met terugwerkende kracht met ingang van een datum in 2022 alimentatie vaststelt of wijzigt, vindt de eerste wettelijke indexering van rechtswege plaats op 1 januari 2025 en niet al op 1 januari 2023. 4.19 Volgens de Hoge Raad, in wederom zijn uitspraak uit 1980, doet het er voor het moment van de eerste wettelijke indexering van rechtswege niet toe met welke gegevens de rechter heeft gerekend bij de vaststelling: actuele gegevens zoals die gelden op het moment van vaststelling of oude gegevens zoals die golden op het moment van de ingangsdatum. Hierbij speelt de rechtszekerheid een rol: “Het Hof (…) hecht voor de vraag of in een geval als het onderhavige plaats is voor een wijziging van rechtswege (…), kennelijk betekenis aan de vraag van welke gegevens de rechter bij zijn beschikking is uitgegaan.

5.12 In hoger beroep verwijst de vrouw ten aanzien van de kosten van de twee jongste kinderen van de man naar haar stellingen in eerste aanleg, ingenomen in haar verweerschrift, die volgens de vrouw als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. De hier relevante passage uit het verweerschrift luidt: “114. De kosten van de Nanny die de man opvoert, worden betwist. Nergens blijkt uit dat dit facturen zijn die betrekking hebben op de kinderen van de man en zijn echtgenote. Bovendien betreft het, mocht het toch om de kinderen van de man en zijn echtgenote gaan, hier particuliere opvang, daar waar ook gebruik gemaakt kan worden van een regulier kinderdagverblijf voor zover dit al nodig zou zijn. Niet aangetoond is dat de man en zijn echtgenote daadwerkelijk opvang voor hun kinderen nodig hebben (gehad). De vrouw is alleen bekend met opvang door een gastouder bij de man. Vermoedelijk wordt deze dienst met gesloten beurs verrekend met een wederdienst, zo is de veronderstelling van de vrouw. Betwist wordt dan ook dat kosten van kinderopvang worden gemaakt. En voor zover deze kosten er wel zouden zijn, zijn ze zonder bewijs van de noodzaak daarvan, onnodig gemaakt en dienen ze niet bij de behoefte van die twee kinderen te worden opgeteld. Betwist wordt dan ook dat de behoefte van de twee kinderen van de man en zijn echtgenote per kind € 1.185,00 per maand zou zijn. Voor zover er al een herberekening van de kinder- of partneralimentatie zou plaatsvinden, dient met een behoefte voor de nieuwe kinderen te worden gerekend van € 685,00 per maand per kind op basis van de behoeftetabel bij een inkomen van € 6000 per maand en 6 punten.” 5.13 Het hof heeft in r.o. 5.18 geoordeeld: “De man heeft tegenover de betwisting door de vrouw de redelijkheid van de door hem gestelde kosten onvoldoende onderbouwd.” Dit oordeel moet, gelet op de hierboven weergegeven stellingen van de vrouw, zo worden gelezen dat de man (nader) had moeten onderbouwen dat de door hem gestelde kosten voor kinderopvang redelijk zijn, omdat de vrouw in haar betwisting van deze kosten heeft aangevoerd dat deze onnodig en te hoog zijn. Het hof doet dit punt derhalve op de stelplicht af. In het licht van het partijdebat is dit oordeel niet onbegrijpelijk. 5.14 Het falen van deze klacht laat echter onverlet dat het oordeel van hof dat het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen € 1.450,- bedraagt wel om de hiervoor onder 4.6 genoemde reden onbegrijpelijk is en daarom niet in stand kan blijven. 5.15 De derde klacht van onderdeel 1 houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat onnavolgbaar is hoe het hof tot het oordeel komt dat de echtgenote van de man “die basisarts is (…) mede bezien de informatie die het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft gekregen” een inkomen van minstens € 70.000,- per jaar kan verwerven. Hiervoor verwijst de man naar hetgeen zijn advocaat en de man zelf blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard: “De advocaat van de man: u vraagt mij waarom de echtgenote van de man niet een redelijk inkomen kan verwerven. Ik antwoord daarop dat zij geen verpleegarts is. Zij is wel basisarts. Ik heb de echtgenote van de man in alle berekeningen hetzelfde inkomen gegeven als toen ze nog wel basisarts was. (…) De man: ik antwoord, desgevraagd, dat mijn echtgenote rond de € 35.000 heeft verdiend. Ze is nu afgestudeerd cosmetisch arts. Ze is geen medisch specialist. Als ze bij ons in het ziekenhuis werkzaam zou zijn zou ze ongeveer € 45.000,- kunnen verdienen. Ze werkt nu drie dagen in de week. Als ze fulltime bij ons zou werken, zou ze denk ik € 55.000,- kunnen verdienen.” 5.16 Deze motiveringsklacht slaagt. 5.17 Bij de vaststelling van de draagkracht van de man in het kader van de partneralimentatie moet ook rekening gehouden worden met de bijdrageplicht die hij heeft ten aanzien van zijn twee jongste kinderen. De man en zijn huidige echtgenote moeten naar draagkracht voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen hangt dus mede af van het aandeel van zijn huidige echtgenote in die kosten. 5.18 Ter bepaling van de draagkracht van zijn huidige echtgenote heeft de man in hoger beroep een aangifte inkomstenbelasting van haar overgelegd. De man heeft deze toegelicht en het inkomen van zijn huidige echtgenote over 2022 geschat op € 32.500,-. De vrouw heeft in hoger beroep met betrekking tot het inkomen van de huidige echtgenote van de man onder meer aangevoerd dat de huidige echtgenote meer verdient dan door de man gesteld, onder andere omdat zij veel meer ervaren is dan slechts een “basisarts” en omdat zij in haar kliniek hoge tarieven hanteert. 5.19 Het hof heeft kennelijk bij gebrek aan volledige gegevens een schatting gemaakt van het aandeel van de huidige echtgenote van de man in de kosten van hun kinderen. Hoewel de rechter bij het maken van een schatting vrijheid heeft, moet het oordeel wel begrijpelijk zijn. Dat is hier, gelet op het partijdebat, niet het geval. De man heeft over 2022 een concrete schatting gemaakt van het inkomen van zijn huidige echtgenote. De vrouw heeft daarentegen geen concreet inkomen tot uitgangspunt genomen in het kader van haar betoog dat de huidige echtgenote van de man meer kan verdienen dan hij stelt. Het is niet navolgbaar hoe het hof vervolgens is gekomen tot het bedrag van € 70.000,- dat de huidige echtgenote van de man minstens als inkomen zou kunnen verwerven. De summiere motivering dat het hof dit “mede” baseert op “de informatie die het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft gekregen” volstaat in dit geval niet, gelet op hetgeen blijkens het proces-verbaal ter zitting is verhandeld. Onderdeel 2 (onvoorwaardelijk): aanslag ZVW en draagkracht man 5.20 Onderdeel 2 van het incidentele cassatieberoep is onvoorwaardelijk ingesteld. 5.21 Het onderdeel is gericht tegen de vaststelling van de draagkracht van de man door het hof in r.o. 5.14 en de conclusie omtrent zijn draagkracht in r.o. 5.19. 5.22 Volgens de man heeft het hof bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening gehouden met de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet (hierna: aanslag ZVW) die de man als directeur grootaandeelhouder (hierna: DGA) aan de Belastingdienst verschuldigd is. De man voert aan dat hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd dat hiermee rekening gehouden dient te worden bij de becijfering van zijn draagkracht en dat hij die bijdrage ook consequent heeft opgenomen in zijn berekeningen. De man moet deze aanslag ook daadwerkelijk betalen nu hij niet verzekerd is voor werknemersverzekeringen, aldus de man. Hij voert aan dat de vrouw niet gemotiveerd heeft weersproken dat de man de aanslag ZVW verschuldigd is, maar dat zij deze post niet heeft opgenomen in de door haar gemaakte berekeningen. Als het hof rekening zou hebben gehouden met de aanslag ZVW (en de overige onderdelen van de berekening hetzelfde zouden blijven) zou dit resulteren in een draagkracht van € 972,- per maand in plaats van € 1.245,- per maand. Het hof heeft dit ten onrechte niet gedaan, en daarmee is het oordeel rechtens onjuist, althans voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, omdat onnavolgbaar is waarom het hof geen rekening houdt met de aanslag ZVW, aldus de man. 5.23 Alvorens de klachten te bespreken, merk ik voor de volledigheid op dat de man het hof al had verzocht de bestreden beschikking op dit punt te herstellen, door in de draagkrachtberekening van de man rekening te houden met de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van de man als DGA.

De conclusie strekt in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. De vrouw heeft zelfstandig verzocht − zakelijk weergegeven − de man te veroordelen om met ingang van 1 augustus 2013 € 243,- per maand in aanvulling op de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen partneralimentatie te betalen en te bepalen dat dit bedrag, in afwijking van art. 1:402a lid 1 BW en in zoverre onder uitsluiting van de daarin vervatte regeling, jaarlijks geïndexeerd wordt per 1 januari 2014. Ook heeft de vrouw de rechtbank verzocht de man te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte kosten van het geding, subsidiair in de forfaitaire kosten van het geding. Rb. Den Haag 26 mei 2023, C/09/635341 (niet gepubliceerd). In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de vrouw verzocht − zakelijk weergegeven − de man te veroordelen om met ingang van 1 augustus 2013 € 243,- per maand in aanvulling op de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen partneralimentatie te betalen en te bepalen dat dit bedrag, in afwijking van art. 1:402a lid 1 BW en in zoverre onder uitsluiting van de daarin vervatte regeling, jaarlijks geïndexeerd wordt per 1 januari 2014, althans 1 januari 2015. De klachten in cassatie richten zich tegen oordelen van het hof op het verzoek van de man. Het verzoek van de vrouw in het voorwaardelijk incidenteel appel laat ik in deze conclusie daarom in beginsel verder buiten beschouwing. Het door de vrouw in cassatie overgelegde A-dossier bevat geen pleit- of spreekaantekeningen. De vrouw heeft als bijlage 3 aan haar procesinleiding pleitaantekeningen van haar advocaat in appel gehecht. Het door de man in cassatie overgelegde B-dossier (nr. 25) bevat spreekaantekeningen van de zijde van de man, waarbij vermeld wordt (zowel op de spreekaantekeningen zelf als in de inventarislijst) dat deze bij de mondelinge behandeling niet zijn overgelegd. Of door de vrouw pleit- of spreekaantekeningen zijn overgelegd en of deze vervolgens al dan niet door het hof geweigerd zijn, staat in cassatie ter discussie (zie onderdeel III van het principale cassatieberoep, en hierna onder 4.42 e.v.). ECLI:NL:GHDHA:2024:1362. ECLI:NL:GHDHA:2024:1361. In cassatie is van belang dat de vrouw verzoekt om vermelding van de omstandigheid dat de voorzitter meedeelde dat de advocaten van partijen niet in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig hun pleitnota te pleiten. Zie hierover verder onderdeel III van het principale middel. NB: slechts het B-dossier bevat de verzoeken tot aanpassing van het proces-verbaal. Het A-dossier bevat deze correspondentie niet. Door de vrouw overgelegd als productie 34 in hoger beroep (berekening per 1 juli 2022, p. 5), bij brief/e-mail van 24 april 2024. ECLI:NL:GHDHA:2024:1361. Zie de bron in voetnoot 11. ECLI:NL:GHDHA:2024:1361. De beschikking waarin het percentage is vastgesteld, wordt bekend gemaakt in de Staatscourant, aldus art. 1:402a lid 2 BW. In 2025 bedraagt het indexeringspercentage 6,5%. Vgl. ook M.J.C. Koens, T&C BW, art. 1:402a BW, aant. 3 (actueel t/m 4 februari 2025). Vgl. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2025). Zie Kamerstukken II 1970-1971, 11 166, nr. 3, p. 3. Zie over de ratio van de wettelijke indexeringsregeling ook o.m. F.W. Grosheide en F.J.A. van der Velde, Uitkering en indexering na echtscheiding, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, no. 29 I, Kluwer 1980, p. 27-32; voormalig A-G Haak in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1980:AC3465), onder 3, voor HR 14 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3465, onder verwijzing naar HR 6 januari 1978, NJ 1978, 466, m.nt. A.R. Bloembergen; P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 605; M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen (Mon. (echt)scheidingsrecht deel 4), Den Haag: Sdu 2020, p. 109 e.v. en ook haar conclusie van 19 november 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:1107), onder 3.16, voor HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/615 en vgl. ook 2020/610 (actueel t/m/ 1 maart 2020). HR 29 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5511, NJ 1975/228 m.nt. E.A.A. Luijten en HR 14 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3465, NJ 1980/397. Vgl. ook HR 19 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5811, NJ 1977/497 over het beperken of uitsluiten van de wettelijke indexering van art. 1:402a BW. HR 14 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3465, NJ 1980/397. Zie S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2025); Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/614 (actueel t/m 1 maart 2020); N.A.J.M. Rasenberg en J. van Dijk, ‘Het eerste jaar van indexering als alimentatie wordt vastgesteld of gewijzigd met terugwerkende kracht?’, REP 2024/583, m.n. p. 42. Zie ook voormalig A-G Lückers in haar conclusie van 19 november 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:1107), onder 3.16 en 3.17, voor HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594. Zie verder de redactionele RFR-wenken bij rb. Arnhem 25 januari 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AS8581, RFR 2005/56 en hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84. Zie in de rechtspraak m.n. hof Den Haag 28 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1811, m.n. r.o. 8-10, voor een voorbeeld in lijn met de heersende leer. Hierna zal onder 4.26-4.27 blijken dat er ook van de heersende leer afwijkende feitenrechtspraak is. Zie de in de vorige voetnoot genoemde bronnen. Zie echter anders: hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84. Zie ook hierna onder 4.27-4.30. HR 14 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC3465, NJ 1980/397. Hierover dacht niet alleen het hof in deze zaak anders, maar ook voormalig A-G Haak in zijn conclusie voor deze uitspraak: ECLI:NL:PHR:1980:AC3465, m.n. onder 3, laatste twee alinea’s. Ook het hof rekent in de onderhavige bestreden uitspraak met financiële gegevens en tarieven uit 2022, het jaar van de ingangsdatum van de wijziging met terugwerkende kracht, zie r.o. 5.13-5.20. Zie hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84, r.o. 4.7. Zie ook Rasenberg en van Dijk, a.w., in het bijzonder p. 43-44. Vgl. over dit dubbel duperen ook: Rasenberg en Van Dijk, a.w., p. 44. Vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84, r.o. 4.7. Zie daarover hierna onder 4.27. Mede in het licht van de behoedzaamheid die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad van de rechter wordt verwacht bij wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een terugbetalingsverplichting. Zie HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594, r.o. 3.2.1, onder verwijzing naar HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1081, JPF 2020/109, m.nt. P. Vlaardingerbroek, JIN 2020/152, m.nt. A.M.E. Derks, r.o. 3.2.2 en HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871, JPF 2017/127, m.nt. P. Vlaardingerbroek, r.o. 3.4. Zie ook HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/255. Zie hierover ook o.m. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2025). Zie echter hierna onder 4.30 e.v. Hof Den Haag 30 maart 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT2998, r.o. 28 en dictum. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84. Vgl. ook hof Arnhem-Leeuwarden 19 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6632, r.o. 5.9, waaruit ik zelfs meen te mogen afleiden dat dit hof, niet alleen in geval van wijziging, maar ook bij de eerste vaststelling van alimentatie met terugwerkende kracht uitgaat van een van rechtswege indexering op grond van artikel 1:402a BW met ingang van 1 januari na de ingangsdatum van de onderhoudsverplichting. Zie over de uitspraak van hof Den Haag uit 2005 de redactionele RFR-wenk bij rb. Arnhem 25 januari 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AS8581, RFR 2005/56.

Een dergelijke uitleg van de indexeringsregeling, welke regeling erop is gericht dat partijen zonder inschakeling van de rechter kunnen vaststellen welk bedrag moet worden betaald, zou echter in de praktijk tot teveel onzekerheden leiden. (…).” 4.20 Uit deze uitspraak vloeit voort dat de jaarlijkse wettelijke indexering van rechtswege ten opzichte van de uitspraak waarin de alimentatie is vastgesteld altijd in de toekomst ligt, ook als de alimentatie met terugwerkende kracht is vastgesteld en de ingangsdatum dus in het verleden ligt. In mijn bovengenoemde voorbeeld (hiervoor onder 4.18) ligt tussen de ingangsdatum van de alimentatie in 2022 en de datum van de eerste wettelijke indexering van rechtswege (1 januari 2025) een langere periode waarin twee 1 januari-grenzen (2023 en 2024) worden gepasseerd zonder dat op grond van artikel 1:402a BW de vastgestelde alimentatie van rechtswege wordt geïndexeerd. In de praktijk blijkt dan ook behoefte te bestaan aan het indexeren met terugwerkende kracht. Ik ga in het navolgende nader in op de redenen voor deze behoefte. Redenen voor indexering met terugwerkende kracht 4.21 Er zijn verschillende gevallen waarin de rechter met ingang van een eerdere datum een onderhoudsbijdrage vaststelt. Ten eerste is daarvan sprake bij een eerste vaststelling van alimentatie met ingang van bijvoorbeeld de datum van de indiening van het verzoek. Ook kan het hof in hoger beroep een reeds door de rechtbank vastgestelde alimentatie met terugwerkende kracht wijzigen. Tot slot kan de rechter in een wijzigingsprocedure op grond van artikel 1:401 BW een eerder door de rechter of in een overeenkomst vastgestelde onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht wijzigen. 4.22 In de praktijk is het gebruikelijk dat de rechter in geval van vaststelling of wijziging met terugwerkende kracht rekent met de financiële gegevens en de tarieven geldend op de in het verleden liggende ingangsdatum. Nu op 1 januari na de ingangsdatum niet wettelijk van rechtswege geïndexeerd wordt, voldoet het vastgestelde of gewijzigde bedrag vanaf dat moment doorgaans niet meer aan de wettelijke maatstaven. 4.23 Bij de eerste vaststelling van alimentatie door de rechter wringt het niet al op 1 januari na de ingangsdatum indexeren extra, indien de mondelinge behandeling en daarmee de uitspraakdatum door wachttijden bij de rechtbank lang op zich laat wachten. Helaas zijn die wachttijden vaak een feit. Door niet al vanaf de ingangsdatum te indexeren, wordt de alimentatieplichtige gedupeerd door de regel dat de wettelijke indexering pas ingaat na de van wachttijden afhangende en in zoverre dus willekeurige uitspraakdatum, indien sinds de ingangsdatum al een 1 januari-grens en soms zelfs al meerdere grenzen zijn overschreden. In die gevallen wordt door die lange wachttijd niet alleen pas later van rechtswege geïndexeerd (per 1 januari na de uitspraakdatum), maar is het dan te indexeren bedrag ook lager dan wanneer al tijdens de inmiddels verstreken periode geïndexeerd zou zijn. 4.24 Specifiek voor wijziging van een eerder vastgesteld of overeengekomen bedrag met terugwerkende kracht geldt dat de oude bedragen wel wettelijk van rechtswege geïndexeerd zijn, zodat het voor partijen geen verrassing zou moeten zijn als ook de nieuwe gewijzigde bedragen geïndexeerd worden. Bovendien wringt het, als terugbetaald moet worden, dat het nieuwe met terugwerkende kracht vastgestelde bedrag niet geïndexeerd wordt in de reeds verstreken periode tussen ingangsdatum en uitspraakdatum, terwijl de oude, gewijzigde bedragen in die periode wel wettelijk van rechtswege geïndexeerd zijn. Dit kan zich zowel voordoen bij wijziging op grond van artikel 1:401 BW als bij wijziging door de appelrechter van een eerste vaststelling in een uitvoerbaar verklaarde beschikking van de rechtbank waarin de door de rechtbank bepaalde bedragen al een of meerdere keren geïndexeerd zijn. 4.25 Indien de alimentatie bovendien niet gedurende de hele verstreken periode wordt gewijzigd, is er dus een periode tot aan de ingangsdatum van de wijziging waarin wel op grond van artikel 1:402a BW van rechtswege geïndexeerd werd, gevolgd door de periode van wijziging met terugwerkende kracht waarin geen indexering van rechtswege plaatsvindt totdat per de eerste 1 januari na de uitspraakdatum wel weer van rechtswege geïndexeerd wordt. In dit geval is dus sprake van een indexeringsloze periode. Geen wettelijke indexering van rechtswege met terugwerkende kracht 4.26 Gelet op de hiervoor genoemde argumenten is het verleidelijk een lans te breken voor indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW tijdens een reeds verstreken periode, indien alimentatie met terugwerkende kracht wordt vastgesteld of gewijzigd. In de feitenrechtspraak zijn ook voorbeelden te vinden van uitspraken waarin de rechter uitgaat, of tenminste lijkt uit te gaan, van wettelijke indexering van rechtswege tijdens een verstreken periode. Zo “verstaat” hof Den Haag in een beschikking uit 2005 dat de door het hof met terugwerkende kracht gewijzigde alimentatie jaarlijks wordt geïndexeerd voor eerst per 1 januari na de beide door het hof bepaalde ingangsdata. 4.27 Ik wijs verder in het bijzonder op een beschikking van hof Arnhem-Leeuwarden uit 2013, die de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980 niet van toepassing achtte op het geval van wijziging (en dus niet eerste vaststelling) met terugwerkende kracht: “4.7 Het hof overweegt als volgt. Vanaf de echtscheiding [echtscheidingsbeschikking van 19 maart 2003; A-G] was [appellant] € 400,- per kind per maand verschuldigd. Bedoeld bedrag werd van rechtswege jaarlijks geïndexeerd (art. 1:402a Burgerlijk Wetboek). Bij de beschikking van 26 mei 2005 is het bedrag van de kinderalimentatie gewijzigd in € 380,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2004. Voor de vraag met ingang van welk jaar voor het eerst indexering plaatsvindt, acht het hof in een geval als hier aan de orde niet (langer) bepalend het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 1980, NJ 1980, 397, volgens welke op grond van de samenhang tussen artikel 1:401 en 1:402a Burgerlijk Wetboek in het daar besliste geval geen plaats is voor indexering per 1 januari van het jaar waarin de uitkering is vastgesteld. Zou het hof dat arrest wel tot uitgangspunt nemen, dan zou in de eerste plaats onvoldoende recht worden gedaan aan het belang dat de wetgever met de wettelijke indexering heeft willen dienen, namelijk dat de vastgestelde bijdrage blijft beantwoorden aan de wettelijke maatstaven van draagkracht en behoefte doordat zij ieder jaar gelijke tred houdt met de ontwikkeling van het loon en prijspeil. In de tweede plaats gaat het hier (anders dan het geval zoals beslist in het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad) om een beschikking waarbij een eerder vastgestelde alimentatie werd gewijzigd, welke alimentatie dus van de jaarlijkse indexering reeds onderwerp was, terwijl bovendien tussen de datum van de beschikking (26 mei 2005) en de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie (1 januari 2004) meer dan een jaar is gelegen. Daarvan uitgaande was voor partijen redelijkerwijs kenbaar dat bedoeld moest zijn alleen het bedrag van de in het jaar 2004 verschuldigde alimentatie vast te stellen, waarbij wettelijke indexering vanaf 1 januari 2005 dus werd verondersteld. De regel zoals die zich uit genoemd arrest van de Hoge Raad laat afleiden, acht het hof daarom in ieder geval voor gevallen als het onderhavige niet passend. In plaats daarvan dient het bedrag van de bij de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2005 gewijzigde bijdrage voor het eerst op 1 januari 2005 te worden geïndexeerd.” 4.28 De genoemde uitspraken bleven niet zonder kritiek in de literatuur. De uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden kreeg bovendien drie jaar later geen navolging van hof Den Haag.

5.24 Dit verzoek tot verbetering is door het hof als volgt afgewezen in zijn beschikking van 19 juni 2024: “Ten aanzien van de bijdrage ZVW 1.10 Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De fout moet – mede in het licht van de stellingen van partijen – niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Het hof overweegt daartoe dat de vrouw de bijdrage ZVW niet heeft opgenomen in de door haar in de procedure overgelegde berekening(en) met betrekking tot de draagkracht van de man. Het hof zal daarom de door de man verzochte verbetering afwijzen.” 5.25 Bij de bespreking van de klachten in cassatie stel ik het volgende voorop. 5.26 Volgens het rapport Alimentatienormen dient met de op aanslag verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage van een DGA rekening te worden gehouden bij de vaststelling van het netto besteedbaar inkomen. 5.27 De Hoge Raad kent de rechter die over de feiten oordeelt een grote mate van vrijheid bij de vaststelling van alimentatie toe. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om de factoren die de draagkracht en de behoefte bepalen, vast te stellen en te wegen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Volgens de Hoge Raad kunnen aan deze oordelen ook geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen hoeft in te gaan. Wel dient ook een beslissing over alimentatie ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. 5.28 De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. 5.29 Ik keer terug naar de bespreking van de klachten. 5.30 De klachten falen. 5.31 De onderdelen van de gedingstukken waarnaar de man ten behoeve van zijn klachten verwijst, vermelden het volgende over de aanslag ZVW, zoals hierna onder 5.32-5.34 weergegeven. 5.32 Productie 31 bij het inleidend verzoekschrift van de man bevat (onder andere) een draagkrachtberekening voor de man. Deze berekening bevat de post “Door werkgever/uitkeringsinstantie ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage ZVW” met bijbehorend bedrag van € 3.353,-. Hoewel de man ook verwijst naar zijn inleidend verzoekschrift bevat dit geen expliciete stellingen van de man met betrekking tot de aanslag ZVW. 5.33 Ook de diverse draagkrachtberekeningen, door de man overgelegd als producties 42 en 43 in hoger beroep, bevatten deze post met daarbij hetzelfde bedrag. De brief van 12 oktober 2024, waarbij deze producties is overgelegd, vermeldt niets over de aanslag ZVW. 5.34 Tot slot bevat de draagberekening, door de man overgelegd als productie 48 in hoger beroep, ook deze post, maar dan met het bedrag € 3.188,-. De begeleidende brief van 24 januari 2024, aan het hof verzonden als bijlage bij e-email van 24 januari 2024, vermeldt, voor zover relevant (op p. 2): “Productie HB48: alimentatieberekening 2019: Toelichting: de volgende uitgangspunten zijn gehanteerd: a. Draagkracht man (berekening 2): salaris box 1 (inclusief ZVW): € 130.950 -/- € 3.188 aanslag ZVW -/- premie arbeidsongeschiktheid € 12.918, alsmede een woonlast gelijk aam 30% NBI en premie ZVW ca. € 145. (…)” 5.35 Dat de man in zijn draagkrachtberekeningen de aanslag ZVW opvoert, lag gelet op het rapport Alimentatienormen op zijn weg (zie hiervoor onder 5.26). Hij heeft echter in feitelijke instanties nagelaten in zijn stellingen in de gedingstukken of ter zitting een expliciet en onderbouwd beroep te doen op deze post van de aanslag ZVW. Ook de brief van 24 januari 2024 (productie HB48) bevat op dit punt feitelijk niet meer dan een weergave van het bedrag, zoals vermeld in de draagkrachtberekening en bevat geen onderbouwing van de post. Ook is de post niet anderszins gestaafd, bijvoorbeeld door het overleggen van en verwijzen naar een (voorlopige) aanslag. 5.36 Door de post uitsluitend in zijn draagkrachtberekeningen en in de toelichting daarop in de brief van 24 januari 2024 (productie HB48) te noemen, heeft de man mijns inziens een onvoldoende kenbaar beroep gedaan op de aanslag ZVW. Hiermee is niet voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (zie hiervoor onder 5.28). 5.37 In de bestreden beschikking heeft het hof onder het kopje ‘Overige lasten’ in r.o. 5.16 overwogen: “5.16 Bij het berekenen van de draagkracht heeft het hof ook rekening gehouden met de premie movir van € 1.227,- per maand die tussen partijen niet in geschil is, alsmede de eveneens onweersproken premie zorgverzekering van € 145,- per maand en verplicht eigen risico van € 32,- per maand.” 5.38 Uit deze overweging moet afgeleid worden dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening houdt met de aanslag ZVW. Dit oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Gelet op het ontbreken van een onderbouwd beroep van de man in zijn stellingen op de aanslag ZVW, was het hof mijns inziens niet gehouden rekening te houden met deze post of tot een nadere motivering op dit punt. Dit geldt te meer nu de man andere op hem rustende lasten, zoals de premie voor zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering wel afzonderlijk benoemt en met stukken onderbouwt. De vrouw heeft de post aanslag ZVW bovendien niet in haar berekeningen opgenomen, waarmee de post tussen partijen dus niet vaststond, zoals bij de overige posten genoemd in r.o. 5.16 wel het geval is. De klachten kunnen dus niet slagen. Onderdeel 3: voortbouwklacht 5.39 Onderdeel 3 bevat de voortbouwklacht dat gegrondverklaring van onderdeel 1 en/of 2 betekent dat ook r.o. 5.19, 5.24 en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven. 5.40 Gelet op het slagen van een van de klachten van het eerste (voorwaardelijke) onderdeel, slaagt ook deze voortbouwklacht in het incidentele cassatieberoep.

Zie over de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden uit 2013 de redactionele RFR-wenk bij die uitspraak: RFR 2013/84. Hof Den Haag 28 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1811, m.n. r.o. 8-10. Zie de redactionele RFR-wenk bij hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84, laatste alinea; vgl. Rasenberg en Van Dijk, a.w., p. 43-44. Zo ook voormalig A-G Lückers in haar conclusie van 19 november 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:1107), onder 3.17, voor HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594; Rasenberg en Van Dijk, a.w., p. 44-45; en de redactionele RFR-wenken bij hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7743, RFR 2013/84 en bij rb. Arnhem 25 januari 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AS8581, RFR 2005/56. Zie voor voorbeelden van de laatstgenoemde wijze: Hof Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3506, r.o. 3.17 en het dictum. Dit is de uitspraak na verwijzing door de Hoge Raad in HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594; rb. Rotterdam 12 januari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:9388, r.o. 3.1.18 en dictum. Rb. Rotterdam 22 augustus 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:9384; en zie de vrijwel gelijkluidende r.o. 3.1.22 van rb. Rotterdam 12 juli 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:9385. Rb. Rotterdam 12 januari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:9388, r.o. 3.1.17 en 3.1.18. Rb. Rotterdam 22 augustus 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:9384. Aldus de juridisch adviseurs van de rechtbank Rotterdam in hun artikel: Rasenberg en Van Dijk, a.w., p. 44. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2025). S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:402 BW, aant. 2 (actueel t/m 1 januari 2025). Zie de aanbeveling van Rasenberg en Van Dijk aan de rechter om het in een wijzigingsverzoek ingelezen verzoek tot indexering met terugwerkende kracht ter zitting met partijen te bespreken: Rasenberg en Van Dijk, a.w., p. 44. De vrouw heeft in haar voorwaardelijk incidenteel appel wel verzocht om indexering over de verstreken periode in het kader van haar verzoek om verhoging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht. Dit verzoek is afgewezen door het hof, welke beslissing in cassatie niet voorligt. De vrouw heeft echter niet in incidenteel appel verzocht om indexering met terugwerkende kracht voor zover het verzoek van de man tot verlaging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht zou worden toegewezen. De beslissing op laatstgenoemde verzoek ligt wel voor in cassatie. Zie hiervoor bij het procesverloop onder 3.8. De vrouw heeft de betreffende instructie van het hof (per e-mail van 22 januari 2024) bijgevoegd als bijlage 2 bij haar procesinleiding. Vgl. art. 1.4.4 en 1.4.11 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, veertiende en vijftiende versie. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, nr. 75; M. Ahsmann, ‘Oraliteit als nieuw beginsel van burgerlijk procesrecht: de pleitnota kan dus pleite’, in: W. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw. Privaatrechtelijke opstellen aangeboden aan prof. mr. H.J. Snijders ter gelegenheid van zijn emeritaat (Snijders-bundel), Deventer: Wolters Kluwer, 2016, m.n. p. 16 e.v.; M. Ahsmann, ‘Van comparitie naar mondelinge behandeling’, NJB 2017/1797, m.n. par 5 en 6; C.J.A. Seinen, ‘Hart, handen & voeten: de mondelinge behandeling en de pleitnota na KEI’, TCR 2017/2, m.n. par. 2.3. In het door de man overgelegde procesdossier (B-dossier) heeft de man zijn spreekaantekeningen opgenomen. Daarop, en in de inventarislijst, staat vermeld dat deze niet overgelegd zijn. B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 103 en 104, met verwijzingen aldaar, in het bijzonder in voetnoot 15. Zie HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012/627, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.5.2. Zie ook o.m. voormalig A-G Lückers in haar conclusie van 5 maart 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:220), onder 2.40 voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1041, onder verwijzing naar HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012/627 m.nt. H.J. Snijders; HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262; HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:154, JIN 2016/56, m.nt L. van Straten, JPF 2016/59, m.nt P. Vlaardingerbroek. De man verwijst hierbij wat betreft eerste aanleg naar zijn inleidende verzoekschrift, par. 52 e.v. en productie 27; zijn brief aan de rechtbank met bijlagen van 3 april 2023 en productie 42; en zijn aantekeningen voor de mondelinge behandeling, par. 23 en p. 6. Wat betreft het hoger beroep verwijst de man naar zijn brief van 12 januari 2024, p. 5, productie 34 en de daarop gegeven toelichting en zijn brief van 24 januari 2024 en de daarin opgenomen toelichting op de draagkrachtberekeningen en gehanteerde systematiek ten aanzien van de samenloop. Verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel, p. 44, nr. 216. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep van 25 januari 2024, p. 5. Productie 32 in hoger beroep van de man. Zie in eerste aanleg: productie 49. Zie ook: inleidend verzoekschrift, p. 21 met verwijzing naar producties 23 en 31. Brief van de man van 3 april 2024, p. 2, onderaan. Zie het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep, onder 72 en 92-93 en productie 13. De man verwijst hierbij naar zijn inleidende verzoekschrift, productie 31; producties 42 en 43, overgelegd in hoger beroep bij brief van 12 januari 2024 (NB: het onderdeel bevat kennelijk abusievelijk een verwijzing naar de brief van 12 oktober 2024); en de berekeningen die door de man op verzoek van het hof in het geding zijn gebracht bij brief/e-mail van 24 januari 2024 (productie 48 in hoger beroep) en de toelichting daarop in die brief/e-mail. De man benoemt kennelijk abusievelijk dat het hof uitgaat van een draagkracht van € 1.245,-, terwijl het hof in r.o. 5.19 spreekt over € 1.246,-. ECLI:NL:GHDHA:2024:1361. Zie de ten tijde van de bestreden beschikking geldende Bijlagen rapport alimentatienormen, versie januari 2024 p. 21 (post 57) en p. 36 (post 120). De huidige versie van de Bijlagen rapport alimentatienormen, versie januari 2025 zijn op dit punt gelijkluidend, p. 21 (post 57) en p. 35. Zie HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 4.2, onder (vergelijkende) verwijzing naar HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262. Zie ook HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479, NJ 2016/125, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 3.3.3, onder vergelijkende verwijzing naar HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563. Zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, r.o. 3.3.2, onder vergelijkende verwijzing naar HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814; HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342 en HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686. In noot 5 van zijn verweerschrift in cassatie tevens bevattende incidenteel cassatieberoep. Zie p. 8. Zie steeds p. 8 van de berekeningen in productie 42; zie p. 3 van productie 43. Zie p. 3. Datzelfde geldt overigens voor het enkele noemen van de aanslag ZVW in het appelschrift van de man, onder 165. Zie bijvoorbeeld het inleidend verzoekschrift van de man, onder 56.

Het hof Den Haag zocht wel aansluiting bij de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980 in geval van wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht. Op dit punt is dus sprake van een onwenselijke rechtsongelijkheid in de feitenrechtspraak. 4.29 De Hoge Raad heeft zich nog niet hoeven uitlaten over de vraag of zijn uitspraak uit 1980 zich ook uitstrekt over wijzigingszaken of dat deze zich alleen beperkt tot eerste vaststellingen van alimentatie. Wellicht biedt de onderhavige wijzigingszaak aanleiding voor de Hoge Raad om meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte van zijn uitspraak uit 1980. 4.30 Ik zou ervoor willen pleiten de uitspraak van de Hoge Raad uit 1980 ook toe te passen in wijzigingsprocedures. Het is mijns inziens belangrijk de reikwijdte van artikel 1:402a BW niet verder op te rekken dan is bedoeld door de wetgever. Het doel van de wettelijke indexering van rechtswege is immers het voorkomen van toekomstige wijzigingsprocedures vanwege door inflatie stijgende lonen en prijzen (zie hiervoor onder 4.15). In de besproken rechtspraak van de Hoge Raad is dan ook terecht bepaald dat artikel 1:402a BW geen grondslag vormt voor indexering van rechtswege tijdens een inmiddels verstreken periode, indien de rechter met terugwerkende kracht alimentatie vaststelt. En deze regel geldt, gelet op genoemd doel van artikel 1:402a BW, mijns inziens evenzeer in geval van wijziging met terugwerkende kracht. Hoe dan wel met terugwerkende kracht indexeren? 4.31 In geval van een verzoek tot eerste vaststelling of tot wijziging van alimentatie zijn partijen al bij de rechter. De partij die indexering wenst tijdens een reeds verstreken periode in geval van vaststelling of wijziging met terugwerkende kracht dient in die procedure een gemotiveerd verzoek daartoe te doen. Een dergelijk verzoek is dus mijns inziens de aangewezen weg voor het bewerkstelligen van indexering tijdens een reeds verstreken periode. Dan kunnen partijen een debat over de wenselijkheid daarvan voeren. In geval van toewijzing van een verzoek tot indexering met terugwerkende kracht kan de rechter artikel 1:402a BW naar analogie van toepassing verklaren op de verstreken periode of hij kan per verstreken jaar het geïndexeerde bedrag vaststellen. In deze gevallen van indexering met terugwerkende kracht gaat het dus om een door de rechter bepaalde indexering, anders dan bij de indexering van rechtswege op grond van artikel 1:402a BW voor toekomstige jaren. 4.32 In een aantal recente uitspraken leest rechtbank Rotterdam in een verzoek tot vaststelling of wijziging met terugwerkende kracht van kinderalimentatie ook het verzoek tot indexering met terugwerkende kracht of gaat de rechtbank met zoveel woorden ambtshalve over tot indexering met terugwerkende kracht. Ter illustratie citeer ik uit een uitspraak van 22 augustus 2024 van de Rotterdamse rechtbank over een eerste vaststelling van alimentatie, waarin de rechtbank Rotterdam de ingangsdatum van de alimentatie op 8 december 2022 had bepaald: “2.1.22. Op grond van artikel 1:402a lid 2 BW wordt een bij beschikking vastgestelde onderhoudsbijdrage geïndexeerd per 1 januari volgend op de datum van de beschikking. Hoewel niet expliciet is verzocht om de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht te indexeren, leest de rechtbank dit in het verzoek de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht vast te stellen. Omdat de onderhoudsbijdrage in 2024 wordt vastgesteld, zal de rechtbank bepalen dat de onderhoudsbijdrage per 1 januari 2023 moet worden verhoogd met een percentage gelijk aan de wettelijke indexering.” 4.33 Ter rechtvaardiging van de proactieve Rotterdamse aanpak wordt erop gewezen dat kinderalimentatie van openbare orde is en dat de rechter een bedrag moet vaststellen dat aan de wettelijke maatstaven voldoet. Wortmann vraagt zich echter af of voor dit ambtshalve (of op ingelezen verzoek) indexeren met terugwerkende kracht wettelijk wel de mogelijkheid bestaat. Naar aanleiding van de Rotterdamse aanpak schrijft zij: “Wat geldt voor ingangsdata van alimentaties, geldt niet zonder meer voor ingangsdata van indexering ervan.” 4.34 Omwille van de rechtsgelijkheid pleit ik voor het alleen op expliciet verzoek beslissen tot indexering met terugwerkende kracht. Er zullen immers ook minder rekkelijke gerechten of rechters zijn, die in de openbare orde geen grondslag zullen vinden voor het ambtshalve of op ingelezen verzoek met terugwerkende kracht indexeren van een met terugwerkende vastgestelde of gewijzigde kinderalimentatie. Bovendien biedt een expliciet verzoek tot indexering met terugwerkende kracht meer waarborgen voor een voldoende debat daarover dan het inlezen van een dergelijk verzoek in een wijzigingsverzoek, ook wanneer de rechter ter zitting met partijen zou bespreken dat hij een verzoek tot indexeren met terugwerkende kracht inleest in een verzoek tot wijziging. 4.35 Tot slot noem ik nog een andere grondslag voor indexering met terugwerkende kracht naast een beslissing van de rechter op een daartoe strekkend gemotiveerd verzoek: een ondubbelzinnige afspraak tussen partijen dat ook bij vaststelling of wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht de alimentatie tijdens de reeds verstreken periode geïndexeerd moet worden. 4.36 Ik keer terug naar de bespreking van de klachten van onderdeel II van het principale cassatieberoep. 4.37 Deze klachten falen. 4.38 De vrouw gaat in onderdeel II ten onrechte uit van de toepasselijkheid van de indexeringsregel van artikel 1:402a BW tijdens de sinds de ingangsdatum van de gewijzigde partneralimentatie verstreken periode. Uit het hiervoor door mij onder 4.13-4.35 en in het bijzonder onder 4.30 geschetste juridisch kader volgt dat dit uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting berust. Van een wettelijke indexering van rechtswege per 1 januari 2023 en 1 januari 2024 kan geen sprake zijn. Reeds daarom falen de klachten. 4.39 De vrouw beroept zich er in haar onderbouwing van de klachten van onderdeel II ook op dat partijen zelf de indexering op de geldende alimentatie van toepassing hebben verklaard en dus ook over de jaren 2023 en 2024. Voor zover het onderdeel hiermee beoogt te klagen dat het hof, gelet op de hierna te citeren afspraak van partijen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden of dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, falen die klachten. 4.40 De afspraak over indexering van de partneralimentatie in het tussen partijen gesloten convenant van 10 september 2013 luidt: “Indexering 2.4 De verschuldigde partneralimentatie zal jaarlijks per 1 januari, voor het eerst per 1 januari 2014, worden geïndexeerd met het wettelijk vastgestelde indexeringspercentage.” 4.41 Of deze afspraak een grondslag vormt voor indexering met terugwerkende kracht is een kwestie van uitleg van deze bepaling uit het convenant en vergt een feitelijke beoordeling, die niet in cassatie kan plaatsvinden. Het lag mijns inziens op de weg van de vrouw om op basis van deze afspraak een verzoek tot indexering met terugwerkende kracht te doen, zodat het hof, met uitleg van de afspraak, daarop kon beslissen. De vrouw heeft een dergelijk verzoek echter niet gedaan in het kader van het verzoek van de man tot verlaging van de door hem verschuldigde partneralimentatie met terugwerkende kracht. Onderdeel III: passeren pleitnota van de vrouw 4.42 De vrouw klaagt in dit derde onderdeel dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar pleitnota, door deze ter zitting te weigeren.

Als het hof de pleitnota wel in zijn oordeel zou hebben betrokken, zou dit tot een ander oordeel hebben moeten leiden, aldus de vrouw. 4.43 De vrouw voert aan dat het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling een instructie heeft gegeven aan partijen, onder meer inhoudende dat het niet wenselijk is dat nog pleitnota’s worden overgelegd, tenzij dit beperkt is tot twee pagina’s, met lettertype 11, waarin alle onderwerpen zijn verwerkt, en dat de pleitnota van de vrouw voldeed aan deze instructie. 4.44 De klachten falen. 4.45 Op grond van artikel 279 lid 6 Rv in verbinding met artikel 87 lid 2 Rv moet de rechter ook in de verzoekschriftprocedure partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen toe te lichten. Het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bepaalt dat partijen en hun advocaten spreekaantekeningen kunnen voordragen en overleggen, met dien verstande dat ze een spreektijd hebben van ten hoogste tien minuten. Het is uiteindelijk aan de rechter hoe hij de mondelinge behandeling invult. Een recht op het voordragen en overleggen van spreekaantekeningen of pleitnota’s bestaat mijns inziens dan ook niet. 4.46 In deze zaak bevatten het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de bestreden beschikking geen vermelding van enige pleitnota en het al dan niet weigeren daarvan door het hof. 4.47 In haar verzoek van 11 juli 2024 tot wijziging van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep verzoekt de vrouw het hof, voor zover hier relevant, om de volgende aanpassing: “1. Op pagina 1 ontbreekt dat de voorzitter mededeelde dat de advocaten van partijen niet in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig hun pleitnota te pleiten. Ik verzoek u om deze mededeling toe te voegen.’ 4.48 De man heeft hierop in zijn brief van 25 juli 2024 als volgt gereageerd: “(…) Ad 1 (pagina 1): Ik kan mij niet herinneren dat de voorzitter heeft aangegeven dat partijen niet in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig hun pleitnota te pleiten. Een feit is wel dat partijen (over en weer) geen gelegenheid hebben gekregen om de spreekaantekeningen voor te dragen.” 4.49 Uit de door partijen in cassatie ingebrachte stukken blijkt niet of en zo ja, in welke zin het hof op voormeld verzoek van de vrouw tot aanvulling van het proces-verbaal heeft beslist. 4.50 Uit de bestreden uitspraak en de stukken van het geding kan naar mijn oordeel daarom niet worden afgeleid wat de gang van zaken rond de pleitnota van de vrouw is geweest (art. 419 lid 2 Rv). Daarom heb ik het hof ambtshalve verzocht op grond van artikel 83 RO inlichtingen te verschaffen over het al dan niet weigeren van de pleitnota van de vrouw. 4.51 Naar aanleiding van voormeld verzoek om inlichtingen heeft het hof op 7 april 2025 een bericht van 24 maart 2025 van de advocaat van de vrouw in hoger beroep aan het hof doorgestuurd. Dit bericht van 24 maart 2025 luidt als volgt: “Er is door mij zijdens de vrouw geen pleitnota overgelegd op de mondelinge behandeling bij het hof omdat ik niet in de gelegenheid werd gesteld om volgens de pleitnota te pleiten.” 4.52 Ook na dit bericht van 24 maart 2025 kan in cassatie niet beoordeeld worden of het hof de pleitnota van de vrouw heeft geweigerd. Daardoor kan evenmin beoordeeld worden of het hof ten onrechte aan de pleitnota voorbij is gegaan. Daarom faalt de klacht van de vrouw. 4.53 Ik merk daarbij overigens op dat de instructie over de omvang van een pleitnota die het hof op 22 januari 2024 voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan partijen heeft gegeven, weliswaar verwachtingen kan hebben gewekt bij de vrouw en haar advocaat, maar een dergelijke instructie geeft geen recht op het voordragen en overleggen van een pleitnota (zie hiervoor onder 4.45). 4.54 Voor zover door de vrouw wordt geklaagd dat, wanneer het hof de pleitnota wel in zijn oordeel had betrokken, dit tot een ander oordeel had moeten leiden, kan ook deze klacht niet slagen. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan gestelde eisen, nu niet blijkt tegen welke oordelen van het hof deze klacht is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of waarom deze oordelen niet naar behoren zijn gemotiveerd. Daarbij komt dat deze klacht een feitelijke heroverweging lijkt te beogen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Onderdeel IV: voortbouwklacht 4.55 De voortbouwklacht van onderdeel IV houdt in dat gegrondbevinding van (een van) de vorige onderdelen maakt dat ook r.o. 5.19, 5.24, 5.26 en 6 (dictum) niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt in het voetspoor van het eerste onderdeel. 5Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 5.1 De man stelt voorop dat hij geen principaal cassatieberoep heeft ingesteld, omdat hij in beginsel met de bestreden beschikking kon leven. Hij ziet aanleiding om incidenteel cassatieberoep in te stellen. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit een voorwaardelijk onderdeel (1), een onvoorwaardelijk onderdeel (2), en een voortbouwklacht (3). Onderdeel 1 (voorwaardelijk): aandeel van man in kosten van de jongste kinderen 5.2 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld en richt zich tegen r.o. 5.18 (hiervoor geciteerd onder 4.2), waarin het hof het aandeel van de man in de kosten van zijn kinderen met zijn huidige echtgenote beoordeelt. Volgens de man getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. 5.3 Vanwege het slagen van onderdelen I en IV van het principale cassatieberoep, kom ik toe aan beoordeling van dit voorwaardelijke onderdeel. 5.4 De eerste klacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door tot uitgangspunt te nemen dat de man de redelijkheid van de kosten van de twee minderjarige kinderen had moeten aantonen. Ook wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat het redelijk is dat de overige door de man gestelde kosten van de kinderen met zijn huidige echtgenote door haar worden gedragen. “Redelijkheid” is hier niet de maatstaf, aldus de man. Het hof had, gelet op de rangorderegeling van artikel 1:400 BW, eerst de behoefte van de tweede jongste kinderen uit het tweede huwelijk moeten vaststellen en de draagkracht van de huidige echtgenote van de man. Vervolgens had het hof de draagkracht van de man moeten becijferen en aan de hand daarvan het aandeel van de man en dat van zijn echtgenote in de kosten van de kinderen uit zijn tweede huwelijk moeten bepalen (art. 1:404 lid 1 BW). Pas daarna kon een oordeel gegeven worden over de resterende draagkracht voor partneralimentatie. 5.5 Deze rechtsklacht faalt. 5.6 Op grond van artikel 21 Rv is de alimentatieplichtige die een verzoek doet tot wijziging van alimentatie, verplicht de voor de beslissing op dat verzoek relevante feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Doet de alimentatiegerechtigde dat niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 5.7 Het hof lijkt hier aan de schending van de volledigheids- en waarheidsplicht van artikel 21 Rv door de man de gevolgtrekking te verbinden die het geraden acht, door het aandeel van de man in de kosten van zijn twee jongste kinderen schattenderwijs te bepalen op € 1.450,-.