ECLI:NL:PHR:2025:483

T. Hartlief In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003, hierna: ‘verdachte’ 1Inleiding 1.1 Dit is één van de zaken over het zinloze en excessieve uitgaansgeweld dat op 14 juli 2021 heeft plaatsgevonden in het uitgaansgebied El Arenal op het Spaanse eiland Mallorca. Deze zaken hebben veel media-aandacht gekregen onder de (gezamenlijke) noemer ‘de Mallorcazaak’. Een groep jongeren uit [plaats 1] heeft in de nacht van 13 op 14 juli 2021, bij drie incidenten, geweld gepleegd tegen in totaal tien (jonge) mannen. Als gevolg van dit geweld heeft een aantal slachtoffers letsel opgelopen en is één van de slachtoffers, [slachtoffer] , overleden. [slachtoffer] was betrokken bij het derde geweldsincident en is daarbij (vrijwel) meteen buiten bewustzijn geraakt. Hij is overleden nadat hij vijf dagen in comateuze toestand in het ziekenhuis had gelegen. Het is nooit duidelijk geworden wat er precies met [slachtoffer] is gebeurd en wie het fatale geweld heeft gepleegd. 1.2 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: ‘het hof’) heeft in hoger beroep alle zeven verdachten veroordeeld voor het plegen van openlijk geweld in vereniging. Zij hebben gevangenisstraffen en taakstraffen gekregen. Drie verdachten zijn veroordeeld voor medeplegen van poging tot het toebrengen van zwaar letsel en twee (andere) verdachten voor poging tot doodslag. 1.3 De nabestaanden van [slachtoffer] en slachtoffers van de geweldsincidenten hebben zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd. Zij hebben het hof verzocht om de verdachten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Het hof heeft twee slachtoffers niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering. De andere vorderingen heeft het hof inhoudelijk beoordeeld. Dit geldt onder meer voor de vorderingen van de nabestaanden van [slachtoffer] (zijn ouders en zijn vriendin). De ouders van [slachtoffer] hebben in de eerste plaats vergoeding gevorderd voor de letselschade van hun zoon. Volgens hen is deze vordering door vererving onder algemene titel op hen overgegaan. De vordering ziet voornamelijk op smartengeld (ter hoogte van € 24.750) voor de periode waarin [slachtoffer] in het ziekenhuis heeft gelegen zonder kwaliteit van leven. Verder hebben de ouders van [slachtoffer] een bedrag van € 40.452,52 ter vergoeding van overlijdensschade gevorderd, bestaande uit affectieschade ter hoogte van € 35.000 (tweemaal € 17.500) en uitvaartkosten ter hoogte van € 5.452,52. De vriendin van [slachtoffer] heeft in hoger beroep een vergoeding van € 198.057 gevorderd voor gederfd levensonderhoud en een vergoeding van € 20.000 voor affectieschade. 1.4 Het hof heeft ten aanzien van deze vorderingen geoordeeld dat er sprake is van groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW. Deze groepsaansprakelijkheid brengt mee dat alle zeven verdachten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan als gevolg van het groepsgeweld. Het hof heeft de vorderingen van de ouders en vriendin van [slachtoffer] volledig toegewezen en ten aanzien van alle toegewezen vorderingen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 1.5 Vijf van de zeven verdachten hebben cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep van de verdachten richt zich enkel tegen de beslissing van het hof over de schadevergoedingsvorderingen van de ouders en/of de vriendin van [slachtoffer] . Het cassatieberoep richt zich dus niet tegen de strafrechtelijke veroordeling voor de bewezenverklaarde (strafbare) feiten en evenmin tegen de toewijzing van de schadevergoedingsvorderingen van andere benadeelde partijen dan de nabestaanden van [slachtoffer] . 1.6 Er bestaat samenhang tussen deze zaak en de zaken die bij Uw Raad aanhangig zijn onder de zaaknummers 24/01167, 24/01178, 24/01183 en 24/01204 (waarin vier medeverdachten cassatieberoep hebben ingesteld). Ik zal vandaag in elk van deze zaken concluderen. Paragraaf 3 van de conclusie (waarin inleidende beschouwingen zijn opgenomen over de vordering benadeelde partij) is in alle zaken identiek, terwijl er in meer of mindere mate verschillen bestaan in de overige paragrafen. De reden hiervoor is dat verschillen bestaan in de strafbare feiten waarvoor de verdachten zijn veroordeeld. Verder vertoont het partijdebat dat in de verschillende zaken is gevoerd over de schadevergoedingsvorderingen van de benadeelde partijen weliswaar overlap, maar is dat debat niet identiek, omdat de verdachten ieder voor zich en op uiteenlopende wijze verweer hebben gevoerd tegen die vorderingen. Ook de klachten in cassatie verschillen: in de ene zaak wordt bijvoorbeeld mede geklaagd over de toewijzing van schadevergoeding aan de ouders van [slachtoffer] , terwijl in de andere zaak alleen wordt geklaagd over de schadevergoeding die aan de vriendin van [slachtoffer] is toegekend. 1.7 Het cassatieberoep in deze zaak richt drie middelen tegen het oordeel van het hof. Volgens het eerste middel is het oordeel van het hof dat sprake is van groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW, onbegrijpelijk. Het tweede middel betoogt dat het hof heeft verzuimd vast te stellen en te motiveren waarom sprake is van een vordering voor immateriële schade voor [slachtoffer] . Bovendien heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat deze vordering vatbaar is voor vererving. Volgens het derde middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de behandeling van de vordering van de vriendin van [slachtoffer] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Zou het hof hierover anders hebben geoordeeld, dan zou de vriendin van [slachtoffer] niet-ontvankelijk zijn verklaard in haar vordering en zou zij haar vordering aan de civiele rechter hebben moeten voorleggen. Ook klaagt het middel over de toewijzing van deze vordering. 1.8 Deze conclusie is opgebouwd als volgt. In paragraaf 2 geef ik de zaak op hoofdlijnen weer. In paragraaf 3 volgen inleidende opmerkingen over de vordering van de benadeelde partij in het strafproces. Ook geef ik daar het materieelrechtelijke kader weer voor de beoordeling van zulke vorderingen en voor de beoordeling van vorderingen tot vergoeding van gederfd levensonderhoud in het bijzonder. In paragraaf 4 bespreek ik de vraag of een comateus slachtoffer dat, zonder nog te ontwaken, overlijdt recht heeft op smartengeld en de voorwaarde(n) voor vererving van smartengeldvorderingen. Tot slot behandel ik in paragraaf 5 de klachten van het cassatieberoep. 2Beschrijving van de zaak op hoofdlijnen 2.1 Op 14 maart 2024 heeft het hof arrest gewezen in de zaak tegen verdachte. In deze paragraaf bespreek ik de inhoud van dit arrest, zij het slechts voor zover die inhoud relevant is voor de beslissing van het hof over de schadevergoedingsvordering van de ouders en vriendin van [slachtoffer] , omdat het cassatieberoep alleen over die beslissing gaat. Ik bespreek de feiten over de eerste twee geweldsincidenten bijvoorbeeld niet, omdat [slachtoffer] alleen bij het derde geweldsincident in de nacht van 14 juli 2021 betrokken was. Evenmin komt aan bod hoe het hof heeft geoordeeld over de schadevergoedingsvorderingen van de andere benadeelde partijen dan de ouders en vriendin van [slachtoffer] .

2.2 Verdachte en/of zijn vriendengroep hebben op 14 juli 2021 in het uitgaansgebied El Arenal in Spanje gevochten bij café [A] (hierna: ‘ [A] ’), bij [B] (hierna: ‘ [B] ’) en bij de bar [C] (hierna: ‘ [C] ’). Verdachte is in deze zaak ervan verdacht dat hij samen met zijn vrienden geweld heeft gepleegd tegen in totaal tien (jonge) mannen. Verdachte heeft erkend dat hij zowel bij [A] en [B] als bij [C] geweldshandelingen heeft verricht. 2.3 In de nacht van 14 juli 2021, korte tijd nadat verdachte en zijn medeverdachten fors geweld hadden gepleegd voor [A] en [B] , zijn verdachte en de medeverdachten over de boulevard in de richting van [C] gegaan. Op straat ter hoogte van [C] is het gekomen tot een confrontatie tussen (een deel van) de groep van verdachte en een groep mannen (hierna: ‘de groep uit [plaats 2] ’), te weten: [slachtoffer] , [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] . 2.4 Na een korte woordenwisseling is het uit de hand gelopen toen medeverdachte [medeverdachte 1] een eerste klap uitdeelde. Op dat moment stonden verdachte en medeverdachten [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] bij [medeverdachte 1] . Er is een massale vechtpartij ontstaan waarbij verschillende personen uit de groep van verdachte verschillende vormen van geweld hebben uitgeoefend tegen de personen van de groep uit [plaats 2] . De groep uit [plaats 2] heeft niet veel terug gedaan. 2.5 In korte tijd is vanuit de groep van verdachte onder meer het volgende geweld gepleegd: [benadeelde 3] heeft een klap op zijn gezicht gekregen en er is geprobeerd hem te tackelen. [slachtoffer] is op zijn hoofd geslagen, op de grond gevallen en vervolgens tegen zijn hoofd geschopt. [benadeelde 4] is weggerend en is tijdens het wegrennen geslagen. [benadeelde 1] is tegen de grond gebeukt. Terwijl [benadeelde 1] op de grond lag, is hij twee keer tegen zijn hoofd geschopt, waardoor hij buiten bewustzijn is geraakt. [benadeelde 2] is geschopt, geslagen en geduwd. 2.6 Uit de beschikbare beelden volgt dat [slachtoffer] op de grond lag op het moment waarop [benadeelde 1] en [benadeelde 2] werden aangevallen. Als gevolg van het geweld heeft [benadeelde 2] blauwe plekken opgelopen en zijn (aan) [benadeelde 1] naast blauwe plekken en schaafwonden een gezwollen schedel en bulten op zijn hoofd toegebracht. [slachtoffer] is als gevolg van het geweld overleden op 18 juli 2021. 2.7 Ten aanzien van de rol van verdachte heeft het hof vastgesteld dat verdachte: - deel uitmaakte van de groep die tegenover de groep van [plaats 2] is gaan staan; - (aan het begin van het geweld) [benadeelde 3] heeft geslagen en hem achterna is gerend; - [benadeelde 1] tegen de grond heeft gebeukt; - bij [benadeelde 2] op de rug is gesprongen en hem heeft geslagen en geschopt. Bewijsoverwegingen ten aanzien van openlijke geweldpleging tegen [slachtoffer] , [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] (door het hof aangeduid als ‘feit 5’) 2.8 Op basis van de hiervoor beschreven feiten heeft het hof bewezen geacht dat verdachte vanaf het begin deel uitmaakte van de groep die tegenover de groep uit [plaats 2] is gaan staan en dat hij binnen de geweldsexplosie die zich daar tegen die groep heeft afgespeeld vervolgens geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde 3] , [benadeelde 1] en [benadeelde 2] (zie randnummer 2.7). Door zijn handelen heeft verdachte een voldoende significante en wezenlijke bijdrage aan het (in de openbaarheid gepleegde) geweld tegen de gehele groep uit [plaats 2] gehad. 2.9 Het hof heeft geoordeeld dat het openlijk geweld voor [C] juridisch niet uiteenvalt in meerdere kleine vechtpartijen tegen afzonderlijke personen, waarbij per verdachte moet worden beoordeeld tegen wie hij geweld heeft gepleegd. Dit zou niet alleen ingaan tegen de feitelijke situatie zoals die heeft plaatsgevonden – te weten: één massale aanval van de groep van verdachte tegen de groep uit [plaats 2] , waarbij op korte afstand van elkaar en binnen een kort tijdsbestek (deels) tegelijkertijd geweldshandelingen tegen de verschillende slachtoffers werden verricht – maar ook tegen de inhoud en ratio van art. 141 Sr, namelijk het strafbaar stellen van openlijk en in verenigde krachten gepleegd (groeps)geweld tegen personen, waarbij niet iedere pleger zelf geweld moet hebben gepleegd tegen ieder slachtoffer. Voor een bewezenverklaring van het ‘in vereniging’ plegen van geweld is slechts vereist dat de verdachte een voldoende significante of wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan dat openlijke geweld. 2.10 Nu verdachte zich ervan bewust was dat ook anderen deelnamen aan de openlijke geweldpleging kan daaruit worden afgeleid dat verdachte opzet had op het in vereniging plegen van geweld, aldus het hof. 2.11 Op deze basis heeft het hof bewezen geacht dat verdachte zich samen met medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] schuldig heeft gemaakt aan openlijk geweld tegen [slachtoffer] , [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] . 2.12 Verder heeft het hof bewezen geacht dat verdachte door het schoppen en slaan van [benadeelde 2] een blauwe plek op diens lichaam heeft veroorzaakt. Ook ten aanzien van de blauwe plek op het lichaam van [benadeelde 1] heeft het hof bewezen geacht dat die is ontstaan door de beuk die verdachte [benadeelde 1] heeft gegeven waardoor [benadeelde 1] op de grond terecht is gekomen. Het hof heeft zowel het letsel [benadeelde 2] als dat van [benadeelde 1] gekwalificeerd als ‘enig lichamelijk letsel’ en heeft de omstandigheid dat verdachte enig lichamelijk letsel heeft toegebracht, meegewogen als strafverzwarende omstandigheid. Bewezenverklaring en strafbaarheid van het bewezenverklaarde 2.13 Naar aanleiding van de hiervoor beschreven bewijsoverwegingen heeft het hof het volgende bewezen verklaard met betrekking tot de openlijke geweldpleging door verdachte tegen de groep uit [plaats 2] : “Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen (…) acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 3 subsidiair, 4, en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: (…) 5. hij, op 14 juli 2021 te El Arenal, in Spanje, openlijk, te weten op de Carrer de Cartago ter hoogte van bar [C] , op of aan de openbare weg en op een voor het publiek toegankelijke plaats, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen personen, te weten [slachtoffer] en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] en [benadeelde 1] door: - voornoemde [slachtoffer] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] [bedoeld zal zijn: [benadeelde 3] , A-G] en/of [benadeelde 4] en/of [benadeelde 1] te duwen en/of te trekken en/of naar de grond toe te brengen en/of (met de vuist) te stompen en/of te slaan en/of te schoppen en/of te trappen op en/of in de richting van en/of tegen het hoofd en/of het (boven)lichaam, terwijl dit door hem gepleegde geweld enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft gehad, te weten: - een blauwe plek op het lichaam bij [benadeelde 2] en - een blauwe plek op het lichaam bij [benadeelde 1] .” 2.13 Het onder 5. bewezenverklaarde levert het volgende strafbare feit op: “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl het door de schuldige gepleegde geweld enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft.” 2.14 Verdachte is vrijgesproken van de onder 1. primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde doodslag op [slachtoffer] dan wel de (zware) mishandeling met de dood tot gevolg van [slachtoffer] .

2.16 Het hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, waarvan 50 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Van de motivering die het hof voor deze strafoplegging heeft gegeven, zijn in cassatie slechts nog de overwegingen relevant die het hof heeft gewijd aan de ernst van de bewezen verklaarde feiten. 2.17 Over de ernst van de feiten heeft het hof overwogen dat verdachte schuldig is bevonden aan het medeplegen van een poging tot zware mishandeling en openlijke geweldplegingen tegen negen personen, waarbij door verdachte aan vier personen letsel is toegebracht. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan openlijk geweld en heeft zich met enorme agressiviteit en felheid gemengd in de verschillende gevechten, aldus het hof: “Verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachten in de nacht van 14 juli 2021 op Mallorca tijdens het uitgaan schuldig gemaakt aan zinloos en excessief uitgaansgeweld. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot zware mishandeling en openlijke geweldplegingen tegen negen personen, waarbij door verdachte aan vier personen letsel is toegebracht. Verdachte heeft zich zowel bij [A] als bij [B] als bij [C] schuldig gemaakt aan openlijk geweld. Uit het dossier, waaronder ook de beelden die het hof heeft gezien, blijkt de enorme agressiviteit en felheid waarmee verdachte zich heeft gemengd in de verschillende gevechten. (…)” 2.18 Het hof heeft het geweld bij [C] omschreven als ernstige feiten met zeer ernstige gevolgen en heeft in dit kader gesproken over uiterst verwerpelijke gebeurtenissen die de samenleving in hoge mate hebben geschokt: “Bij [C] , ongeveer een half uur later [na het geweld bij [B] , A-G], gaat de groep van verdachte opnieuw over tot geweld. Zonder dat er voor verdachte enige wezenlijke aanleiding was, heeft hij zich met zijn medeverdachten op een groep mannen (te weten: [benadeelde 1] , [slachtoffer] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] ) gestort. Dat geweld had al meteen tot resultaat dat [slachtoffer] buiten bewustzijn op de grond achterbleef en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] gewond raakten door de slagen en trappen van verdachte en zijn medeverdachten. Niettemin ging het geweld door tegen [benadeelde 2] en [benadeelde 1] . [benadeelde 1] wordt door verdachte tegen de grond gebeukt en door twee medeverdachten tegen zijn hoofd geschopt, waarna hij bewusteloos blijft liggen. Dat geweld tegen [benadeelde 1] was zo heftig dat hij daardoor had kunnen overlijden. Ook wordt met een overmacht van meerdere personen, waaronder verdachte, geprobeerd [benadeelde 2] ten val te brengen en ook naar hem wordt geslagen en geschopt. Dat [benadeelde 2] niet is gevallen en zijn letsel beperkt is gebleven tot een aantal blauwe plekken, is niet aan verdachte en zijn medeverdachten te danken. Dat het hier om ernstige feiten gaat met ook zeer ernstige gevolgen, behoeft geen betoog. Deze uiterst verwerpelijke gebeurtenissen, in het bijzonder de gevolgen van het daarbinnen uitgeoefende geweld tegen [slachtoffer] , hebben de samenleving in hoge mate geschokt. Bovendien zorgt dit soort geweld voor gevoelens van onveiligheid bij de slachtoffers en in de samenleving. Dat deze gevoelens nog langere tijd kunnen blijven bestaan blijkt ook uit de verklaringen van slachtoffers. Dat verdachte zich meermaals en ook in korte tijd schuldig heeft gemaakt aan deze geweldsfeiten wordt hem aangerekend.” 2.19 Specifiek over het overlijden van [slachtoffer] heeft het hof overwogen dat weliswaar niet is vastgesteld dat verdachte zelf geweldshandelingen tegen hem heeft verricht, maar dat verdachte door zijn optreden wel heeft bijgedragen aan een situatie waarin het op dramatische wijze volkomen uit de hand is gelopen: “Hoewel verdachte niet verantwoordelijk wordt gehouden voor de dood van [slachtoffer] heeft het hof wel bewezen geacht dat verdachte ook tegen hem openlijk geweld heeft gepleegd. In elk geval kan worden gezegd dat verdachte door zijn optreden mede heeft bijgedragen aan een situatie waarin het op dramatische wijze volkomen uit de hand is gelopen. Belangrijk om daarbij op te merken is dat het hof niet heeft vastgesteld dat verdachte (ook) daadwerkelijk zelf geweldshandelingen tegen [slachtoffer] heeft gepleegd. Het overlijden van [slachtoffer] is dan ook geen strafverzwarende omstandigheid in de zin van de wet, maar draagt wel bij aan de ernst van het feit en de gevolgen daarvan en heeft daarmee invloed op de hoogte van de op te leggen straf.” 2.20 Anders dan het Openbaar Ministerie heeft het hof aan verdachte niet verweten dat hij geen antwoord heeft gegeven op de vraag wat er met [slachtoffer] is gebeurd, omdat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat hij meer weet over de dood van [slachtoffer] dan hij heeft verteld: “Het openbaar ministerie verwijt alle verdachten dat zij geen antwoord geven op de vraag wat er met [slachtoffer] is gebeurd. Het hof doet dit niet en overweegt – net als de rechtbank – als volgt. Er is in de media en ook ter zitting gesproken over ‘het geheim van Mallorca’. Daarbij is de veronderstelling opgeworpen dat betrokkenen meer weten over de dood van [slachtoffer] dan zij vertellen. Wat daar van zij, niet vastgesteld kan worden dat dit voor verdachte geldt. Alleen al daarom speelt dit geen rol bij de strafoplegging. (…)” De schadevergoedingsvorderingen van de benadeelde partijen 2.21 Onder anderen de nabestaanden van [slachtoffer] (zijn ouders en vriendin) hebben zich als benadeelde partij(en) in het strafgeding gevoegd. Zij hebben het hof verzocht om hoofdelijke toewijzing van hun vordering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van ontstaan van de schade en onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr. Deze maatregel beoogt de positie van de benadeelde partij te versterken, onder meer doordat de Staat verantwoordelijk is voor de inning van de vordering en gijzeling als drukmiddel kan worden gebruikt om de betaling te verzekeren. 2.22 De schadevergoedingsmaatregel houdt – kort gezegd en voor zover relevant – in dat aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld tot een straf, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een ‘som gelds’ ten behoeve van het slachtoffer of de personen die worden genoemd in art. 51f lid 2 Sv. In die bepaling worden (opnieuw, voor zover relevant) de erfgenamen genoemd ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen die zijn bedoeld in art. 6:108 lid 1 tot en met 4 BW ter zake van de daar bedoelde schadevergoedingsvorderingen bij overlijden van een naaste (bijvoorbeeld de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot). 2.23 In de beoordeling van schadevergoedingsvorderingen kunnen twee ‘fasen’ worden onderscheiden. De eerste fase wordt de vestigingsfase genoemd, omdat in die fase ter beoordeling voorligt of aansprakelijkheid van de aangesproken partij kan worden gevestigd. De vraag is hier of de eiser (de benadeelde) erin is geslaagd een grondslag aan te voeren om de door haar geleden schade af te wentelen op de gedaagde (de aangesproken partij). Wanneer is geoordeeld dat de gedaagde aansprakelijk is en dus verplicht is de schade te vergoeden die het gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, breekt de omvangsfase aan. In die fase wordt beoordeeld wat de omvang is van de verplichting tot schadevergoeding. 2.24 In het cassatieberoep in deze zaak komen beide fasen aan de orde.

Wat het verhaal van schade op daders betreft zou de mogelijkheid verruimd moeten worden om daders tegen wie géén vordering benadeelde partij is ingediend een bijdrage in de vergoeding van schade op te leggen, in de vorm van een verplichte betaling aan het Schadefonds of andere instelling ten behoeve van slachtoffers. De voorschotregeling zou daarnaast moeten worden aangepast. De huidige vormgeving van de garantstelling leidt tot niet gerechtvaardigde verschillen in behandeling van slachtoffers. Die kunnen worden weggenomen door de bestaande ongemaximeerde garantstelling voor enkele strafbare feiten om te vormen tot een gegarandeerd voorschot bij alle schadevergoedingsmaatregelen tot het bedrag dat het CJIB verwacht daadwerkelijk te innen. Dat voorschot zou zo snel mogelijk na het onherroepelijk worden van het vonnis moeten worden uitgekeerd in plaats van pas na acht maanden.” 3.15 In een beleidsreactie op het rapport heeft Weerwind laten weten geen reden te zien om de huidige voorschotregeling te beperken, zoals geadviseerd door de commissie Donner: “Een dergelijke ingrijpende maatregel met een grote versobering voor deze groep slachtoffers [slachtoffers van gewelds- en zedendelicten, A-G] tot gevolg vind ik onwenselijk en past niet in mijn streven om de positie van slachtoffers te borgen en te versterken.” Hij zette zelfs in op een verruiming van de voorschotregeling door het aantal gewelds- en zedendelicten dat onder de ongemaximeerde voorschotregeling valt, uit te breiden. 3.16 In de nota naar aanleiding van de verslagen in het kader van de vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering hebben Weerwind en toenmalig minister van Justitie en Veiligheid Yesilgöz-Zegerius te kennen gegeven dat zij willen vasthouden aan het zo veel mogelijk behandelen van vorderingen van benadeelde partijen binnen het strafproces. In dit verband, schreven de ministers aan de Tweede Kamer, wordt onderzoek uitgevoerd naar een systeem van normering van schadevergoedingsbedragen. Ook schreven zij dat de mogelijkheid wordt verkend van een afzonderlijke procedure bij een aparte schadevergoedingskamer, al vereist dit laatste nog nadere verkenning en uitwerking en is er vooralsnog geen financiële dekking beschikbaar voor de verwachte extra kosten die dan vanwege de toepassing van de voorschotregeling zullen worden gemaakt. 3.17 Inmiddels is een deel van het zojuist genoemde onderzoek in opdracht van de (Raad voor de) rechtspraak afgerond. Begin april van dit jaar verscheen het rapport Doen wat kan. De centrale vraag in het rapport is hoe ‘normering’ – standaardisering en forfaitering inbegrepen – kan bijdragen aan betere behandeling van schadevergoedingsvorderingen in het strafproces. In het rapport, dat mede zijn aanleiding vindt in de adviezen van de commissie-Donner, wordt een elftal aanbevelingen gedaan, die onder meer betrekking hebben op verheldering van de materieelrechtelijke kaders, de noodzaak tot verbetering van de behandeling van schadevergoedingsvorderingen in het strafproces en de mogelijkheden in dat verband (bijvoorbeeld door het opstellen van een standaardwerkwijze, checklists en best practices), maar die soms juist ook beogen recht te doen aan de realiteit dat in het strafproces nu eenmaal niet alles kan. De aanbevelingen betreffen uiteenlopende thema’s (verheldering van het materiële recht, recht doen aan de beperkingen van de strafprocessuele omgeving, aan banden leggen van de voorschotregeling, inzetten op verbetering van de expertise van diegenen die betrokken zijn bij het indienen en het beoordelen van schadeclaims), zetten in op diverse instrumenten (meer benutten van de niet-ontvankelijkverklaring, toepassing van de voorschotregeling verbinden aan een maximum) en richten zich ook op verschillende actoren (behalve aan het ‘veld’ (letselschadebranche, rechterlijke overlegorganen) worden ook aanbevelingen gedaan aan de politiek en Uw Raad). 3.18 Als het aan de onderzoekers ligt, wordt de strafrechter geholpen door in het civiele recht aan te sturen op het opstellen van (indicatieve) oriëntatiepunten voor de schadevaststelling. Daarbij wordt onder meer gekeken naar De Letselschade Raad en naar rechterlijke overlegorganen. In het verlengde hiervan ligt de aanbeveling om de ‘Rotterdamse Schaal’, waar dezelfde onderzoekers aan werken en die ordening van smartengeldbedragen beoogt, een vaste inbedding te geven in de vorm van een periodiek te herziene rechtersregeling. Ingrijpender zijn de aanbevelingen op het vlak van wat in de voegingsprocedure eigenlijk niet goed kan (‘doen wat kan, laten wat niet kan’). Op dit vlak doen de onderzoekers een aantal stevige aanbevelingen: invoering van een kwantitatieve ontvankelijkheidsgrens over de gehele linie (niet-ontvankelijkheid van alle vorderingen boven € 25.000 euro bijvoorbeeld), gehele of gedeeltelijke uitsluiting van behandeling van (te) complexe schadeposten zoals verlies van verdienvermogen en gederfd levensonderhoud en beperking van de voorschotregeling tot maximumbedragen. Omdat juist zwaar getroffen slachtoffers door maatregelen als deze zouden worden getroffen, zou tegelijkertijd moeten worden voorzien in een royalere overheidstegemoetkoming, bijvoorbeeld in het kader van het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Het zijn maatregelen die wat mij betreft serieuze overweging verdienen omdat zij kunnen bijdragen aan een evenwichtiger systeem. Tegelijkertijd is het ook duidelijk dat aanbevelingen als deze, die bijvoorbeeld wat betreft het bereik van de voorschotregeling verandering van beleid inhouden, politieke bemoeienis en uitwerking vragen en daarmee Uw Raad, laat staan de onderhavige zaak, dus niet raken. 3.19 Voor de problematiek die in de onderhavige zaak speelt, is wat mij betreft wel relevant dat de onderzoekers sterk benadrukken dat strafrechters niet moeten morrelen aan het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht en dus niet anders moeten optreden dan civiele rechters zouden doen. Dat betekent bijvoorbeeld dat schadeposten niet op een andere wijze moeten worden begroot dan civiele rechters (horen en daarom plegen te) doen en evenmin dat eerder tot schatting wordt overgegaan dan civiele rechters (horen en daarom plegen te) doen. Hier kan Uw Raad wel wat betekenen. Juist op dit punt plaatsen de onderzoekers bijvoorbeeld een kanttekening bij het, hierna besproken (randnummers 3.20 e.v.) Overzichtsarrest vordering benadeelde partij, omdat Uw Raad daarin in het strafproces meer ruimte lijkt te zien voor schatting van schade dan in een civiel proces bestaat (namelijk ook schatting vanwege de beperkingen van het strafproces). Volgens de onderzoekers is het de vraag of met een ruimere schattingsbevoegdheid in het strafproces nog wel ‘gewoon’ materieel civiel recht wordt toegepast. Bovendien brengt meer ruimte voor schatting een risico op willekeur met zich. Voor zover de strafrechter niet kan doen wat zijn civiele collega onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben gedaan, ligt volgens de onderzoekers niet-ontvankelijkverklaring voor de hand. Het Overzichtsarrest vordering benadeelde partij 3.20 Zolang de kritiek op en adviezen over de ‘vormgeving’ van de vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces niet zijn omgezet in wetgeving moeten we het doen met de huidige regels. In 2019 heeft Uw Raad in het Overzichtsarrest vordering benadeelde partij – de naam zegt het al – een overzicht gegeven van de regels die gelden voor de beoordeling van die vorderingen. Mede gelet op “het grote belang” dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden, heeft Uw Raad met deze bespreking beoogd te voorkomen dat de strafrechter vaker dan nodig gebruikmaakt van de bevoegdheid uit art. 361 lid 3 Sv om de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, op de grond dat de behandeling van die vordering naar zijn oordeel een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

4.28 Ook in de feitenrechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden van zaken waarin smartengeld is gevorderd voor de periode waarin het slachtoffer in comateuze toestand verkeerde. Het gaat om een handvol uitspraken over een lange periode, waarin het (schadevergoedings)recht zich verder heeft ontwikkeld, zeker ook op het vlak van smartengeld en smartengeld voor naasten (men denke aan de introductie van het recht op vergoeding van affectieschade per 1 januari 2019). In sommige uitspraken is het oordeel over smartengeld uitvoerig gemotiveerd, in andere is van een motivering nauwelijks sprake. Om al deze redenen (weinig voorbeelden, lange periode, grote variatie in gevallen en uitspraken) meen ik dat aan de gepubliceerde feitenrechtspraak geen sterke conclusies kunnen worden verbonden. 4.29 Ik heb slechts twee uitspraken kunnen vinden over een slachtoffer dat door letsel in coma is geraakt en, zonder daaruit te ontwaken, was overleden. De rechtbank Den Haag heeft in 1965 de smartengeldvordering van de erven van een overleden comateus slachtoffer afgewezen, op de grond dat tussen de aanrijding en het overlijden van het slachtoffer geen sprake was geweest van “met geld goed te maken leed of derving van levensvreugde”: “dat onder deze omstandigheden naar het oordeel der Rb. geen plaats is voor vergoeding van immateriele schade; dat immers onder zodanige schadevergoeding is te verstaan het met geld goed maken van aan een ander aangedaan leed en dat – nu de oorsp. eiser vanaf het lit. ongeval tot aan zijn overlijden bewusteloos is geweest – er tijdens zijn leven na het ongeval geen met geld goed te maken leed of derving van levensvreugde is geweest; dat de vordering tegen ged. q.q. [de ouders, A-G] tot vergoeding van immateriële schade dus in genen dele voor toewijzing vatbaar is;” 4.30 In 2022 wees de rechtbank Rotterdam € 1.000 smartengeld toe in een geval waarin de benadeelde door een misdrijf zodanig letsel had opgelopen dat hij acht dagen in coma had gelegen en vervolgens aan zijn verwondingen was overleden, zonder nog bij bewustzijn te zijn geweest. De rechtbank heeft dit oordeel slechts laten rusten op het oordeel dat de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW. 4.31 Andere uitspraken zien op een slachtoffer dat op het moment van de uitspraak nog in coma ligt of in coma heeft gelegen en daarna weer enige mate van bewustzijn heeft (gehad). Wanneer de benadeelde zich op enig moment bewust is geweest van de gederfde levensvreugde, het eigen leed of het leed van naasten, pleegt (doorgaans een substantieel bedrag aan) smartengeld te worden toegewezen. In sommige strafzaken is in dergelijke gevallen zelfs zonder enige motivering een hoog bedrag toegewezen (dit bedrag zag dan overigens niet alleen op de periode waarin de benadeelde buiten bewustzijn was). De rechtbank Midden-Nederland heeft in 2013 de toewijzing van € 100.000 smartengeld gegrond op een abstracte invulling van de compensatie- en genoegdoeningsfunctie van smartengeld en voorts op de menselijke waardigheid en het gelijkheidsbeginsel: “4.17. Aan de stelling (…) dat geen recht op smartengeld bestaat indien het bewustzijn bij de benadeelde ontbreekt, ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het recht op smartengeld uitsluitend tot doel heeft om het slachtoffer compenserende vreugde te verschaffen en, omdat die vreugde bij gebrek aan bewustzijn ontbreekt, voor compensatie in die vorm geen aanspraak bestaat. Dit uitgangspunt gaat uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over de functie van het recht op schadevergoeding en smartengeld in het bijzonder. Voor de vaststelling van het recht op immateriële schadevergoeding en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze de benadeelde de schadevergoeding besteedt of zal besteden niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde beleeft aan de schadevergoeding die het recht hem verschaft, voor de vaststelling van (de omvang van) dat recht doorgaans niet relevant is. In deze betekenis is het verschaffen van compensatie een abstractie. Behalve het compenseren van verlies heeft smartengeld ook tot doel om genoegdoening te verschaffen voor het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde. Daarbij gaat het onder meer om de afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij, i.c. [B]. Smartengeld heeft vanuit dit perspectief niet alleen een compensatie-functie maar ook een genoegdoeningsfunctie, die tevens zinvol is indien de benadeelde vanwege het verlies van bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Hierop sluit aan dat de rechter bij de begroting van het smartengeld acht mag slaan op de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt. Bovendien is het uit het oogpunt van slachtofferbescherming moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer smartengeld te onthouden indien bij hem het besef van het verlies en de beoogde geldelijke genoegdoening ontbreekt, zowel indien dat gebrek aan besef het gevolg is van een reeds bestaande handicap, maar zeker ook indien dat gebrek aan besef een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Vanuit dit oogpunt is het maken van een onderscheid tussen slachtoffers die zich van het verlies (volledig) bewust zijn, en slachtoffers bij wie dat niet het geval is, in strijd met de menselijke waardigheid die voor ieder mens gelijkelijk geldt en in strijd met het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel.” 4.32 In 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland uitspraak gedaan in een zaak waarin een fietser frontaal werd aangereden door een hem tegemoetkomende motorrijder. Als gevolg hiervan heeft de fietser een dwarslaesie en ernstig hersenletsel opgelopen. De fietser heeft ruim twee weken in coma gelegen, waarna tot het moment van overlijden sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd (maar dus wel: enig) bewustzijn. De rechtbank achtte de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde beleeft aan het smartengeld niet relevant voor de vaststelling van het recht op smartengeld (en de omvang daarvan). Zij achtte toekenning van € 200.000 aan smartengeld billijk: “4.19. Voor zover Bovemij [de verzekeraar van de aansprakelijke partij, A-G] hiermee – gelet op het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad [het Coma-arrest, A-G] – bedoelt te betogen dat smartengeld uitsluitend tot doel heeft om een slachtoffer compenserende levensvreugde te verschaffen, en er op die compensatie minder aanspraak bestaat wanneer er sprake is van gebrek aan (volledig) bewustzijn bij het slachtoffer, gaat zij uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over het recht op smartengeld. Voor de vaststelling van het recht op smartengeld en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze het slachtoffer de schadevergoeding besteedt of zal besteden immers niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde aan het hem toegekende smartengeld beleeft, niet van belang is voor de vaststelling (van de omvang) daarvan. De Hoge Raad heeft in het arrest waar Bovemij naar verwijst bovendien expliciet overwogen dat de omstandigheid dat een slachtoffer gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde, omdat aangenomen moet worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten.

“Deze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit karakter hangt samen met de aard van de schade. Het gaat bij smartengeld niet om het vergoeden van schade die een persoon in zijn vermogen lijdt, maar het beoogt een financiële tegemoetkoming te bieden voor pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. Het bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt mee dat het smartengeld ook zoveel mogelijk aan de benadeelde ten goede moet komen; alleen dan wordt hem genoegdoening in zijn relatie tot de aansprakelijke persoon verschaft. Een benadeelde moet ook zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Deze twee uitgangspunten (bestemming en keuzevrijheid) verklaren ook waarom alleen voor de aanspraak op vergoeding van smartengeld beperkingen gelden. Indien het smartengeld eenmaal is voldaan is de uitkering, als in beginsel ieder vermogensbestanddeel, vatbaar voor overgang en beslag.” 4.87 Hierop volgde een uitleg van de redenen om de beperkingen ten aanzien van beslag aan te scherpen en de beperkingen ten aanzien van overgang onder bijzondere titel te laten vervallen. Deze redenen zijn vergelijkbaar met de redenen die in dit verband werden genoemd in het hiervoor besproken eerste wetsvoorstel met betrekking tot de vergoeding van affectieschade (zie hiervoor randnummers 4.82 e.v.). Wat het handhaven van het mededelingsvereiste betreft, wordt in de memorie van toelichting bij het tweede wetsvoorstel slechts verwezen naar het persoonlijke karakter van het smartengeld en het uitgangspunt van keuzevrijheid: “Het wetsvoorstel wijzigt niet de voorwaarde die wordt gesteld aan de overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel. Voor overgang onder algemene titel is vereist dat de benadeelde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. Gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld, is het aangewezen dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken en dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat het onderhavige wetsvoorstel aan deze nabestaanden een eigen recht op affectieschade toekent.” 4.88 Ik vat het voorgaande samen. Het uitgangspunt van art. 6:106 lid 2 BW (oud) en zijn verschillende voorlopers in de ontwerpfase was dat het recht op smartengeld niet zonder meer vatbaar is voor overgang onder algemene titel en dus ook niet zonder meer vererft. Bij de keuze voor dit uitgangspunt is verwezen naar de genoegdoeningsfunctie en de compensatiefunctie van smartengeld. Omdat smartengeld wordt toegekend om genoegdoening te verschaffen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij, moet in beginsel slechts die benadeelde zelf een ‘smartengeldvordering’ kunnen instellen (en dus in beginsel slechts die benadeelde kunnen bepalen of hij dergelijke genoegdoening verlangt). Omdat smartengeld na het overlijden van de benadeelde bovendien niet meer kan dienen om het leed van de benadeelde te verzachten, is ook de compensatiefunctie van smartengeld nadien geen grond meer om een vergoeding toe te kennen. Volgens de oorspronkelijk voorgestelde tekst van art. 6.1.9.11 (dat uiteindelijk is uitgemond in art. 6:106 lid 2 BW (oud)) was daarom het uitgangspunt dat het recht op smartengeld niet overgaat onder algemene titel, tenzij dat recht bij overeenkomst is vastgelegd of terzake een vordering in rechte is ingesteld. Tijdens de parlementaire behandeling werd onder ogen gezien dat dit een betrekkelijk hoge drempel is voor het aanvaarden van een uitzondering, maar werd hieraan toch vastgehouden met het oog op de hiervoor genoemde genoegdoeningsfunctie. Dat de drempel voor het aanvaarden van een uitzondering in de eindtekst van art. 6:106 lid 2 BW (oud) toch is verlaagd ten opzichte van de drempel uit de oorspronkelijke tekst, heeft als reden dat voorkomen zou moeten worden dat het recht op smartengeld gefrustreerd zou worden wanneer in een letselschadezaak over de schadeomvang zou worden onderhandeld en de benadeelde zou overlijden vóórdat partijen voldoende overeenstemming hebben bereikt om te kunnen spreken van een ‘overeenkomst’ als bedoeld in de oorspronkelijke tekst van art. 6:106 lid 2 BW (oud). Om dit niet beoogde resultaat te voorkomen (en wellicht ook om de aansprakelijke partij geen perverse prikkel te geven om de schadeafwikkeling te vertragen), werd daarom in de eindversie van art. 6:106 lid 2 BW (oud) het mededelingsvereiste opgenomen dat is behouden in het huidige art. 6:95 lid 2 BW. Het mededelingsvereiste houdt in dat voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld is vereist dat de gerechtigde (de benadeelde) aan de wederpartij (de aansprakelijke partij) heeft medegedeeld aanspraak te maken op smartengeld. Tijdens de totstandkoming van de Invoeringswetgeving werd opnieuw vooropgesteld dat de benadeelde persoonlijk aanspraak moet maken op smartengeld, al zijn ook enige mogelijkheden genoemd waarop de benadeelde hierbij kan worden vertegenwoordigd wanneer hij daartoe zelf niet bij machte is (vertegenwoordiging door de echtgenoot, een met terughoudendheid te aanvaarden mogelijkheid tot vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming en bevoegdheid van een curator of bewindvoerder tot het doen van de hiervoor bedoelde mededeling). Pas bij de behandeling van de wetsvoorstellen tot vergoeding van affectieschade is er getornd aan de tekst van art. 6:106 lid 2 BW. Uiteindelijk heeft dat ertoe geleid dat we met ingang van 1 januari 2019 werken met een tekst die in art. 6:95 lid 2 BW is terechtgekomen. In deze tekst worden niet langer beperkingen gesteld aan overgang onder bijzondere titel van het recht op smartengeld, maar is de beperking op het vlak van beslaglegging strenger gemaakt en de beperking ten aanzien van opvolging onder algemene titel gehandhaafd. Op het laatste punt is er uitdrukkelijk voor gekozen om het mededelingsvereiste te handhaven, gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld en het daarmee samenhangende uitgangspunt van keuzevrijheid (de benadeelde moet zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld). Enkel bij de behandeling van het eerste wetsvoorstel affectieschade is daarnaast het argument gebruikt dat het laten vervallen van het mededelingsvereiste vooral verschil zou maken in gevallen waarin een benadeelde kort na een verwonding overlijdt, wat dan een niet-gerechtvaardigd verschil zou opleveren tussen nabestaanden van een benadeelde die kort na een verwonding overlijdt (zij hebben wel een vererfd recht op smartengeld) en nabestaanden van een benadeelde die onmiddellijk na de verwonding overlijdt (geen vererfd recht op smartengeld). Rechtspraak van Uw Raad over het mededelingsvereiste 4.89 Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de rechtspraak van Uw Raad over het mededelingsvereiste. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het mededelingsvereiste slechts in vier uitspraken van Uw Raad aan de orde geweest: twee van de civiele kamer in letselschadezaken en twee van de belastingkamer die betrekking hebben op (smartengeld wegens) overschrijding van de redelijke termijn. 4.90 Eén van de uitspraken van de civiele kamer betreft het hiervoor al uitvoerig behandelde Coma-arrest. In dat arrest heeft Uw Raad enkel overwogen dat in het betreffende geval in cassatie ervan moest worden uitgegaan dat was voldaan “aan het in het tweede lid van artikel 6:106 met betrekking tot de overgang onder algemene titel bepaalde”. In cassatie was namelijk geen klacht gericht tegen rov.

5.1 De cassatieschriftuur bevat drie middelen. Volgens het eerste middel is het oordeel van het hof dat sprake is van groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW, onbegrijpelijk. Het tweede middel betoogt dat het hof heeft verzuimd vast te stellen en te motiveren waarom sprake is van een vordering voor immateriële schade voor [slachtoffer] . Bovendien heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat deze vordering vatbaar is voor vererving. Volgens het derde middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de behandeling van de vordering van de vriendin van [slachtoffer] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Zou het hof hierover anders hebben geoordeeld, dan zou de vriendin van [slachtoffer] niet-ontvankelijk zijn verklaard in haar vordering en zou zij haar vordering aan de civiele rechter hebben moeten voorleggen. Ook klaagt het middel over de toewijzing van deze vordering. Middel I: oordeel over aansprakelijkheid ex art. 6:166 jo. art. 6:162 BW 5.2 Volgens middel I is het oordeel van het hof dat verdachte ex art. 6:166 (jo. art. 6:162) BW aansprakelijk is voor de schade die verband houdt met het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel, onbegrijpelijk. Het bestreden oordeel van het hof luidt als volgt: “Groepsaansprakelijkheid en hoofdelijkheid In de gevallen waarin het geweld door verdachte in vereniging met één of meer anderen is gepleegd, stelt het hof vast dat in civielrechtelijk opzicht sprake is van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit geldt voor zowel de poging tot doodslag, als de poging tot zware mishandeling als het openlijk geweld. Dit brengt met zich dat iedere bij het groepsgeweld betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade. Er is namelijk steeds sprake geweest van bewuste gezamenlijke deelname aan gewelddadige gedragingen in groepsverband en tussen die gedragingen bestaat naar het oordeel van het hof een duidelijke samenhang. Groepsgeweld tegen een persoon (of personen) brengt de kans met zich dat aan die persoon of personen letsel of andere schade wordt toegebracht, en verdachte heeft dat risico voor lief genomen. Door gewelddadige deelname aan de groep zijn verdachte en zijn mededaders naar burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Of aan verdachte zelf het opgelopen (zwaar) lichamelijk letsel is tenlastegelegd c.q. bewezenverklaard is daarbij niet van belang. Voor aansprakelijkheid krachtens artikel 6:166 BW is namelijk niet vereist dat een individu uit de groep zelf de schade heeft veroorzaakt om daarvoor in civielrechtelijke zin aangesproken te kunnen worden. De regeling beoogt buiten twijfel te stellen dat een deelnemer aan onrechtmatige gedragingen in groepsverband zich niet aan aansprakelijkheid voor de daaruit ontstane schade kan onttrekken met het causaliteitsverweer dat de schade ook zonder zijn deelneming aan de groep zou zijn ontstaan.” 5.3 Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat de verdachte het risico voor lief heeft genomen dat letsel of andere schade werd toegebracht aan personen tegen wie het groepsgeweld was gericht. Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk, gelet op het door verdachte gevoerde verweer (hiervoor in randnummers 2.26 en 2.29) en het oordeel van het hof dat betrokkenheid van de verdachte bij het dodelijke geweld tegen [slachtoffer] is uitgesloten (hiervoor in randnummer 2.14). 5.4 Ik bespreek eerst de motiveringsklacht die verwijst naar het verweer dat de verdachte heeft gevoerd. Dat verweer loopt, als ik het goed zie, op zijn beurt langs twee lijnen. De ene lijn is het betoog dat toepassing van ‘het billijkheidsvereiste’ uit art. 6:166 lid 2 BW zich ertegen zou verzetten dat de verdachte hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die verband houdt met het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel. Dit verweer gaat niet op. Art. 6:166 lid 2 BW gaat over het onderlinge regres tussen groepsleden die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor bepaalde schade. In lid 2 wordt dus voorondersteld dat groepsleden op grond van art. 6:166 lid 1 jo. art. 6:162 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor bepaalde schade. Lid 2 gaat over de vervolgvraag naar de ‘interne’ verhouding tussen de aansprakelijke groepsleden (wat is ieders aandeel in de schadevergoeding die aan de benadeelde(n) moet worden betaald?). Het hof hoefde in zijn oordeel over de vestiging van aansprakelijkheid ex art. 6:166 (lid 1) jo. art. 6:162 BW dus niet op dit verweer in te gaan. 5.5 De andere lijn van het verweer is dat de verdachte [slachtoffer] niet heeft gezien, dat de geweldshandelingen die tegen [slachtoffer] zijn verricht, voor de verdachte snel en onverwacht kwamen en dat het gevolg van die handelingen zo snel intrad dat de verdachte niemand heeft kunnen weerhouden van het verrichten van die gedragingen. Ik begin met het argument dat de verdachte [slachtoffer] niet heeft gezien. Dat argument veronderstelt dat een voorwaarde voor individuele aansprakelijkheid van groepsdeelnemers voor concrete, onrechtmatig vanuit de groep toegebrachte schade is dat het aangesproken individu heeft waargenomen dat die schade vanuit de groep werd toegebracht. Zo dwingt deze motiveringsklacht tot een (uitvoerige) analyse van de tekst, wetsgeschiedenis, rechtspraak (het TVM-arrest) en literatuur over art. 6:166 BW. 5.6 Ik stel voorop dat de hiervoor genoemde voorwaarde niet wordt genoemd in de tekst van art. 6:166 lid 1 BW: Indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. 5.7 De voorwaarde volgt evenmin uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling. In die totstandkomingsgeschiedenis worden drie vereisten genoemd voor aansprakelijkheid van een individuele groepsdeelnemer voor schade die hij niet zelf rechtstreeks heeft toegebracht. Omdat in de klacht alleen wordt gerefereerd aan de tweede van deze drie vereisten citeer ik alleen de toelichting op het tweede vereiste: “Willen degenen die niet zelf rechtstreeks de schade hebben toegebracht, aansprakelijk zijn, dan moet aan de volgende vereisten zijn voldaan: 1. degene die de schade rechtstreeks toebracht moet een onrechtmatige daad hebben begaan. (…) 2. de kans op het aldus toebrengen van schade moet zodanig zijn geweest, dat zij de tot de groep behorende personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Dit impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht. Zo zal een deelnemer aan een relletje niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een dodelijk schot, als hij redelijkerwijs niet kon begrijpen dat één der aanwezigen een schietwapen bij zich had of zodanig wapen zou gebruiken. Zo zal ook in geval van zaakbeschadiging bij een volksoploop het enkele deelnemen aan die oploop niet voldoende zijn voor aansprakelijkheid. 3. een tot de groep behorende persoon is alleen aansprakelijk indien hem schuld treft. (…)” 5.8 De regeling van art. 6:166 lid 1 BW beoogt (voor zover hier relevant) “buiten twijfel te stellen dat een deelnemer zich niet aan medeaansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de benadeelde geleden schade (…)”. Zelfs als vaststaat dat een aangesproken groepsdeelnemer de door de benadeelde geleden schade niet zelf heeft veroorzaakt, is hij daarvoor dus aansprakelijk, mits aan de voorwaarden uit art. 6:166 lid 1 BW is voldaan.

6.1 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6.2 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 6] en [benadeelde 5] , voor zover daarin een bedrag van € 24.750,00 is begrepen voor smartengeld voor de periode waarin [slachtoffer] in het ziekenhuis heeft gelegen, en [benadeelde 7] , voor zover daarin een bedrag van € 198.057,00 voor vergoeding van gederfd levensonderhoud is begrepen, en de daarmee samenhangende oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van deze benadeelde partijen, tot terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht, en tot verwerping voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) 14 maart 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1868. Bestreden arrest, p. 6. Hoewel het hof spreekt over bij [A] , leid ik uit de vervolgoverwegingen af dat het geweldsincident (ten minste gedeeltelijk) plaatsvond in [A] . De hierna weergegeven feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest, p. 16 en 17. Bestreden arrest, p. 17. De hierna weergegeven bewijsoverwegingen zijn ontleend aan het bestreden arrest, p. 18. Bestreden arrest, p. 19. Bestreden arrest, p. 21-22. Bestreden arrest, p. 22. Bestreden arrest, p. 19-20. Bestreden arrest, p. 22. Verdachte is vrijgesproken van de onder 2. primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag dan wel poging tot zware mishandeling van [benadeelde 1] . Bestreden arrest, beslissing, p. 45. Bestreden arrest, p. 23. Bestreden arrest, p. 23-24. Bestreden arrest, p. 24. Bestreden arrest, p. 24. Bestreden arrest, p. 28 en 30. Zie onder meer T&C Strafrecht, art. 36f Sr (actueel tot en met 1 oktober 2024), aant. 1 (E.J. Hofstee) en S.S. Buisman, ‘Schadevergoeding in de strafprocedure. De wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht’, DD 2020/36, p. 503 e.v. Zie hierover onder meer T. Hartlief, W.H. van Boom, A.L.M. Keirse & S.D. Lindenbergh, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR deel 5), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 6 (S.D. Lindenbergh) en A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 5.46. Zowel partijen als de rechtbank en het hof verwijzen geregeld uitsluitend naar art. 6:166 BW, maar ik meen dat hier steeds moet worden ingelezen ‘art. 6:166 jo. art. 6:162 BW’. Waar ik niet naar de stellingen of oordelen van anderen verwijs, maar zelf aan het woord ben, vermeld ik steeds deze combinatie van wetsbepalingen. Vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , randnummer 5.4. en vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 5.3. Zie over aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 jo. art. 6:162 BW uitvoeriger randnummers 5.2 e.v. Vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , randnummer 5.6. en vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 5.5. Brief van 23 september 2022 namens verdachte, p. 8. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en [benadeelde 7] 13 oktober 2022, randnummers 3.3. e.v. Pleitnotities tbv vorderingen benadeelde partij van 13 oktober 2022 namens verdachte, randnummer 5., p. 5-7. Rb. Midden-Nederland 18 november 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4617, rov. 10.4. Zie brief van 27 oktober 2023 namens de verdachte, p. 9 en pleitnotities mbt vorderingen benadeelde partij van 8 december 2023 namens de verdachte, randnummer 19., p. 8 respectievelijk aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] & [benadeelde 7] 8 december 2023, randnummers 2.2.4 e.v. Bestreden arrest, p. 30-31. Vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , randnummer 2.1. Bestreden arrest, p. 30. Bestreden arrest, p. 40. De erfgenamen van [slachtoffer] zijn diens ouders en broer. De ouders van [slachtoffer] hebben aangevoerd dat de vader op grond van boedelvolmacht ook bevoegd is om het erfdeel van de broer te vorderen. Zie vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en P.E.M. [slachtoffer] , randnummer 6.2.1.2. Vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , randnummers 6.2.3.3. e.v. Verwezen is naar Rb. Rotterdam 19 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10069 (Insuline), Rb. Midden-Nederland 20 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1046 (Tramschutter) en A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 215 e.v. Vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , randnummer 6.2.3.14. Brief van 23 september 2022 namens verdachte, p. 22. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en [benadeelde 7] 13 oktober 2022, randnummers 4.3.2 e.v. Ik trof in de pleitaantekeningen namens de verdachte geen stellingen aan die specifiek zien op (de vererving van) de vordering tot vergoeding van de door [slachtoffer] geleden immateriële schade. Rb. Midden-Nederland 18 november 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4617, rov. 10.4.4. Brief van 27 oktober 2023 namens de verdachte, p. 27-29, nadere toelichting vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] ten behoeve van de zitting van 8 december 2023, par. 3.1 en aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] & [benadeelde 7] 8 december 2023, par. 3.3.3. (randnummers 3.3.3.1.-3.3.3.5.) Brief van 27 oktober 2023 namens de verdachte, p. 29. Bestreden arrest, p. 48-49. Bestreden arrest, p. 41. Voor de leesbaarheid gebruik ik ook wel ‘ [benadeelde 7] ’ om te verwijzen naar de vriendin van [slachtoffer] . Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 2.1. Uit de hierna te bespreken berekening volgt overigens een bedrag van € 197.908. Als ik het goed begrijp, laat het verschil tussen dit bedrag en de hier genoemde hoogte van de vordering (€ 287.652) zich verklaren doordat de kosten van huishoudelijke hulp en verlies van zelfwerkzaamheid zijn inbegrepen in de vordering. In hoger beroep heeft [benadeelde 7] haar vordering verminderd en deze twee posten buiten de vordering gehouden. Zie hierover ook randnummer 2.50. Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.1. Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.2. Verwezen wordt naar HR 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6089, NJ 2008/186 m.nt. J.B.M. Vranken, Ars Aequi 2006, p. 281 e.v. m.nt. T. Hartlief, AV&S 2006/20 m.nt. A.J. Verheij en JA 2006/21 m.nt. W.H. van Boom (Organice). Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.3. Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.6. Het vervaardigde rekenrapport is overgelegd als productie 9 bij de vordering. Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.4. Vordering benadeelde partij [benadeelde 7] , randnummer 6.2.7. Brief van 23 september 2022 namens verdachte, p. 8. Brief van 23 september 2022 namens verdachte, p. 8-13. Brief van 23 september 2022 namens verdachte, p. 1 en 13 en pleitnotities tbv vorderingen benadeelde partij van 13 oktober 2022 namens verdachte, randnummer 1., p. 3. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en [benadeelde 7] 13 oktober 2022, randnummers 5.2.1.

Zie hierover bijvoorbeeld R. Rijnhout, ‘Vergoeding voor (im)materiële schade na de dood: over perte d’une chance de survie en lost years’, NTBR 2018/4, p. 23 e.v. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 393. M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 381. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 83 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 381, p. 190. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 166, p. 87. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, ‘Het recht op smartengeld: burgerwacht of schaamlap? Enkele opmerkingen over smartengeld in het licht van de functies van het aansprakelijkheidsrecht’, in E.M. Hoogervorst, I.S.J. Houben, P. Memelink, L. Reurich en G.J.M. Verburg (red.), Doel en effect van civielrechtelijke sancties (BW-Krant Jaarboek 2003), Deventer: Kluwer 2003, p. 135-136. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 377. Vaste Commissie II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 385. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, ‘Handhaving met smartengeld’, AV&S 2008/34, p. 237 e.v. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1295) voor HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162 m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2019/69 m.nt. M.E. Witting en GZR-Updates.nl 2020-0133 m.n.t H.M. Quaak (EBI), randnummer 4.3. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 50 en 63, p. 29 en 36. Ik volsta met verwijzing naar S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, hoofdstuk 3. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma). Het rechtbankoordeel is kenbaar uit de NJ-publicatie van het arrest. De rechtbank oordeelde dat was voldaan aan het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud), omdat de echtgenote van de benadeelde via zaakwaarneming aanspraak op smartengeld had gemaakt namens de benadeelde (rov. 4.1.1). In cassatie werd tegen dit oordeel geen klacht gericht. Ik bespreek slechts de delen van het arrest die relevant zijn voor de vraag die hier centraal staat. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma), rov. 3.4.1-3.4.3. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma), rov. 3.4.4 (in hoofdtekst) en 3.5-3.6 (geciteerd). HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma), rov. 3.7.2. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma), rov. 3.7.4. Zie bijvoorbeeld M.A.I.M.V. Michiels van Kessenich, ‘Smartengeld bij bewusteloosheid?’, MvV 2002, p. 141-144, C.J.J.M. Stolker, ‘Smartengeld of erkenningsgeld? I. Smartengeld: willen we niet veel te veel?’, RM Themis 2003, p. 307, T. Hartlief, ‘Smartengeld bij bewusteloosheid?’, WPNR 6519 (2003), p. 111, C.J.M. Klaassen, ‘Wat niet weet, wat niet deert? Of toch wel een beetje?’, in T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA, Den Haag: Sdu 2009, p. 135-137, C.C. van Dam, ‘Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer’, VR 2013/143, p. 444, S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 169, p. 90 en T. Hartlief, W.H. van Boom, A.L.M. Keirse & S.D. Lindenbergh, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR deel 5), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 248, p. 386 (T. Hartlief). De noot van J.B.M. Vranken (nrs. 5-6) bij HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 (Coma). R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen’, NTBR 2003, p. 50-51. J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 (Coma) (hij verbindt het wel meteen met het geval waarin de comateuze niet meer ontwaakt en overlijdt), T. Hartlief, ‘Smartengeld bij bewusteloosheid?’, WPNR 6519 (2003), p. 111, C.J.M. Klaassen, ‘Wat niet weet, wat niet deert? Of toch wel een beetje?’, in T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA, Den Haag: Sdu 2009, p. 135-137 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, par. 6.4.1 en voetnoot 434, p. 73. G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 2009, nr. 3.13.1.3, p. 154-158. en S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 169, p. 90. R.J.P. Kottenhagen, ‘Smartengeld’, TVP 2003, afl. 1, p. 24. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 144, p. 153. Rb. ’s-Gravenhage 31 januari 1968, ECLI:NL:RBSGR:1968:AC4824, NJ 1968/421. Rb. Rotterdam 9 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:10723, rov. 8.6. Zie Rb. ’s-Hertogenbosch 15 november 1974, ECLI:NL:RBSHE:1974:AJ4310, VR 1975/106 m.nt. H.A. Bouman, hof Arnhem 7 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AK4194, VR 2000/90, Rb. Midden-Nederland 2 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5969 en Rb. Rotterdam 17 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4911. Rb. Zeeland-West-Brabant 21 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:216 en Rb. Rotterdam 17 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1177. Rb. Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813, JA 2013/54 m.nt. M.S.E. van Beurden en Prg. 2013/79 m.nt. P. Abas, rov. 4.17. Zie over dit vonnis uitvoerig C.C. van Dam, ‘Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer’, VR 2013/143, p. 444. Zie voor een vergelijkbare redenering Rb. Midden-Nederland 19 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:106, rov. 4.19. en 4.20. Rb. Midden-Nederland 19 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:106, rov. 4.12.-4.25. Hof Den Haag 8 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:532. In de literatuur wordt niet steeds onderscheid gemaakt tussen een recht op smartengeld voor comateuze slachtoffers en voor overleden comateuze slachtoffers. Als gevolg hiervan is dit onderscheid ook bij de bespreking van de argumenten niet steeds scherp. E. Emmering, ‘Smartegeld’, NJB 1967, p. 1182-1183. Th.L. van der Veen, ‘Hoeveel smartegeld? Wie wel? Wie niet?’, NJB 1968, p. 326. P.C. Knol, Vergoeding van letselschade volgens huidig en komend recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1986, p. 71: “Bij mensen die tussen het ongeval en hun overlijden buiten bewustzijn zijn lijkt vergoeding mij niet op zijn plaats. Vgl. ook Rb. ’s-Gravenhage 31 jan. 1968, NJ 1968, 421. Het geld kan dan alleen ten goede komen aan de erfgenamen en de positie daarvan is apart geregeld. Anders dan J. Viaene, Schade aan de mens deel III, p. 388-389 zie ik hier dan ook geen parallel met vergoeding van vermogensschade. Weliswaar is bij die schade bewustheid niet vereist, maar er is een duidelijk verschil met ideële schade. Aantasting van het vermogen van de gewonde (door inkomstenderving of kosten) tast ook de vermogenspositie van de erfgenamen aan, omdat het te erven vermogen kleiner is. Het leed van de gewonde tast hun positie echter niet aan.” C.J.J.M. Stolker, ‘Besef als vereiste voor vergoeding van immateriële schade’, RM Themis 1988, p. 10. H.M. Storm, H.P.A.J. Kamp en E.W. Schön, ‘Personenschade’, in J.M. Barendrecht & H.M. Storm (red.), Berekening van schadevergoeding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 262. J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk. Enige aspecten van schaderegeling, Alphen aan den Rijn/Diegem: Samsom BedrijfsInformatie 1996, par. 5.17.4., p. 103: “Het is echter niet zeker of een coma-patiënt zich wel of niet bewust is van zijn lijden. Niemand kan dat met 100% zekerheid stellen. Het is daarom juridisch zuiverder om het smartegeld af te wijzen op grond van het feit dat een coma-patiënt niet ontvankelijk is voor vreugde, terwijl dat toch de uiteindelijke bestemming is van het smartegeld.

J. Viaene, Schade aan de mens. Deel III Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem/Antwerpen/Amsterdam: Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversmaatschappij N.V. 1976, p. 388-389. G.H.A. Schut, ‘Leniging van smart door geld’, in W.J. van der Nat-Verhage en W.H. Heemskerk (red.), Vorm en wezen (Heemskerk-bundel), Utrecht: Lemma 1991, p. 292-293. R. Overeem, Smartegeld. Een rechtsvergelijkende beschouwing over de vergoeding van niet-economische schade, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 30-31. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 113, 114 en p. 501. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 171, p. 90-91. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2023, nr. 922, p. 510. Zie bijvoorbeeld ook J. Viaene, Schade aan de mens. Deel III Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem/Antwerpen/Amsterdam: Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversmaatschappij N.V. 1976, p. 388-389. Viaene maakte bijvoorbeeld deze vergelijking. Zie in randnummers 4.37 e.v. Zie in deze zin bijvoorbeeld C.C. van Dam, ‘Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer’, VR 2013/143, p. 444 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 171, p. 90-91. Dit is ook waarop het recht op smartengeld voor bewusteloze slachtoffers in de ons omringende rechtsstelsels wordt gefundeerd. Zie hierover in randnummer 4.48. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 111. en S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, p. 54-55. Zie voor een overzicht van argumenten ook A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 110 en 111. Th.L. van der Veen, ‘Hoeveel smartegeld? Wie wel? Wie niet?’, NJB 1968, p. 326. R. Overeem, Smartegeld. Een rechtsvergelijkende beschouwing over de vergoeding van niet-economische schade, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 30-31. Ik lees het standpunt van Viaene anders. Zie in randnummers 4.37 e.v. J. Viaene, Schade aan de mens. Deel III Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem/Antwerpen/Amsterdam: Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversmaatschappij N.V. 1976, p. 388-389. C.J.J.M. Stolker, ‘Besef als vereiste voor vergoeding van immateriële schade’, RM Themis 1988, p. 21-22. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, p. 54-55. S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 3.4.3, p. 26 e.v. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 171, p. 90-91. Chr. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II, München: Verlag C.H. Beck 1999, nr. 17, p. 22-24. Zie ook rechtsvergelijkend A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 109. C.C. van Dam, ‘Een effectief rechtsmiddel voor een bewusteloos slachtoffer’, VR 2013/143, p. 446 Ik schaar mij nu achter de opvatting van de auteurs genoemd in randnummer 4.36. Eerder legde ik het accent op het ontbreken van besef, zoals de auteurs genoemd in randnummer 4.37. Zie T. Hartlief, ‘Smartengeld bij bewusteloosheid?’, WPNR 6519 (2003), p. 112. De scheiding tussen de categorieën vermogensschade en immateriële schade is niet waterdicht. Zie hierover S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 91 e.v., p. 51 e.v. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen en AV&S 2001, p. 26 m.nt. S.D. Lindenbergh (Druijf/Bouw), rov. 3.3. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162 m.nt. S.D. Lindenbergh, JIN 2019/69 m.nt. M.E. Witting en GZR-Updates.nl 2020-0133 m.n.t H.M. Quaak (EBI), rov. 4.2.2. Zie ook kritisch hierover C.J.J.M. Stolker, ‘Besef als vereiste voor vergoeding van immateriële schade’, RM Themis 1988, p. 11 en A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 113 en 114. Zoals hiervoor in randnummer 4.52 gezegd, kan dit bij een comateus slachtoffer dat nog in leven is anders zijn. Ik licht dit argument nader toe: als een recht op smartengeld wordt aanvaard en we ervan uitgaan dat het daarmee gemoeide geld niet ten goede komt aan het slachtoffer zelf (want dat was destijds in coma en is inmiddels overleden), dan volgt uit het mededelingsvereiste (waaraan in de regel niet zal kunnen worden voldaan bij coma) dat het geld ook niet ten goede kan komen aan de erfgenamen. Dan is er wel een recht, maar dat kan in de praktijk vrijwel nooit verwezenlijkt worden, noch voor de benadeelde zelf noch voor diens erven. Als daarentegen geen recht op smartengeld wordt aanvaard voor het hier bedoelde comateuze slachtoffer, dan is het mededelingsvereiste uiteraard ook geen probleem (er valt immers niets te vererven). Ligt het dan niet in de rede om geen recht op smartengeld voor een comateus slachtoffer als hier bedoeld, te aanvaarden? Ik veronderstel hier dat de aanspraak op smartengeld pas na het overlijden wordt beoordeeld (zoals in de onderhavige zaak) en dat het smartengeld dus niet dient om de toestand van het comateuze slachtoffer te veraangenamen. Zie hierover in randnummer 4.52. De woorden ‘is voldoende’ zijn alleen te begrijpen met kennis van de voorganger van art. 6:95 lid 2 BW: het hierna te bespreken art. 6:106 lid 2 BW (oud). De laatstgenoemde bepaling luidde: Het recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld [het recht op vergoeding voor ander nadeel, A-G], is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Omdat de eerste volzin van art. 6:95 lid 2 BW is gewijzigd ten opzichte van de eerste volzin van zijn voorganger, moeten de woorden ‘is voldoende’ in art. 6:95 lid 2 BW worden gelezen als ‘is vereist’. Zie ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 530, p. 255. Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen, Stb. 2018/132. Art. 3:80 lid 2 BW noemt de verschillende wijzen waarop men goederen kan verkrijgen onder algemene titel. In deze conclusie beperk ik mij zoveel mogelijk tot verkrijging onder algemene titel door erfopvolging (vererving). M.v.T., Kamerstukken II 2014-2015, 34 257, nr. 3, p. 11. Voorbeelden van zulke andere bepalingen zijn art. 7:681 BW (billijke vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst), art. 16 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en sinds 1 januari 2019 ook de ‘affectieschadebepalingen’ art. 6:107 lid 1 onder b BW en art. 6:108 lid 3 BW. In het Kamerstuk zelf wordt op p. 11 verwezen naar art. 7:510 BW, maar deze bepaling is per 1 juli 2018 gewijzigd. In het huidige art. 7:510 BW wordt niet meer expliciet gesproken over een recht op vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade, maar is (in lid 2) bepaald dat de reiziger bij non-conformiteit in de uitvoering van een pakketreis in beginsel recht heeft op “passende schadevergoeding van de organisator voor alle schade die de reiziger oploopt als gevolg van non-conformiteit (…)”. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 378. Die doelen/functies worden namelijk kort daarvóór genoemd op p. 377. Zie randnummer 4.13. De ontwerptekst van art. 6.1.9.11 lid 2 O.M.

Weliswaar gaan de meeste klachten over de omvangsfase, maar de vraag of de verdachte aansprakelijk is voor de schade waarvoor de ouders en vriendin van [slachtoffer] een vergoeding hebben gevorderd, ziet op de vestigingsfase. Ik schets hierna op hoofdlijnen het partijdebat over deze beide fasen en het bestreden oordeel van het hof ter zake. De vestiging van aansprakelijkheid – art. 6:166 jo. art. 6:162 BW 2.25 Wat de vestiging van aansprakelijkheid betreft, hebben zowel de ouders als de vriendin van [slachtoffer] zich mede beroepen op art. 6:166 (jo. art. 6:162) BW. Op grond van deze bepaling(en) zijn groepsdeelnemers hoofdelijk aansprakelijk voor schade die onrechtmatig door een groepsdeelnemer is toegebracht, indien de kans op het aldus toebrengen van schade de groepsdeelnemer had behoren te weerhouden van diens gedragingen in groepsverband en de gedragingen aan de groepsdeelnemers kunnen worden toegerekend. De ouders en vriendin van [slachtoffer] hebben in dit verband gesproken over ‘groepsaansprakelijkheid’ die verder strekt dan aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad), omdat de aangesproken groepsdeelnemer aansprakelijk kan worden gehouden voor de gehele schade die is veroorzaakt door de groep, zelfs voor schade waarvan vaststaat dat die niet is toegebracht door de aangesproken deelnemer. 2.26 Namens de verdachte is weersproken dat hij aansprakelijk is op grond van art. 6:166 BW voor de schade die verband houdt met het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel. Ik beperk mij tot deze schade, omdat in het cassatieberoep in deze zaak alleen wordt geklaagd over ’s hofs oordeel met betrekking tot die schade. Volgens de verdachte is de beoordeling of sprake is van groepsaansprakelijkheid, complex. Dit zou temeer gelden, omdat art. 6:166 lid 1 BW als begrenzing (voor aansprakelijkheid) stelt dat de verdachte de personen die onrechtmatig schade toebrachten, had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. De verdachte heeft aangevoerd dat hij [slachtoffer] niet heeft gezien, dat het geweld tegen hem direct heeft plaatsgevonden bij de start van het incident en dat het gevolg is ingetreden voordat hij wist wat er aan de hand was. Hij heeft daarom niemand kúnnen weerhouden. Ook ‘verzet de toepassing van het billijkheidsvereiste op grond van art. 6:166 lid 2 BW’ zich volgens de verdachte tegen de hoofdelijke toewijzing van de vorderingen van de nabestaanden van [slachtoffer] , aldus nog steeds het verweer. 2.27 In reactie op de aansprakelijkheidsverweren die door de verschillende verdachten zijn gevoerd, hebben de ouders en de vriendin van [slachtoffer] hun standpunt gehandhaafd dat aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW kan worden aangenomen. Wat verdachte in zijn pleitaantekeningen voor de zitting in eerste aanleg heeft opgemerkt over groepsaansprakelijkheid, ligt inhoudelijk in het verlengde van diens eerdere verweer. 2.28 Bij vonnis van 18 november 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland (hierna: ‘de rechtbank’) geoordeeld dat sprake is van groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW. 2.29 In hoger beroep hebben partijen hun standpunt over groepsaansprakelijkheid gehandhaafd. 2.30 Ik kom nu toe aan het oordeel van het hof. In navolging van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de verdachte en diens medeverdachten jegens alle benadeelde partijen aansprakelijk zijn op grond van art. 6:166 BW: “Groepsaansprakelijkheid en hoofdelijkheid In de gevallen waarin het geweld door verdachte in vereniging met één of meer anderen is gepleegd, stelt het hof vast dat in civielrechtelijk opzicht sprake is van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit geldt voor zowel de poging tot doodslag, als de poging tot zware mishandeling als het openlijk geweld. Dit brengt met zich dat iedere bij het groepsgeweld betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade. Er is namelijk steeds sprake geweest van bewuste gezamenlijke deelname aan gewelddadige gedragingen in groepsverband en tussen die gedragingen bestaat naar het oordeel van het hof een duidelijke samenhang. Groepsgeweld tegen een persoon (of personen) brengt de kans met zich dat aan die persoon of personen letsel of andere schade wordt toegebracht, en verdachte heeft dat risico voor lief genomen. Door gewelddadige deelname aan de groep zijn verdachte en zijn mededaders naar burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Of aan verdachte zelf het opgelopen (zwaar) lichamelijk letsel is tenlastegelegd c.q. bewezenverklaard is daarbij niet van belang. Voor aansprakelijkheid krachtens artikel 6:166 BW is namelijk niet vereist dat een individu uit de groep zelf de schade heeft veroorzaakt om daarvoor in civielrechtelijke zin aangesproken te kunnen worden. De regeling beoogt buiten twijfel te stellen dat een deelnemer aan onrechtmatige gedragingen in groepsverband zich niet aan aansprakelijkheid voor de daaruit ontstane schade kan onttrekken met het causaliteitsverweer dat de schade ook zonder zijn deelneming aan de groep zou zijn ontstaan.” De schadevergoedingsvordering van de ouders van [slachtoffer] 2.31 Dan zijn we nu aangekomen bij de bespreking van de schadevergoedingsvorderingen zelf. De ouders van [slachtoffer] ( [benadeelde 5] en [benadeelde 6] ) hebben in totaal een bedrag van € 69.100,63 aan schadevergoeding gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Het hof heeft hun vorderingen in het bestreden arrest als volgt omschreven: “[benadeelde 5] en [benadeelde 6] (ouders van [slachtoffer] ) [benadeelde 5] en [benadeelde 6] vorderen een bedrag van in totaal € 69.100,63 (€ 9.350,63 materieel en € 59.750,00 immaterieel). Dit bedrag bestaat uit: - vererfde letselschade: € 28.648,11; - overlijdensschade: € 40.452,52.” 2.32 Even verder in het arrest heeft het hof deze vorderingen nader toegelicht: “De ouders van [slachtoffer] vorderen (mede namens zijn broer) een bedrag van € 28.648,11 aan letselschade van [slachtoffer] , welke vordering door vererving onder algemene titel op hen is overgegaan. Dit bedrag valt uiteen in een ziekenhuisdaggeldvergoeding ter hoogte van € 155,00, reis- en verblijfkosten naar en op Mallorca van de ouders, broer en vriendin van [slachtoffer] ter hoogte van € 3.743,11 en immateriële schade (smartengeld) ter hoogte van € 24.750,00 voor de periode die [slachtoffer] in het ziekenhuis heeft gelegen zonder kwaliteit van leven. Voorts vorderen de ouders van [slachtoffer] een bedrag van € 40.452,52 aan overlijdensschade, bestaande uit affectieschade ter hoogte van € 35.000,00 (tweemaal € 17.500,-) en uitvaartkosten ter hoogte van € 5.452,52.” 2.33 In cassatie wordt enkel geklaagd over het oordeel van het hof over één onderdeel van de vordering van de ouders, namelijk de vordering tot vergoeding van immateriële schade van € 24.750 voor de periode waarin [slachtoffer] zonder kwaliteit van leven in het ziekenhuis heeft gelegen. Ik geef daarom alleen het partijdebat over de laatstgenoemde vordering weer. 2.34 Het partijdebat in feitelijke instanties spitste zich toe op de vraag of deze vordering van [slachtoffer] vatbaar is voor vererving. Op grond van art. 6:95 lid 2 BW is voor overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld aanspraak te maken op smartengeld. Hoewel [slachtoffer] zo’n mededeling niet aan de verdachte heeft gedaan, menen zijn erfgenamen toch dat de vordering is vererfd.

In dat laatste geval zou de benadeelde partij haar vordering moeten aanbrengen bij de civiele rechter en dus een nieuwe procedure moeten starten, terwijl in een civiele procedure geen schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd en de voorschotregeling niet geldt. Omwille van de leesbaarheid heb ik ervoor gekozen de inhoud van de relevante overwegingen uit het Overzichtsarrest benadeelde partij niet in citaatvorm, maar in de lopende tekst weer te geven. Op een enkel punt heb ik informatie ontleend aan andere rechtsbronnen dan het overzichtsarrest, maar dit blijkt dan uit de bronvermelding. 3.21 Art. 51f lid 1 Sv bepaalt dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij in het strafproces kan voegen. Als deze persoon is overleden ten gevolge van het strafbare feit, kunnen diens erfgenamen zich voegen ter zake van de vordering die zij onder algemene titel hebben verkregen net als de personen, bedoeld in art. 6:108 lid 1 tot en met 4 BW ter zake van de daarin genoemde vorderingen (art. 51f lid 2 Sv). 3.22 Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld. Indien de rechter echter van oordeel is dat behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan hij (op verzoek van de verdachte, de officier van justitie of ambtshalve) bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering (of het niet-ontvankelijke deel daarvan) slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen, zo is bepaald in art. 361 lid 3 Sv. 3.23 De eenvoudige en laagdrempelige procedure waarin binnen het strafproces is voorzien, biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat art. 334 lid 1 Sv eraan in de weg staat dat de benadeelde partij getuigen of deskundigen aanbrengt om de schade te bewijzen die zij als gevolg van het strafbare feit heeft geleden. De ruimte voor bewijslevering in een strafrechtelijke procedure is dus beperkt ten opzichte van de ruimte die daarvoor bestaat in een civielrechtelijke procedure. 3.24 Dit bezwaar wordt volgens Uw Raad echter in afdoende mate ondervangen door het hiervoor genoemde art. 361 lid 3 Sv. Die bepaling moet in het licht van het recht op een eerlijk proces uit art. 6 lid 1 EVRM zo worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen (de benadeelde partij en de verdachte) in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen wat zij ter staving van de vordering of het verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren. 3.25 Op de vordering van de benadeelde partij is het materiële burgerlijk recht van toepassing. Verder gelden voor de toewijsbaarheid van zulke vorderingen de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Dit betekent dat de benadeelde partij overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de feiten en omstandigheden moet stellen en, in geval van een voldoende gemotiveerde betwisting daarvan, moet bewijzen die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. 3.26 Wanneer de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist, zal de strafrechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, in voldoende mate zijn komen vast te staan. Wanneer de vordering niet (gemotiveerd) is betwist, zal hij uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (art. 149 Rv) en zal hij de vordering in de regel toewijzen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor in randnummer 3.24 genoemde geval voordoet dat de rechter vanwege de beperkingen in het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om hun stellingen en onderbouwingen over de toewijsbaarheid van de vordering genoegzaam naar voren te brengen. In het laatstgenoemde geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering en dat de benadeelde diens vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. 3.27 Het staat de strafrechter vrij om in zijn oordeel over een vordering van een benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. Zo’n splitsing van de vordering maakt het de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schadevergoedings)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter. 3.28 De strafrechter dient tegelijk met de einduitspraak in de strafzaak ook op de vordering van de benadeelde partij te beslissen (art. 335 Sv), tenzij hij de benadeelde partij op grond van evidente omstandigheden kennelijk niet-ontvankelijk acht en hij haar zonder nadere behandeling van de vordering niet-ontvankelijk verklaart (art. 333 Sv). Aan een onherroepelijk geworden uitspraak van de strafrechter komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236 lid 1 Rv, voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) is toe- of afgewezen. 3.29 Art. 361 lid 4 Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen. 3.30 De (straf)rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Als de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat. De rechter dient in zijn motivering van de schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten. Ook ten aanzien van schattingen geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. 3.31 Indien voor dezelfde schade zowel de vordering van de benadeelde partij wordt toegewezen als de schadevergoedingsmaatregel in de zin van art.

Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde met betrekking tot een situatie van aanhoudend verlaagd bewustzijn. 4.20. Daarnaast is van belang dat smartengeld, naast compensatie van levensvreugde, ook tot doel heeft om het slachtoffer genoegdoening te verschaffen voor zijn geschokte rechtsgevoel (onder meer afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij; in dit geval de motorrijder). Dat doel van smartengeld is ook zinvol indien het slachtoffer vanwege het verlies van (volledig) bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming valt het moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer in zo’n geval smartengeld te onthouden, of om hem om die reden een lager bedrag aan smartengeld toe te kennen. Dit geldt temeer wanneer het verlies van (volledig) bewustzijn een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Het maken van een dergelijk onderscheid is bovendien niet wenselijk vanuit het oogpunt van menselijke waardigheid en het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel. 4.21. Tegen deze achtergrond komt naar het oordeel van de rechtbank bij de begroting van het toe te kennen smartengeld minder gewicht toe aan de omstandigheid dat [A] gedurende een periode van twee weken in coma heeft gelegen, en er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden bij [A] sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn. 4.22. Aan Bovemij kan worden toegegeven dat de duur van het lijden van [A] een omstandigheid is die bij de begroting van het smartengeld kan worden betrokken. Deze duur – negen maanden – is echter slechts een relatief gegeven, dat op zichzelf niet zoveel zegt zonder daarbij ook de ernst van het lijden te betrekken. Uit het medische dossier kan met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [A] in de periode tussen het verkeersongeval en zijn overlijden intens heeft geleden, en ook verdriet heeft gehad. Dit maakt dat de rechtbank aan de duur van het lijden van [A] minder gewicht toekent, dan aan de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A].” 4.33 In een strafzaak uit 2018 verkeerde de benadeelde als gevolg van een poging tot doodslag blijvend in een vegetatieve toestand. Hiervoor was geen medische behandeling meer mogelijk. Het hof heeft € 250.000 smartengeld toegewezen voor het nadeel dat de benadeelde leed in de vorm van gederfde levensvreugde, al vertegenwoordigde dat bedrag volgens het hof nog maar een fractie van die gederfde levensvreugde: “Ingevolge artikel 106 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bestaat er recht op vergoeding van nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat, indien de benadeelde partij lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Het gaat dus om vergoeding van geleden schade en niet om vergoeding van kosten ter leniging of beperking van die schade. Mitsdien faalt het betoog van de raadsman dat de vordering niet of niet geheel kan worden toegewezen indien zich het geval voordoet dat de lichamelijke en geestelijke toestand van de benadeelde partij niet toestaat dat er tot het gevorderde bedrag kosten voor hem worden gemaakt ter verzachting van het als gevolg van het bewezenverklaarde ontstane leed. Het hof acht het evident dat de benadeelde partij, als rechtstreeks gevolg van het in de zaak met parketnummer 10-811190-15 primair bewezen verklaarde, nadeel heeft geleden in de vorm van gederfde levensvreugde en is van oordeel dat de omvang van de vordering slechts een fractie vertegenwoordigt van die gederfde levensvreugde. Dat de vordering tot een bedrag van € 250.000,- beperkt blijft, vindt zijn oorzaak in het voor toewijzing geldende criterium dat de vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. Gegeven de omstandigheden acht het hof de toewijzing tot een bedrag van € 250.000,- billijk, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.” 4.34 Voor het geval dat in de onderhavige zaak centraal staat – een slachtoffer dat door letsel in coma raakt en, zonder daaruit te ontwaken, overlijdt – leert deze feitenrechtspraak ons mijns inziens niet veel. Over dit gevalstype heb ik, als gezegd, slechts twee uitspraken kunnen vinden, met een tegengestelde uitkomst. In de uitspraken over een niet-overleden comateus slachtoffer woog vaak mee dat het slachtoffer op enig moment enige mate van bewustzijn heeft gehad, terwijl dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Mijn mening over de zojuist geciteerde redenering van de rechtbank Midden-Nederland kan worden afgeleid uit mijn standpuntbepaling, hierna in randnummers 4.50 e.v. Literatuur over een recht op smartengeld voor comateuze slachtoffers 4.35 In de literatuur verschillen niet alleen de interpretaties van het Coma-arrest, maar ook de standpunten over de vraag of een comateus slachtoffer aanspraak zou moeten kunnen maken op smartengeld. Ik beperk mij hier tot argumenten die relevant zijn voor gevallen – zoals het geval in de onderhavige zaak – waarin een benadeelde niet op enig moment uit de comateuze toestand is ontwaakt. 4.36 Verschillende auteurs bepleiten als criterium voor het bestaan van een recht op smartengeld dat een zinvolle besteding van het smartengeld mogelijk moet zijn. Wanneer het smartengeld niet op enigerlei wijze ten goede kan komen aan het slachtoffer bestaat geen recht op smartengeld. Tot de auteurs die deze opvatting aanhangen, reken ik Emmering, Van Veen, Knol, Stolker, Storm, Kamp & Schön, Tromp en Spier. Een implicatie van deze opvatting is dat een overleden comateus slachtoffer geen recht heeft op smartengeld. 4.37 Anderen baseren hun afwijzende standpunt erop dat dit slachtoffer zich niet bewust was van wat hem is overkomen en zich evenmin bewust is van de pogingen om door middel van een financiële vergoeding compensatie of genoegdoening te verschaffen. Onder meer Viaene en Schut zijn deze opvatting toegedaan. Deze opvatting brengt mee dat in minder gevallen een recht op smartengeld bestaat dan volgens de hiervoor in 4.36 genoemde opvatting, omdat voor de mogelijkheid van een zinvolle besteding besef/bewustzijn bij het slachtoffer niet nodig is. 4.38 In de literatuur zijn ook aangevoerd vóór toekenning van smartengeld aan een (al dan niet overleden) comateus slachtoffer. Voorstanders van een recht op smartengeld zijn Overeem, Verheij, Lindenbergh en Van Dam. Eén van die argumenten is dat smartengeld ook andere functies kan vervullen dan de ‘klassieke’ dubbele functie van smartengeld (zie hiervoor in randnummer 4.13), zoals de functie van genoegdoening of compensatie op een abstracter niveau, de functie om leed te vergelden, de functie om leed te erkennen of de rechtshandhavingsfunctie. Wanneer de nadruk op dergelijke andere functies van smartengeld ligt, is niet beslissend of het slachtoffer zich op enig moment bewust is geweest van wat hem is overkomen noch of het smartengeld ten goede komt van dat slachtoffer. 4.39 Een enkeling heeft een vergelijking getrokken met vermogensschade en heeft erop gewezen dat ook het recht op vergoeding van vermogensschade niet afhankelijk is van de subjectieve ervaringen van de benadeelde, maar dit argument (dat veronderstelt dat immateriële schade op dit punt kan worden gelijkgesteld aan vermogensschade) lijkt in recente literatuur geen weerklank meer te vinden en krijgt daarom hierna weinig aandacht. 4.40 Er is verdedigd dat smartengeld voor een overleden comateus slachtoffer ook op de ‘klassieke’ compensatiefunctie kan worden gegrond, met dien verstande dat ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ uit art. 6:106 BW objectief moet worden ingevuld.

4.1.1 van het rechtbankvonnis, waarin de rechtbank had overwogen: “(…) Gelet op de omstandigheden van het geval kon deze aanspraak niet anders worden gedaan dan via zaakwaarneming, zoals thans door zijn echtgenote ook ter hand is genomen; aan de (vermoedelijke) wil van [de werknemer/benadeelde, A-G] tot het aanspraak maken op immateriële schadevergoeding is aldus voldoende uiting gegeven (...)”. Uw Raad heeft in het Coma-arrest dus geen oordeel gegeven over de (on)juistheid of (on)begrijpelijkheid van dit rechtbankoordeel. 4.91 Het tweede arrest van de civiele kamer is dat inzake St. Paul uit 2006. In die zaak was de benadeelde overleden aan de gevolgen van letsel dat hij had opgelopen door een hersenoperatie. De advocaat van deze benadeelde had het ziekenhuis, een half jaar voordat de benadeelde overleed, per brief aansprakelijk gesteld “voor de schade die het gevolg is van het letsel dat hij heeft opgelopen (…)” door de uitgevoerde hersenoperatie. De vraag was of de inhoud van deze brief moest worden aangemerkt als een ‘mededeling’ in de zin van art. 6:106 lid 2 BW (oud), dus als een mededeling die inhield dat de benadeelde aanspraak maakte op smartengeld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis stelde zich op het standpunt dat het recht op smartengeld van de benadeelde, bij gebreke van de hiervoor bedoelde mededeling, niet was overgegaan op diens erven en dat sprake was van een beroepsfout van de advocaat. 4.92 Uw Raad heeft vooropgesteld dat voor het antwoord op de vraag of deze mededeling kan worden aangemerkt als een mededeling waarin de benadeelde aanspraak maakt op smartengeld (als bedoeld in art. 6:106 lid 2 BW (oud)), bepalend is de betekenis die de ontvanger daaraan in de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen: “3.3 Het recht op vergoeding van immateriële schade is een hoogstpersoonlijk recht in dier voege dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst (HR 20 september 2002, nr. C00/328, NJ 2004, 112 [het Coma-arrest, A-G]). In de onderhavige procedure is uitgangspunt dat aan dit vereiste is voldaan. St. Paul [de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, A-G] heeft slechts aangevoerd dat de brief van 18 september 1998 niet de door art. 6:106 lid 2 BW vereiste mededeling aan het ziekenhuis inhield dat [betrokkene 1] op vergoeding van immateriële schade aanspraak maakte, en dat [eiser] door die mededeling niet in de brief op te nemen een beroepsfout heeft begaan. Het middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat voor het antwoord op de vraag of een mededeling aangemerkt kan worden als een mededeling van de benadeelde ([betrokkene 1]) waarin deze aanspraak maakt op smartengeld bepalend is de betekenis die degene tot wie de mededeling was gericht (het ziekenhuis) daaraan in de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. In het licht van de strekking van art. 6:106 lid 2, zoals deze naar voren komt uit de in de conclusie van de Procureur-Generaal weergegeven ontstaansgeschiedenis van deze bepaling en de Kamerstukken betreffende wetsvoorstel 28781 (…), is er geen reden om aan de inhoud van de bedoelde mededeling verdergaande eisen te stellen.” 4.93 Het hof had geoordeeld dat het ziekenhuis de brief niet zo hoefde op te vatten dat daarin mede aanspraak werd gemaakt op vergoeding van immateriële schade. Uw Raad achtte dit oordeel onbegrijpelijk, in het licht van de stellingen die de advocaat hierover in feitelijke instanties had aangevoerd. Het gaat hier dus om een uitlegoordeel dat ons weinig leert over de strekking van het mededelingsvereiste. 4.94 Een meer inhoudelijk oordeel over het mededelingsvereiste is te vinden in twee arresten van de belastingkamer van Uw Raad over (smartengeld wegens) overschrijding van de redelijke termijn. Omdat in het tweede arrest (een overzichtsarrest) alleen wordt verwezen naar het eerste, bespreek ik alleen het eerste arrest. 4.95 In de betreffende zaak had de erflaatster procedures aanhangig gemaakt over naheffingsaanslagen die aan haar waren opgelegd. Die procedures hadden zo lang geduurd dat de redelijke termijn was overschreden. In hoger beroep lag onder meer de vraag voor of de belanghebbenden, in hun hoedanigheid van erfopvolgers van erflaatster, aanspraak konden maken op vergoeding van de door erflaatster geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het hof had geoordeeld van niet, omdat niet aannemelijk was geworden dat de erflaatster bij leven aanspraak op die vergoeding heeft gemaakt en (dus) niet was voldaan aan het bepaalde in art. 6:106 lid 2 BW (oud). 4.96 Naar het oordeel van Uw Raad gaf dit oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad stelde voorop dat voor de toekenning van schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn het ontstaan van spanning en frustratie in beginsel wordt verondersteld, en dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding wordt geabstraheerd van de daadwerkelijk door de benadeelde ondervonden spanning en frustratie: “2.3 Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat voor de toekenning van een schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn het ontstaan van spanning en frustratie – behoudens bijzondere omstandigheden – wordt verondersteld, en dat voor het bepalen van de hoogte van de ter zake toe te kennen schadevergoeding in beginsel niet van belang is in welke mate de betrokkene daadwerkelijk spanning en frustratie heeft ondervonden. Ook in de bijzondere gevallen waarin geen vergoeding wordt toegekend – met name indien de procedure over een zeer gering financieel belang gaat – wordt geabstraheerd van de vraag of daadwerkelijk spanning en frustratie is ondervonden (zie HR 29 november 2013, nr. 12/04301, ECLI:NL:HR:2013:1361, BNB 2014/5, en HR 20 juni 2014, nr. 13/01045, ECLI:NL:HR:2014:1461, BNB 2014/200).” 4.97 Omdat de concrete aantasting van de persoon van de benadeelde als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW (oud) in dit stelsel geen wezenlijke rol meer speelt, rees volgens Uw Raad de vraag of de vererving van de smartengeldvordering wegens overschrijding van de redelijkheid niettemin werd beperkt door art. 6:106 lid 2 BW (oud). Uw Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord, op de grond dat het (hoogst)persoonlijke karakter van het recht op smartengeld ontbreekt, terwijl dat karakter blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) de rechtvaardiging vormt voor die bepaling: “2.5. Op grond van die volzin [de laatste volzin van art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] is het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat niet vatbaar voor overgang onder algemene titel, tenzij de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. De rechtvaardiging van dat voorschrift is gelegen in het (hoogst)persoonlijke karakter van de aanspraak (zie Parl. gesch. Boek 6, blz. 378, 381 en 383). In verband met hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, ontbreekt dat (hoogst)persoonlijke karakter in het stelsel van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Om die reden staat de tweede volzin van artikel 6:106, lid 2, BW niet eraan in de weg dat aan erfgenamen op hun verzoek een schadevergoeding wordt toegekend in verband met de lange duur van de procedure, ook voor zover daarin een vergoeding besloten ligt voor een gedeelte van die duur waarin de erflater procespartij was en deze geen aanspraak op een zodanige vergoeding heeft gemaakt.” 4.98 De hier gevolgde argumentatie is niet overtuigend. Zoals hiervoor aan de orde kwam (zie uitvoeriger in randnummer 4.88), is bij de keuze voor de regeling van overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld uit art.

De rechtvaardiging voor het afsnijden van het hiervoor genoemde causaliteitsverweer is gelegen in het bestaan van een ‘psychisch causaal verband’ tussen de gedragingen in groepsverband en het toebrengen van de schade (voetnoot in origineel weggelaten, A-G): “[W]anneer bij voorbeeld een troep jongens uit is op het plegen van baldadigheden of enige personen deelnemen aan een relletje, scheppen zij met elkander de psychische sfeer die het gevaar doet ontstaan voor het onrechtmatig toebrengen van schade aan buitenstaanders door één der deelnemers. Nu zou elk der deelnemers, die niet de facto de schade toebracht, kunnen stellen: mijn deelneming is niet causaal voor de schade, immers ook als ik niet had meegedaan zou de rest uit zijn geweest op baldadigheden, resp. zou het relletje toch hebben plaatsgevonden. Dit verweer wordt door de onderhavige bepaling afgesneden. (…) [H]et wezenlijke van de bepaling van het eerste lid is (…) dat een tot de groep behorende persoon ook aansprakelijk is, als vaststaat dat hij niet degene is die de schade rechtstreeks toebracht, hetgeen daarom gerechtvaardigd is omdat er een psychisch causaal verband bestaat tussen de gedragingen in groepsverband en het toebrengen van de schade.” 5.9 Uw Raad heeft de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:166 lid 1 BW in het TVM-arrest aldus weergegeven: “3.4.2 Blijkens de hiervoor geciteerde toelichting voorziet de regeling van art. 6:166 BW in een individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende personen (deelnemers) voor onrechtmatig vanuit de groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.” 5.10 In de zaak die tot het TVM-arrest leidde, hadden enkele vervoerders en verzekeraars schade geleden als gevolg van zeven ladingdiefstallen die waren gepleegd in een tijdsbestek van bijna twee jaar. Zij vorderden mede op grond van art. 6:166 BW hoofdelijke veroordeling van acht personen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Zes van de acht personen waren strafrechtelijk veroordeeld wegens deelneming aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven (zoals diefstallen) tot oogmerk had. 5.11 Uw Raad heeft in het TVM-arrest geoordeeld dat de in art. 6:166 lid 1 BW neergelegde aansprakelijkheid niet is beperkt tot gedragingen in turba (onrechtmatige gedragingen die zijn gepleegd tijdens wanorde, gewoel, gedrang over verwarring van een menigte mensen) en dat eenheid van tijd en plaats niet is vereist om aansprakelijkheid op grond van die bepaling aan te nemen. In mijn NJ-noot bij dit arrest heb ik er destijds al op gewezen dat het toepassingsbereik van art. 6:166 BW daarmee in potentie zeer ruim is, maar dat het vervolg van het arrest hieraan het nodige afdoet. 5.12 Dat vervolg gaat over de verhouding tussen art. 140 Sr (deelname aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft) en art. 6:166 BW. Naar het oordeel van Uw Raad is een strafrechtelijke veroordeling wegens overtreding van art. 140 Sr onvoldoende voor het aannemen van gedragingen in groepsverband. De gedragingen in groepsverband als bedoeld in art. 6:166 lid 1 BW betreffen niet het deelnemen aan een dergelijke organisatie als zodanig, “maar concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband die schade hebben veroorzaakt”. Deelname aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr en betrokkenheid bij een door leden van deze organisatie gepleegde onrechtmatige daad volstaan ook niet voor het aannemen van gedragingen in groepsverband ter zake van andere onrechtmatige daden die vanuit deze organisatie zijn begaan. In het oordeel van het hof in die zaak lag besloten dat onvoldoende was gesteld om te kunnen aannemen dat tussen de verschillende onrechtmatige gedragingen in die zaak een zodanig verband bestond dat zij als één groepsgedraging konden worden aangemerkt. Gelet op het volgens art. 6:166 lid 1 BW geldende vereiste “dat de aangesprokene wist of behoorde te weten dat het groepsoptreden de kans schiep op de in het concrete geval geleden schade”, gaf het oordeel dat de aangesproken deelnemer niet aansprakelijk was voor vanuit de organisatie gepleegde onrechtmatige daden waarbij hij geen betrokkenheid had gehad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 5.13 De hiervoor genoemde overweging (uit rov. 3.4.2) dat de mate van betrokkenheid van individuele deelnemers bij het onrechtmatig handelen niet van belang is, behoeft met het oog op deze vervolgoverwegingen van het arrest relativering, nu daaruit blijkt dat voor aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW wel enige vorm van betrokkenheid van de aangesproken deelnemer bij iedere concrete onrechtmatige handeling in groepsverband is vereist. 5.14 Op dit vereiste van betrokkenheid is in de literatuur kritiek geuit. Volgens Boonekamp heeft Uw Raad hiermee miskend dat aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW niet daarop berust dat groepsdeelnemers feitelijk betrokken zijn bij het onrechtmatig toebrengen van schade, maar op deelname aan gedragingen in groepsverband waarvan de kans dat één of meer van hen onrechtmatig schade zou toebrengen hen had behoren te weerhouden. In mijn NJ-noot bij het arrest heb ik deze kritiek onderschreven en hieraan toegevoegd dat het te betreuren is dat een motivering voor de gestelde eis ontbreekt: “Voor mij weegt zwaar dat niet goed duidelijk wordt waarom deze eis wordt gesteld. Wat wil de Hoge Raad zo voorkomen? Ongebreidelde toepassing van art. 6:166? Beoogt hij op deze manier een te ver reikende civielrechtelijke aansprakelijkheid van groepsleden voor onrechtmatige daden door anderen begaan te voorkomen? En zo ja, weegt dit dan zwaarder dan de bewijsnood van getroffenen en/of de behoefte aan een effectief extra wapen in de strijd tegen ongewenst, veelal crimineel, groepsgedrag? Het arrest biedt daarop geen zicht; op deze punten moeten we het met bondige overwegingen doen en daarom eigenlijk zonder toelichting stellen. Dat is te betreuren omdat art. 6:166 niet alleen vanuit vergoedingsoogpunt, maar ook vanuit het perspectief van preventie een aantrekkelijk aanvullend instrument zou kunnen zijn. Nu is de toch enigszins sombere conclusie dat het privaatrecht en het strafrecht zich weliswaar beide bezighouden met het aanpakken van ‘groepsgedrag’ maar dat van versterking door het privaatrecht van de strafrechtelijke aanpak eigenlijk niet of nauwelijks sprake is.” 5.15 Voor de onderhavige zaak is deze kritiek op het stellen van de hiervoor bedoelde ‘betrokkenheidseis’ niet rechtstreeks van belang, omdat het hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat aan deze eis was voldaan: het hof heeft vastgesteld dat verdachte vanaf het begin van het geweld bij [C] aanwezig was en heeft geoordeeld dat verdachte zich daar zelf ook schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging (zie hiervoor in randnummers 2.8 en 2.11). 5.16 De reden waarom ik deze kritiek hier toch heb vermeld, is dat de in de klacht veronderstelde voorwaarde voor aansprakelijkheid (een aangesproken groepsdeelnemer is slechts aansprakelijk ex art. 6:166 BW indien hij heeft waargenomen dat de concrete schade waarvoor hij wordt aangesproken vanuit de groep werd toegebracht) nog aanzienlijk verdergaat dan de betrokkenheidseis waarop in de literatuur kritiek is geuit. Dat een dergelijke ‘waarnemingseis’ zou gelden als voorwaarde voor aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW, volgt niet uit het TVM-arrest.

e.v. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en [benadeelde 7] 13 oktober 2022, randnummers 5.2.3. en 5.3.7. Rb. Midden-Nederland 18 november 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4617, rov. 10.4.4. Nadere toelichting vordering benadeelde partij [benadeelde 7] ten behoeve van de zitting van 8 december 2023, randnummers 3.4. e.v. Brief van 27 oktober 2023 namens de verdachte, p. 10 e.v. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] & [benadeelde 7] 8 december 2023, randnummers 4.1.1. en 4.4.1. en 4.4.2. Aantekeningen vordering benadeelde partijen [benadeelde 5] , [benadeelde 6] & [benadeelde 7] 8 december 2023, randnummers 4.5.1.-4.5.3. De voetnoot met bronvermelding is weggevallen in mijn versie van het gedingstuk, maar hier wordt kennelijk verwezen naar de ‘Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken’, zoals opgesteld door het LOVCK (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton), het LOVCH (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel Hoven) en de Expertgroep Personenschade. De recentste versie dateert van 1 augustus 2024 en is te raadplegen op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbevelingen-rekenrente.pdf. Pleitaantekeningen m.b.t. vorderingen benadeelde partij van 8 december 2023 namens verdachte, randnummers 4. en 5. Zie voor de inhoud van deze verweren randnummers 2.44-2.46. Bestreden arrest, p. 42. Bestreden arrest, p. 42-43. Bestreden arrest, p. 43. Dit geldt niet voor de kanttekeningen die de verdediging had opgeworpen over de gehanteerde rekenrente en de fiscale schade, maar [benadeelde 7] is daaraan tegemoetgekomen in de nieuwe berekening. Zie hiervoor in randnummer 2.50. Bestreden arrest, p. 43. Zie ook in deze zin J.L. Smeehuijzen in zijn NJ-noot (nr. 7) bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.9.1. Gijzeling bij niet-betalen conform de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is thans geregeld in art. 6:4:20 Sv. Zie reeds Kamerstukken II 1989/1990, 21 345, nr. 3, p. 29. Tot 1 januari 2020 was de voorschotregeling neergelegd in art. 36f lid 7 Sr. Zie ook art. 4:14 Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen. Art. 6:4:3 Sv regelt het verhaal door de Staat op de veroordeelde, indien de veroordeelde niet betaalt. Op de website van het Centraal Justitieel Incassobureau (hierna: ‘CJIB’), dat verantwoordelijk is voor de inning van betaalde voorschotten, is hierover te lezen: “In 2023 is door het CJIB bijna 38,5 miljoen euro uitgekeerd aan voorschotten aan slachtoffers en nabestaanden. Bijna 33,5 miljoen was voor slachtoffers van zeden- en geweldsmisdrijven, bijna 5 miljoen voor slachtoffers van overige strafbare feiten. (…) In 2022 keerde het CJIB bijna 18 miljoen euro aan voorschotten uit, in 2021 ging het om ruim 25 miljoen euro. Het bedrag in 2023 was met name hoger door de bedragen die zijn toegekend aan de nabestaanden in de strafzaak tegen de daders van de aanslag op de MH17 (in totaal bijna 17 miljoen). Het CJIB inde in de jaren 2021 tot en met 2023 in totaal een bedrag van ruim 57 miljoen euro ten behoeve van door de rechter toegewezen schadevergoedingen aan slachtoffers en nabestaanden In zijn algemeenheid geldt dat de kleinere bedragen snel(ler) worden betaald: na 3 jaar is ongeveer 66 procent van alle door de rechter toegewezen schadevergoedingen volledig geïnd bij de daders, na 10 jaar zo’n 80 procent. De door de rechter toegewezen schadevergoedingen verjaren in principe pas vanaf 8 jaar, en in de ernstige zaken helemaal niet. Sinds de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (in 2020) is het niet meer mogelijk in plaats van betalen vervangende hechtenis te ondergaan en blijft het CJIB proberen de schade bij een dader te innen. Eind 2023 waren er nog bijna 31.000 zaken in behandeling.” Zie www.cjib.nl/nieuws/uitgekeerd-schadevergoedingsbedrag-2023-fors-omhoog. Voor 2024 zijn de cijfers vergelijkbaar, zie www.cjib.nl/nieuws/cjib-incasseert-bijna-27-miljoen-aan-schadevergoedingen. T&C Strafvordering, commentaar op art. 6:4:2 Sv (bijgewerkt tot en met 1 september 2024), aant. 9 (M.J.M. Verpalen/S. Meijer). Aanvankelijk was de voorschotregeling beperkt tot slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven of hun nabestaanden, maar deze regeling werd in 2016 uitgebreid tot slachtoffers van alle misdrijven. Sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2024 van de derde tranche van de Wet uitbreiding slachtofferrechten (zie voor de relevante wijziging Stb. 2022/345, p. 15) is in art. 6:4:2 lid 7 Sv het woord ‘misdrijf’ vervangen door ‘strafbaar feit’. De voorschotregeling mag nu dus ook bij overtredingen worden toegepast. Art. 4:14 lid 2 Besluit USB verwijst specifieker naar de misdrijven als omschreven in de artikelen 141, 239 tot en met 254ba, 273f, 287 tot en met 291, 300 tot en met 303, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht. Zie voor een analyse hiervan J. Kuipers & C. van Rij, Evaluatie voorschotregeling voor zeden- en geweldsmisdrijven en de daaraan gerelateerde inning m.b.t. schadevergoedingsmaatregelen, WODC, Den Haag, juni 2018. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 402 en J. van de Klashorst in haar JA-noot bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, p. 1232-1233. Zo wees de rechtbank Rotterdam vorig jaar een bedrag van € 400.000 ter vergoeding van immateriële schade toe. Zie Rb. Rotterdam 12 juli 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6787. Zie over deze trend ook E.W. Bosch, ‘Letselschade op de grens van civiel en strafrecht’, in E.W. Bosch e.a., Over de grens?!, LSA, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 121-148 en E.W. Bosch, ‘Begroot de strafrechter de hoogte van het smartengeld anders dan zijn civiele collega?’, VR 2024/14, p. 34 e.v. In deze laatste bijdrage concludeert Bosch dat hij nog geen rechtvaardiging heeft gezien voor het verschil in de hoogte van de maximale smartengeldbedragen die door de strafrechter en de civiele rechter worden toegewezen. Bosch treedt in deze zaak op als advocaat van de ouders en vriendin van [slachtoffer] . Ook volgens Lindenbergh blijkt ‘het markante verschil’ tussen de hoogste door civiele rechters en door strafrechters toegewezen smartengeldbedragen niet uit de motiveringen. Zie S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 427 en 428. Zo wees het hof Amsterdam in een strafzaak € 2.808.555,99 schadevergoeding toe aan een benadeelde partij onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Zie hof Amsterdam 16 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3077. J.L. Smeehuijzen in zijn NJ-noot (nr. 6) bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst. Dit speelt in civiele procedures natuurlijk tot op zekere hoogte ook, maar een belangrijk verschil is dat de aansprakelijkheid in civiele zaken veelal is gedekt onder een aansprakelijkheidsverzekering, waarbij de verzekeraar (en ingeschakelde schade-experts) over relevante kennis en ervaringen beschikken. Zie over dit nadeel expliciet het Overzichtsarrest benadeelde partij dat hierna in randnummers 3.20 e.v. wordt besproken. Zie ook J. van de Klashorst in haar JA-noot bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, p. 1233. Zie over dit nadeel bijvoorbeeld reeds S.D. Lindenbergh & M. Hebly, ‘Schadeverhaal via het strafproces.

(dat uiteindelijk is uitgemond in art. 6:106 lid 2 BW (oud)) luidde aldus: De aanspraak op de in het vorig lid bedoelde vergoeding is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij zij bij overeenkomst is vastgelegd of terzake een vordering in rechte is ingesteld. Zie O.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 377. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 378. V.V. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 379. V.V. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 379. M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 381. M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 381. Zie over deze passage in relatie tot de vraag of het verlies van het leven als zodanig aanspraak geeft op smartengeld hiervoor in randnummer 4.9. M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 381-382. Aldaar werd ook als nadeel genoemd dat er nauwelijks enige rem op cessie zou bestaan, wanneer opvolging zou worden gegeven aan de opgeworpen suggestie. Dit argument laat ik hier verder onbesproken. M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 382. In de 15e druk van Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 147 werd dit zo omschreven: “Alsdan is het [recht op vergoeding van onstoffelijke schade, A-G] in voldoende mate geconcretiseerd om als voor overgang vatbaar vermogensbestanddeel van de benadeelde te worden beschouwd (…)”. M.O., Parl. Gesch. Boek 6, p. 383. Toelichting op N.v.W., Parl. Gesch. Boek 6, p. 383. Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 387. Gedoeld wordt op R. Overeem, Smartegeld. Een rechtsvergelijkende beschouwing over de vergoeding van niet-economische schade, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979. Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 387-388. Zoals weergegeven in Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 388. Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 388. Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 389. Zie bijvoorbeeld Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 6, p. 389. Daarbij wordt verwezen naar HR 3 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5166, NJ 1987/73 m.nt. E.A.A. Luijten. In rov. 3.4 heeft Uw Raad overwogen: “Het recht op vergoeding van een nadeel als waarvan in dit geval sprake is, te weten een nadeel dat niet bestaat in vermogensschade, moet – voor zover hier van belang – worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 94 lid 1, wanneer een vordering ter zake is ingesteld voor of staande het huwelijk van de echtgenoten. In cassatie mag ervan worden uitgegaan dat dit hier het geval is (…). Naar de hoofdregel van lid 1 omvat de gemeenschap ‘alle’ tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten. Er is geen reden om voor een geval als het onderhavige een uitzondering op deze hoofdregel aan te nemen: de enkele omstandigheid dat het hier naar ’s hofs vaststelling gaat om een vergoeding voor ‘door de man hoogst persoonlijk ondergaan leed’ brengt niet mee dat hier sprake is van een ‘verknochtheid’ in de zin van lid 3, die zich ertegen verzet dat dit recht in de gemeenschap valt.” V.V. I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1273. V.V. I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1277. Hier wordt onder meer verwezen naar de hiervoor in randnummer 4.69 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 16. S.D. Lindenbergh, ‘De vermogensrechtelijke lotgevallen van het recht op smartengeld’, TVP 2003, afl. 1, p. 3. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 16. Bij Nota van Wijziging voorgesteld (Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 7, p. 1): “De eerste zin van lid 2 van artikel 106 van Boek 6 komt te luiden: Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag.” Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 17. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 17 en 18. Hier blijft impliciet dat het verlies van het leven als zodanig geen recht geeft op smartengeld. Zie daarover in randnummers 4.8 e.v. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 18. Handelingen I 2009/2010, 28 781, nr. 23, p. 1013-1014. Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014-2015, 34 257, nr. 2, p. 1. M.v.T, Kamerstukken II 2014-2015, 34 257, nr. 3, p. 10. M.v.T., Kamerstukken II 2014-2015, 34 257, nr. 3, p. 11. Aanvankelijk werd in de tweede plaats verwezen naar het ontbreken van een recht op vergoeding van affectieschade, maar dit tweede argument geldt niet meer sinds de invoering van dat recht, terwijl aan het eerste argument (de genoegdoeningsfunctie) uitdrukkelijk werd vastgehouden. Daarom noem ik hier alleen het eerste argument. Opmerkelijk is dat hier niet meer is verwezen naar de compensatiefunctie. Als gevolg hiervan krijgt ook in mijn bespreking van dit onderwerp de genoegdoeningsfunctie meer aandacht dan de compensatiefunctie, maar de lijn van het betoog kan overeenkomstig worden toegepast op de compensatiefunctie. Ik schrijf bewust ‘wellicht’, omdat dit argument slechts is genoemd in het kader van de behandeling van het eerste wetsvoorstel affectieschade (zie in randnummer 4.82) en niet in het kader van de vaststelling en invoering van art. 6:106 lid 2 BW (oud) of het huidige art. 6:95 lid 2 BW. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112 m.nt. J.B.M. Vranken (Coma), rov. 3.4.2. Ook geciteerd hiervoor in randnummer 4.19. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121 en JA 2006/36 m.nt. K. Aantjes (St. Paul). Ter toelichting: de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis stelde zich op het standpunt dat de erven van de benadeelde een vordering op de advocaat hadden wegens de (beweerdelijke) beroepsfout. Deze vordering bedroeg ƒ 40.000,--. Dit was de hoogte van het smartengeld, zoals overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis en de erven. Tegen betaling van dit bedrag heeft deze verzekeraar de vordering krachtens cessie van de erven verkregen. De verzekeraar heeft in deze procedure gevorderd dat de advocaat werd veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121 en JA 2006/36 m.nt. K. Aantjes (St. Paul), rov. 3.3. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121 en JA 2006/36 m.nt. K. Aantjes, rov. 3.5 (St. Paul). Behalve dan dat die strekking niet noopt tot een andere uitlegmaatstaf dan in het arrest gegeven, maar dit is voor de onderhavige zaak (waarin geen mededeling is gedaan) niet relevant. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2981, V-N 2014/57.5 m.nt. redactie, FED 2014/107 m.nt. E. Thomas, BNB 2015/39 m.nt. S. Bosma en NTFR 2014/2583 m.nt. M.H.W.N. Lammers en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, AB 2017/266 m.nt. R. Stijnen, V-N 2016/13.4 m.nt. redactie, FED 2016/68 m.nt. E.B. Pechler, BNB 2016/140 m.nt. P.G.H. Albert, JB 2016/74 m.nt. L.J.M. Timmermans, Belastingblad 2016/134 m.nt. S. Bosma en NTFR 2016/752 m.nt. E.C.G. Okhuizen. Zie voor de bedoelde verwijzing HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, AB 2017/266 m.nt. R. Stijnen, V-N 2016/13.4 m.nt. redactie, FED 2016/68 m.nt. E.B. Pechler, BNB 2016/140 m.nt. P.G.H. Albert, JB 2016/74 m.nt. L.J.M. Timmermans, Belastingblad 2016/134 m.nt. S. Bosma en NTFR 2016/752 m.nt. E.C.G. Okhuizen, rov. 3.16. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2981, V-N 2014/57.5 m.nt. redactie, FED 2014/107 m.nt. E. Thomas, BNB 2015/39 m.nt. S. Bosma en NTFR 2014/2583 m.nt. M.H.W.N. Lammers, rov. 2.7. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2981, V-N 2014/57.5 m.nt. redactie, FED 2014/107 m.nt. E. Thomas, BNB 2015/39 m.nt. S. Bosma en NTFR 2014/2583 m.nt. M.H.W.N. Lammers, rov. 2.3.

Hiervoor hebben zij zich beroepen op twee rechtbankuitspraken en een wetenschappelijk artikel van Verheij waaruit – kort gezegd en in mijn vrije vertaling – volgt dat onder omstandigheden aan het mededelingsvereiste kan worden voorbijgegaan, op de grond dat een beroep op dat vereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht. Gelet op de ernst van het letsel dat aan [slachtoffer] is toegebracht en de nadelige gevolgen voor [slachtoffer] (vijf dagen buiten bewustzijn in het ziekenhuis, operaties, kwaliteit van leven van het allerlaagste niveau) hebben de erfgenamen van [slachtoffer] zich op het standpunt gesteld dat een vergoeding van € 24.750 passend is. 2.35 Namens verdachte is bestreden dat (een beroep op) het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu aan het mededelingsvereiste niet is voldaan en niet is aangetoond dat gronden bestaan om af te wijken van het geldende recht, moet de vordering tot vergoeding van immateriële schade worden afgewezen, althans moeten de ouders van [slachtoffer] niet-ontvankelijk worden verklaard in deze vordering. Bovendien wordt het strafproces volgens de verdachte onevenredig belast met een discutabele schadepost zoals de vererfde vordering tot vergoeding van immateriële schade. 2.36 In reactie hierop hebben de ouders van [slachtoffer] hun standpunt gehandhaafd. 2.37 De rechtbank heeft de vordering van de ouders toegewezen. 2.38 In hoger beroep is het standpunt van partijen over (de vererving van) de vordering tot vergoeding van immateriële schade in essentie ongewijzigd gebleven. Verdachte heeft in aanvulling op zijn verweer in eerste aanleg nog aangevoerd: “De Rechtbank heeft in het vonnis in eerste aanleg aangegeven dat het ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ onaanvaardbaar zou zijn indien de verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer] , die na het door de groep van verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest, geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden schade. De Rechtbank geeft daarbij geen invulling aan die kennelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid, een inzichtelijke motivering ontbreekt terwijl het handelt om een substantieel en aanzienlijk bedrag dat gevorderd wordt en de verdediging bovendien legitieme argumenten (met verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur) heeft aangevoerd ter betwisting van de vererving. De verdediging is in aanvulling van het eerder gestelde, van mening dat van het smartengeld in ieder geval gezegd kan worden dat dit dermate verknocht is aan het slachtoffer zelf, dat de aard ervan zich verzet tegen vererving temeer nu de vordering niet is ingesteld (ontbreken mededeling, zie hiervoor) en in strikt juridische zin niet bestaat. Illustratief is in dat verband ook het feit dat smartengeld niet in de huwelijks boedel valt (artikel 1:194 [bedoeld zal zijn: 1:94, A-G] lid 3 BW).” 2.39 Het hof heeft de schadevergoedingsvorderingen van de ouders van [slachtoffer] volledig toegewezen. Verdachte is (dus) in totaal veroordeeld tot betaling van € 69.100,63 aan hen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2021 tot aan de dag der voldoening. Ook heeft het hof de schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Over de vordering tot vergoeding van de door [slachtoffer] geleden immateriële schade heeft het hof geoordeeld: “Immateriële schade (al dan niet vererfd) Vererfde immateriële schade Op grond van artikel 6:95, tweede lid, BW kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Het hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer] , die na het door de groep van verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest, geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade. Het hof is aldus van oordeel dat de vordering van [slachtoffer] op verdachte voor immateriële schadevergoeding vatbaar is voor vererving. De gevorderde immateriële schade van [slachtoffer] ligt op grond van het bepaalde in artikel 6:106 aanhef en sub b BW voor toewijzing gereed, omdat verdachte [het hof heeft hier bedoeld: [slachtoffer] , A-G] door het gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel is toegebracht, ten gevolge waarvan hij na vijf dagen in het ziekenhuis is komen te overlijden. Het hof acht toewijzing van de gevorderde € 24.750,00 billijk.” De schadevergoedingsvordering van de vriendin van [slachtoffer] – in het bijzonder de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud 2.40 Dan zijn we nu aangekomen bij de schadevergoedingsvordering van [benadeelde 7] , de vriendin van [slachtoffer] . Zij heeft in eerste aanleg een bedrag van € 307.652 aan schadevergoeding gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Hiervan ziet € 20.000 op de vergoeding van affectieschade en € 287.652 op een vergoeding voor gederfd levensonderhoud. Ik beperk mij hierna tot de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud, nu alleen daarover wordt geklaagd in cassatie. 2.41 Aan deze vordering heeft [benadeelde 7] art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, BW ten grondslag gelegd. Die bepaling luidt: Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, is die ander verplicht tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud: (…) c. aan degenen die reeds vóór de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, met de overledene in gezinsverband samenwoonden en in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag, voor zover aannemelijk is dat een en ander zonder het overlijden zou zijn voortgezet en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien (…) 2.42 In feitelijke instanties stonden in het partijdebat twee vragen centraal. De eerste vraag was of [benadeelde 7] voldoet aan de vereisten uit art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, BW en (dus) behoort tot de kring van gerechtigden die aanspraak kunnen maken op vergoeding voor gederfd levensonderhoud. Volgens [benadeelde 7] is het vereiste dat de overledene ten minste voor een groot deel in het levensonderhoud voorzag van de partij die schadevergoeding vordert, een dode letter geworden. In plaats daarvan hangt het antwoord op de vraag of sprake is van gederfd levensonderhoud, volgens de geldende leer af van de behoefte van die partij. Verder heeft [benadeelde 7] verklaringen van buren en collega’s overgelegd waaruit volgt dat zij met [slachtoffer] ‘in gezinsverband samenwoonde’ (het andere vereiste uit de wetsbepaling). 2.43 De tweede vraag waarover partijen hebben gedebatteerd, is op welk bedrag (de vergoeding voor) het gederfde levensonderhoud moet worden begroot. [benadeelde 7] heeft een schadeberekening overgelegd die is opgesteld met ‘Het RekenProgramma’. Om de begroting overzichtelijk te houden en om te voorkomen dat de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafproces oplevert, is bij de berekening uitgegaan van het inkomen van [slachtoffer] en [benadeelde 7] in 2020, dus zonder rekening te houden met salarisstijgingen waardoor de schade hoger zou uitvallen dan de schade die is berekend. De looptijd van de vordering is ex aequo et bono beperkt tot tien jaar vanaf de datum van overlijden. 2.44 Namens verdachte is op beide punten verweer gevoerd.

36f Sr (zie hiervoor in randnummers 3.4en 3.5) wordt opgelegd, dient de rechter in de uitspraak te vermelden dat de verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en voor zover hij heeft voldaan aan één van de hem opgelegde wijzen van vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade. Vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud 3.32 Omdat het cassatieberoep in de onderhavige zaak zich onder meer richt tegen het oordeel van het hof over de vordering van de vriendin van [slachtoffer] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud (zie hiervoor in randnummer 2.56), verdienen twee arresten van Uw Raad van 23 april 2024 (hierna: ‘de 23 april-arresten’) een afzonderlijke bespreking. In deze arresten heeft Uw Raad de relevante overwegingen uit het Overzichtsarrest benadeelde partij herhaald en nader uitgewerkt wat deze overwegingen betekenen voor de beoordeling van een vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud in het strafproces. 3.33 Hiervoor in randnummer 3.24 bleek al dat de strafrechter zich ervan moet vergewissen dat beide partijen (de benadeelde partij en de verdachte) in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij genoegzaam naar voren te brengen. In de 23 april-arresten heeft Uw Raad hieraan toegevoegd dat deze verplichting doorgaans geen zelfstandige aandacht vraagt (in de motivering) van de strafrechter, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van partijen om hun stellingen naar voren te brengen en te onderbouwen. Maar dit kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als het gaat om een substantiële vordering van complexe aard waarvan de omvang zich niet eenvoudig laat vaststellen. 3.34 Uit het vervolg van deze arresten laat zich afleiden dat vorderingen tot vergoeding van gederfd levensonderhoud tot deze categorie behoren. Verschillende omstandigheden dragen eraan bij dat het voor de verdachte moeilijk kan zijn om verweer te voeren tegen dergelijke vorderingen: de schadebegroting wordt gekenmerkt door grote onzekerheden over de feiten en omstandigheden waarvan moet worden uitgegaan, de ‘input’ voor de begroting is in hoge mate afhankelijk van informatie die zich doorgaans geheel in het domein van de benadeelde partij bevindt, de ruimte voor nader onderzoek naar de schadeomvang is vanwege de beperkingen van het strafproces veelal gering en de verdachte kan zich – in tegenstelling tot de benadeelde partij – niet voorzien van gefinancierde en in schadebegroting gespecialiseerde rechtsbijstand, aldus Uw Raad: “3.3.3 Waar het gaat om een vordering van een nabestaande tot vergoeding van gederfd levensonderhoud als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek geldt dat de hoogte daarvan zal moeten worden begroot aan de hand van een aantal onzekere factoren, waaronder de verwachtingen omtrent de inkomsten die het slachtoffer en de nabestaande(n) in de toekomst zouden hebben genoten als het strafbare feit niet had plaatsgevonden en de verwachtingen omtrent de toekomstige inkomsten van de nabestaande in de door dit feit veroorzaakte situatie. Deze verwachtingen zijn doorgaans in hoge mate afhankelijk van inkomensgegevens en andere informatie, waaronder op dat moment bestaande vooruitzichten, betreffende het slachtoffer en de nabestaande in de periode voorafgaand aan het strafbare feit. Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of en tot welk bedrag de benadeelde partij schade heeft geleden door gederfd levensonderhoud, in hoge mate afhankelijk is van een veelheid van – deels onzekere – feiten en omstandigheden waarvan het stellen en onderbouwen op de weg ligt van de benadeelde partij. Omdat het hierbij gaat om informatie die zich doorgaans geheel in het domein van de benadeelde partij bevindt, kan het voor de verdediging moeilijk zijn haar betwisting van deze feiten en omstandigheden en de bij de selectie daarvan gemaakte keuzes, te voorzien van een nadere inhoudelijke onderbouwing. Verder geldt ook in zaken over een vordering tot vergoeding van schade door gederfd levensonderhoud dat de (…) beperkingen van het strafproces doorgaans meebrengen dat de strafrechter – op het moment dat het onderzoek op de terechtzitting naar het tenlastegelegde strafbare feit is afgerond – geen ruimte ziet om zijn einduitspraak op te schorten, bijvoorbeeld om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen over de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij nader te onderbouwen of daarover nader onderzoek door een onpartijdige deskundige te laten plaatsvinden, zonder daarmee het strafproces onevenredig te belasten. Ten slotte is in dit verband van belang dat de benadeelde partij zich bij het geldend maken van haar vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud kan voorzien van (gefinancierde) rechtsbijstand die (mede) gespecialiseerd is in de begroting en behandeling van die aanspraak. Deze gespecialiseerde bijstand en een gelijkwaardige mogelijkheid tot financiering daarvan ontbreekt in veel gevallen aan de zijde van de verdediging.” 3.35 Gelet op deze moeilijke positie voor de verdachte bij het voeren van verweer tegen een schadevergoedingsvordering wegens gederfd levensonderhoud vraagt de hiervoor in randnummers 3.24 en 3.33 genoemde verplichting voor de strafrechter om zich ervan te vergewissen dat beide partijen – in mijn vrije vertaling – in toereikende mate hun stellingen en verweren naar voren hebben kunnen brengen, wél (zelfstandige) aandacht van de strafrechter: “3.3.4 Tegen deze achtergrond vraagt de (…) [hiervoor in randnummers 3.24 en 3.33 genoemde, A-G] verplichting van de strafrechter aandacht waar het gaat om schadevergoedingsvorderingen van nabestaanden voor gederfd levensonderhoud, mede omdat het in die gevallen kan gaan om zeer hoge vorderingen waarvan de toewijzing en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ingrijpende consequenties voor de verdachte kunnen hebben. In die gevallen mag van de strafrechter worden verwacht dat hij er blijk van geeft, rekening houdend met de onder 3.3.3 genoemde bijzonderheden van het partijdebat over zo’n vordering, te hebben beoordeeld of beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de (betwisting van de) toewijsbaarheid van die vordering genoegzaam naar voren te brengen, en, als dit aan de zijde van de verdachte niet zo is, of het eigen onderzoek van de rechter naar de toewijsbaarheid van de vordering daarvoor voldoende compensatie biedt.” 3.36 Uit de laatste volzin van deze rechtsoverweging (in het bijzonder de frase “mag van de strafrechter worden verwacht dat hij er blijk van geeft”) kan worden afgeleid dat de hiervoor bedoelde verplichting van de strafrechter meebrengt dat hogere eisen worden gesteld aan de motivering van zijn oordeel. Illustratief in dit verband is hoe Uw Raad in de 23 april-arresten heeft geoordeeld over de motivering die het hof in de betreffende zaak had gegeven voor zijn oordeel dat de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud volledig toewijsbaar is. In beide zaken achtte Uw Raad de motivering ontoereikend. Vanwege hun sterk vergelijkbare inhoud volsta ik met het citeren van één van de relevante rechtsoverwegingen: “3.4 In deze zaak heeft het hof de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van gederfd levensonderhoud integraal toegewezen en daarbij – kort gezegd – overwogen dat de benadeelde partij haar vordering heeft onderbouwd met een berekening van een fiscalist aan de hand van een geaccepteerde rekenmethode en gebruikelijke standaardbedragen, en dat de verdediging geen initiatief heeft genomen voor het laten verrichten van een tegenonderzoek.

In deze benadering ligt de nadruk op de aantasting van een hoogwaardig persoonsbelang, al verschilt de terminologie die in dit verband wordt gebruikt (bijvoorbeeld ernstige schending van de persoonlijkheid, de lichamelijke integriteit of een fundamenteel recht, een vergaande derving van levensvreugde in objectieve zin). Die aantasting vormt in deze zienswijze als zodanig ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ als bedoeld in art. 6:106 BW. Er wordt wel op gewezen dat de tekst van art. 6:106 BW ruimte laat voor een objectieve invulling van ‘ander nadeel’, nu daarin voor de beoordeling van een recht op smartengeld wordt aangeknoopt bij de bronnen van zulk nadeel, zoals lichamelijk letsel. Bovendien zou Nederland dan aansluiten bij de keuze die is gemaakt in de ons omringende rechtsstelsels om smartengeld toe te kennen aan (al dan niet overleden) comateuze slachtoffers op grond van de aantasting van het hoogwaardige persoonsbelang in objectieve zin. Zowel Lindenbergh als Verheij heeft gesignaleerd dat deze benadering vragen oproept over het ontbreken van een recht op smartengeld in geval van onmiddellijk overlijden (zie daarover hiervoor in randnummers 4.8 e.v.). 4.41 De hoofdlijnen van de standpunten in de literatuur over een recht op smartengeld voor (overleden) comateuze slachtoffers heb ik nu besproken. Omdat het hier om een principiële kwestie gaat, volgen hierna voor de gedachtevorming nog enkele citaten die naar mijn mening illustratief zijn voor de hiervoor genoemde posities. De lezer die dit wil overslaan, verwijs ik naar mijn standpuntbepaling in randnummers 4.50 e.v. 4.42 In de literatuur lijkt aanvankelijk de opvatting dat smartengeld niet op zijn plaats is voor slachtoffers die na een ongeval blijvend buiten bewustzijn raken, nauwelijks voor discussie vatbaar te zijn geweest. Illustratief is Van Veen, die schreef: “Een probleem zie ik hier niet, want óók de rechter en zelfs de raadsman beschikt nog wel over enig gezond verstand”. Voor Van Veen was niet het criterium of de benadeelde zich de waarde van geld als compensatiemiddel kan realiseren (dit kunnen ‘geestelijk onvolwaardigen’ immers ook niet, maar niemand zou hun volgens Van Veen een recht op vergoeding voor pijn en smart willen ontzeggen), maar of met de vergoeding nog iets ten gunste van de benadeelde kan worden gedaan. 4.43 Overeem sprak in zijn proefschrift als één van de eersten zijn aarzeling uit over de vraag of bewusteloze slachtoffers een recht op smartengeld zouden moeten hebben, en sprak zich uiteindelijk uit vóór aanvaarding van een recht op smartengeld: “Zoals gezegd, smartegeld strekt tot compensatie van geleden pijn en gederfde levensvreugde. Kan het slachtoffer pijn niet voelen en zich de vermindering van levensvreugde niet realiseren en is het daarnaast uitgesloten dat de met het smartegeld eventueel te verwerven genoegens bewust als zodanig worden ervaren en het smartegeld in wezen toevloeit naar derden, dan is er heel wat voor te zeggen de compensatiegedachte toe te passen en de vordering af te wijzen. Anderzijds bestaat er aandrang van de subjectieve ervaring van het slachtoffer te abstraheren, dan wel naar voren te brengen dat de dader niet vrijuit mag gaan. Bij dit laatste wordt verondersteld dat het smartegeld de strekking kan en mag hebben het aangedane leed te vergelden. Na aarzeling kies ik voor toewijzing van de smartegeldvordering ook als het slachtoffer zich zijn situatie niet bewust is. Allereerst kan er op gewezen worden dat niemand betwist dat een bewusteloze vermogensschade (bijv. loonverlies) kan ‘lijden’. In aansluiting op Viaene, blz. 389, lijkt mij verdedigbaar dat hier gesproken kan worden van objectieve schade, welke de omgeving in plaats en in naam van de getroffene vaststelt. Het is onomstreden dat een bewusteloze geen emoties heeft, maar – ik begeef me nu op verboden gebied met het risico voor kwakzalver te worden versleten – het slachtoffer is niet dood. Wordt er niets geregistreerd? Ook niet in wat men wel het onderbewuste noemt? (…) En dan, de dood is juridisch geen schade. De toestand van bewusteloosheid op zichzelf ook niet. Maar is er eigenlijk wel een kostbaarder verlies denkbaar?” 4.44 Viaene hechtte juist wel aan de aanwezigheid van bewustzijn bij het slachtoffer en ging uitvoerig in op het verschil tussen materiële en immateriële schade (hij schrijft over objectieve en subjectieve schade). Waar materiële schade is gebaseerd op een objectieve vergelijking die de sociale omgeving van de benadeelde maakt, gaat immateriële schade terug op een subjectieve vergelijking door de benadeelde zelf. Om die vergelijking te kunnen maken, is bewustzijn bij het slachtoffer nodig, aldus Viaene: “Nu kan men zich afvragen waarom naar het gevoel van de juristen enkel de subjectieve, individuele, extra-patrimoniale schade afwezig blijkt te zijn wanneer de getroffene niet bewust is, terwijl niemand eraan denkt ook de vermogenschade te ontzeggen aan de onbewuste. Zo zal het loonverlies ondergaan door de comateuze steeds als schade aanvaard worden, dan wanneer zulke schade insgelijks resulteert uit een vergelijking die betrokkene zelf niet meer kan maken. De comateuze kan evenmin vermogenschade lijden, als hij pijn en smart kan lijden. Het verschil in behandeling van de twee soorten schade vloeit duidelijk voort uit het feit dat de subjectieve vergelijking door het individu zelf wordt gemaakt, terwijl de objectieve vergelijking een denkakt is van de sociale omgeving. Het zijn de mensen die rond de comateuze staan die oordelen dat er een verschil is tussen wat hij vroeger verdiende en wat hij nu nog opbrengt. De comateuze zelf staat daar buiten. Hij maakt deze vergelijking niet. (…) De subjectieve schade wordt bijgevolg geleden, de objectieve wordt vastgesteld. Om schade te doen verschijnen zowel bij het schadelijdend subject als bij de schadevaststellende sociale omgeving is er steeds bewustzijn nodig. Zo is insgelijks te verstaan hoe soms subjectieve schade afwezig is (b.v. bij comateuze toestand van het subject) terwijl er objectieve schade aanwezig is, en vice versa. (…)” 4.45 Volgens Stolker is de toetsing aan bewustzijn niet juist, maar moet in plaats van daarvan worden beoordeeld of met smartengeld iets kan worden gedaan ten gunste van de benadeelde (met weglating van voetnoten, A-G): “(…) Bewust of niet bewust? – dat is de verkeerde vraag. Vooreerst kan zij aanleiding geven tot de heel lastig te beantwoorden kwestie, of men wel zeker weet dat het slachtoffer, zoals het hier ligt, zich werkelijk zijn situatie niet bewust is. Daarover valt niets met zekerheid te zeggen (…). Maar bovendien geraakt men met deze vraag in moeilijkheden als men ziet naar die slachtoffers die psychisch zo ernstig gestoord zijn, dat zij zich hun situatie in het geheel niet (meer) bewust zijn. Zij zullen misschien pijn hebben geleden en op grond daarvan een wellicht beperkte aanspraak geldend kunnen maken, maar men kan niet zeggen dat zij subjectief levensvreugde derven. Dat laatste zijn zij zich niet bewust en in die zin lijden zij niet. Anderzijds zijn ze vaak zeer goed in staat om op een bepaald niveau om te gaan met hun omgeving. Wie nu vindt dat de werkelijk bewusteloze geen aanspraak op smartegeld kan laten gelden, omdat hij niet lijdt, moet – wil hij consequent zijn – tot datzelfde oordeel komen bij de psychisch ernstig gestoorde die immers evenmin lijdt. Toch is er niemand die deze laatste zijn smartegeld zou durven ontzeggen (…). De vraag: bewust of niet? is verkeerd. Om tot een rationeel en gevoelsmatig bevredigender oplossing te komen, zouden juristen zich een andere vraag moeten stellen (…) [namelijk, A-G]: is het slachtoffer zich bewust van de pogingen die worden gedaan om hem op de een of andere wijze vreugde te verschaffen? In dat laatste zit naar mijn oordeel de crux: het bewusteloze slachtoffer is niet ontvankelijk voor de vreugde die hem met behulp van het smartegeld wordt verschaft.

6:106 lid 2 BW (oud) verwezen naar de compensatie- en genoegdoeningsfunctie van smartengeld. Uit de genoegdoeningsfunctie vloeit het uitgangspunt van keuzevrijheid voort. Dit uitgangspunt houdt in dat in beginsel slechts de benadeelde een smartengeldvordering moet kunnen instellen. “In zoverre” heeft die vordering een hoogstpersoonlijk karakter, aldus nog steeds de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud). Niet valt in te zien waarom het veronderstelde bestaan van schade en het abstraheren bij de schadebegroting afbreuk zouden doen aan het genoemde uitgangspunt. Bovendien wordt ook bij het recht op vergoeding van affectieschade gewerkt met veronderstellingen en abstracties, maar die omstandigheden laten onverlet dat het mededelingsvereiste ook op dat recht van toepassing is. 4.99 Wat leert de rechtspraak van Uw Raad ons kortom over het mededelingsvereiste? Twee van de vier arresten waarin het mededelingsvereiste aan bod is gekomen (Coma en St. Paul), verschaffen geen nieuwe inzichten in dit vereiste ten opzichte van wat reeds uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) en art. 6:95 lid 2 BW volgt. Dit ligt anders voor de twee arresten van de belastingkamer waaruit lijkt te volgen dat het mededelingsvereiste niet in de weg staat aan vererving van het recht op smartengeld wanneer wordt verondersteld dat immateriële schade is geleden en wanneer bij de schadebegroting wordt geabstraheerd van omstandigheden die de (concrete) benadeelde betreffen, omdat de smartengeldvordering dan geen hoogstpersoonlijk karakter zou hebben. In die arresten wordt mijns inziens echter uitgegaan van een onjuiste invulling van het (hoogst)persoonlijke karakter van de smartengeldvordering. Niet alleen heeft een smartengeldvordering volgens de parlementaire geschiedenis alleen in zoverre een hoogstpersoonlijk karakter dat het in beginsel aan de benadeelde zelf is om bepalen of hij genoegdoening verlangt of niet (zie de samenvatting hiervoor in randnummer 4.88), maar ook bij (de overgang onder algemene titel door) vererving van het recht op vergoeding van affectieschade geldt het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW, terwijl dat recht wordt gekenmerkt door serieuze abstracties. De lijn uit deze arresten van de belastingkamer verdient daarom geen navolging. 4.100 Ook in de feitenrechtspraak komt het mededelingsvereiste geregeld aan bod. Alleen al de recente rechtspraak over art. 6:95 lid 2 BW levert een diffuus beeld op. In verschillende zaken is geoordeeld dat terecht een beroep werd gedaan op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste, met als gevolg dat het recht op smartengeld niet was overgegaan onder algemene titel. In andere zaken werd – langs de lijnen van het hierna te bespreken betoog van Verheij (zie randnummers 4.119 e.v.) – geoordeeld dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In een aantal zaken is geoordeeld dat beantwoording van de vraag of was voldaan aan het mededelingsvereiste (en van de hieraan gerelateerde vragen over de uitleg van een mededeling en de mogelijkheid tot vertegenwoordiging van de benadeelde) een onevenredige belasting van het strafgeding opleverde. Weinig verrassend is dat er ook uitspraken zijn waarin werd geoordeeld dat aan het mededelingsvereiste was voldaan. De literatuur over het mededelingsvereiste 4.101 Dan zijn we nu toegekomen aan wat in de literatuur over het mededelingsvereiste is geschreven. Ik geef de literatuur hierna eerst ‘neutraal’ weer, in volgorde van verschijningsdatum. Mijn evaluatie van het mededelingsvereiste, waaruit ook kan worden afgeleid hoe ik me verhoud tot de standpunten hierover in de literatuur, is te vinden in randnummers 4.127 e.v. 4.101 Van Dam vergeleek in 1991 de regeling van art. 6:106 lid 2 BW (oud) met de wijze waarop de vererving van een smartengeldvordering naar Duits recht is geregeld. Aanvankelijk was in § 847 Abs. 1 BGB bepaald dat een smartengeldvordering pas op erfgenamen overging, indien de vordering door de schadeveroorzaker bij overeenkomst was erkend of indien de aanspraak vóór het overlijden van de gewonde ‘rechtsabhängig’ was geworden. Naar aanleiding van kritiek in de literatuur – met name op het vereiste van ‘Rechtsabhängigkeit’ dat knelde in gevallen waarin de benadeelde korte tijd na het ongeval overleed – is de wet aangepast en sindsdien gaat de smartengeldvordering naar Duits recht zonder beperkingen op erfgenamen over. De correctie op deze vrije vererving werd sindsdien gezocht in de hoogte van het smartengeld (naarmate minder tijd is verstreken tussen het ongeval en het overlijden, wordt een lagere vergoeding toegekend), zo schetste Van Dam. 4.103 Van Dam verwachtte dat art. 6:106 lid 2 BW (oud) tot “aanzienlijk minder complicaties” aanleiding zou geven dan § 847 Abs. 1 BGB (oud). Hiertoe voerde hij aan dat het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) een minder streng vereiste was dan naar Duits (oud) recht gold. Bovendien zag hij de voordelen van een “ruimer ‘flankerend’ beleid met name bij de vertegenwoordigingsmogelijkheden in geval van bewusteloosheid van het slachtoffer”, onder verwijzing naar de in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) genoemde mogelijkheid van zaakwaarneming en de mogelijkheid van een volmacht of lastgeving bij voorbaat. Wel signaleerde Van Dam dat zich moeilijkheden konden voordoen in gevallen waarin weinig tijd verstrijkt tussen het ongeval en overlijden, waarbij hij vooral problemen had met de ontvangsttheorie uit art. 3:37 lid 3 BW. Om ‘Duitse toestanden’ te voorkomen, zou die bepaling in de hiervoor bedoelde gevallen aan de hand van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing moeten worden gelaten en zou het tijdstip van verzending van de mededeling bepalend moeten zijn. Eén bezwaar tegen het mededelingsvereiste zou dan nog overblijven, namelijk het bezwaar dat een benadeelde of diens verwanten zich in een penibele situatie bezig moeten houden met het veiligstellen van de smartengeldvordering. De praktijk zou volgens Van Dam moeten uitwijzen of het belang om vast te houden aan het hoogstpersoonlijke karakter van de smartengeldvordering tegen dit bezwaar opweegt. 4.104 Lindenbergh heeft de scherpste kritiek geuit op art. 6:106 lid 2 BW (oud). In zijn proefschrift uit 1998 betoogde hij dat de voorwaarde (voor vererving) dat de gelaedeerde zelf kenbaar moet maken dat hij smartengeld wenst, niet goed te rechtvaardigen is. Zij laat zich volgens hem in de eerste plaats niet rechtvaardigen door de genoegdoeningsfunctie, omdat met de mededeling van de benadeelde dat hij aanspraak maakt op smartengeld, niet is gewaarborgd dat genoegdoening wordt verkregen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij. Evenmin laat de voorwaarde zich volgens hem rechtvaardigen door het bijzondere karakter van smartengeld ten opzichte van vermogensschade, omdat hij betwijfelde of de gedachte dat het vorderen van smartengeld onethisch is nog breed wordt aangehangen (met weglating van voetnoten, op één na): “De voorwaarde dat de gelaedeerde zelf kenbaar dient te maken smartengeld te wensen – en met het oog daarop het stellen van eisen voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen, zoals het doen van een mededeling of het instellen van een vordering in rechte – is mijns inziens echter niet goed te rechtvaardigen. Zij laat zich in de eerste plaats niet rechtvaardigen – zoals de Toelichting Meijers suggereert – door het ‘bijzondere doel’, te weten ‘een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde’, omdat met het verrichten van de vereiste handelingen nog geen genoegdoening wordt verkregen. Zij suggereert bovendien dat de beslissing om een vergoeding in geld te vorderen hier meer bijzonder is dan waar het bijvoorbeeld vermogensschade betreft, maar ook dit vormt mijns inziens onvoldoende reden voor beperking van het intreden van vermogensrechtelijke gevolgen.

Mij is ook geen andere rechtspraak bekend waaruit volgt dat die voorwaarde geldt. 5.17 Evenmin ligt die voorwaarde besloten in het (wel geldende) vereiste ‘dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen (de groepsdeelnemers) had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband’, zoals de klacht lijkt te suggereren. Volgens Sieburgh is aan dit vereiste voldaan indien een groepsdeelnemer de kans op het toebrengen van de schade (en wel de schade zoals deze is toegebracht) had behoren te voorzien. Nodig is volgens haar zowel dat de gezamenlijkheid van het handelen de kans op schade verhoogt, met name door het ontstaan van een sfeer die het gevaar oproept of vergroot, als dat de deelnemers deze kans bewust aanvaarden. 5.18 Volgens Boonekamp brengt het zojuist genoemde vereiste tot uitdrukking dat deelnemers aan een bepaald groepsoptreden niet steeds aansprakelijk zijn voor elke wijze waarop één van hen in het kader van het groepsoptreden schade toebrengt: “Zij zijn niet aansprakelijk voor een wijze van toebrenging van schade die zozeer de lijn van het groepsoptreden te buiten gaat, dat zij met het gevaar daarvoor in redelijkheid geen rekening hoefden te houden.” Het gaat hier om gedragingen van een deelnemer die excessief zijn ten opzichte van de overwegende karakteristiek van het groepsoptreden. Boonekamp onderscheidt twee wijzen waarop de vraag of de kans op het aldus toebrengen van schade de groepsdeelnemers had behoren te weerhouden van deelname aan de gedragingen in groepsverband, kan worden beantwoord: een individueel subjectieve en een collectief objectieve benaderingswijze. In de individueel subjectieve benaderingswijze vormen de individuele deelnemer en diens subjectieve bewustzijn het uitgangspunt: wat wist of behoorde de individuele deelnemer te weten over de hiervoor bedoelde kans? Volgens Boonekamp gaat de hiervoor in randnummer 5.7 geciteerde totstandkomingsgeschiedenis van deze benaderingswijze uit. Hij heeft juist een voorkeur voor een collectief objectieve benadering, waarbij het geheel van gedragingen in groepsverband tot uitgangspunt wordt genomen en aan de hand van een zekere abstractie (bijvoorbeeld de redelijk ontwikkelde gemiddelde mens) wordt beoordeeld of de kans op het aldus toebrengen van schade zodanig was dat deze de groepsdeelnemers had behoren te weerhouden van hun deelname aan de gedragingen in groepsverband (met weglating van voetnoten uit het origineel, A-G): “Gelet op het voorgaande denk ik dat een meer objectief collectieve benadering de voorkeur verdient boven een subjectief individuele benadering, zoals die spreekt uit de hiervoor geciteerde passage uit de Toelichting. Kern van de bijzonderheid van art. 6:166 BW is dat de deelnemer aan groepsoptreden verantwoordelijk is niet alleen voor het gevaar dat van de eigen gedragingen uitgaat, maar – anders dan op grond van art. 6:162 BW – ook voor de gevaren voor toebrenging van schade die van het collectief uitgaan en die tot op zekere hoogte voor zijn risico zijn. Daarbij past dat het geheel van de gedragingen in groepsverband – het groepsoptreden – tot uitgangspunt wordt genomen en dat daarvan zo veel mogelijk geobjectiveerd wordt bepaald of het gevaar voor het aldus toebrengen van schade inhield. En voor de realisering van dat gevaar behoren de deelnemers in beginsel op gelijke voet aansprakelijk te zijn; niet alleen degenen die dit gevaar zelf kenden of behoorden te begrijpen. Dat laatste zou niet alleen slecht te rijmen zijn met het bijzondere karakter van de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden in groepsverband – kort en goed te betitelen met de Duitse term ‘Solidarhaftung’ – maar het zou dan ook praktische bezwaren opleveren. Want de consequentie zou kunnen zijn dat de gelaedeerde ten aanzien van iedere deelnemer die hij aansprakelijk stelt afzonderlijk zou moeten aantonen dat ook hij wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht. Dat lijkt mij geen gemakkelijke opgave. (…) De gedragingen in groepsverband dienen uitgangspunt te zijn en daarvan is de vraag of de mate van waarschijnlijkheid dat het tot toebrenging van schade op deze wijze zou komen groot genoeg was, om die gedragingen onzorgvuldig te doen zijn; waarbij in plaats van de persoon van de individuele dader uitgegaan moet worden van een of andere abstractie, als de redelijk ontwikkelde gemiddelde mens o.i.d. Komt men tot de conclusie dat het groepsoptreden onzorgvuldig is, dan zijn degenen die daaraan deelgenomen hebben op gelijke voet aansprakelijk, ongeacht of ieder individueel wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor toebrenging van schade juist op deze wijze. Dit laat overigens onverlet dat voor de toerekenbaarheid aan de individuele deelnemer in beginsel bepalend is of die deelnemer wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar inhield voor toebrenging van schade (…).” 5.19 In de literatuur lijkt (vooralsnog) de individueel subjectieve benaderingswijze dominant te zijn, al lijken de auteurs deze keuze veelal slechts impliciet te maken. Maar ongeacht van welke benaderingswijze wordt uitgegaan, is voor aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW relevant of de kans op het toebrengen van schade voorzienbaar was. Mij is geen literatuur bekend waarin wordt bepleit dat relevant is of de gedraging waarmee schade is toegebracht, is gezien. Het stellen van een dergelijke eis spreekt mij ook niet aan: de eis sluit mijns inziens niet goed aan bij de grondslag voor aansprakelijkheid (die aansprakelijkheid berust in essentie niet op de betrokkenheid van de aangesproken groepsdeelnemer bij concrete onrechtmatige gedragingen, maar op de deelname aan gedragingen in groepsverband met een voorzienbare kans op schade) en de lat voor aansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW zou flink hoger komen te liggen (het is voor benadeelden moeilijk, zo niet onmogelijk, om te bewijzen welke gedragingen de aangesproken groepsdeelnemer heeft waargenomen). 5.20 Zo komen we na deze uitvoerige ‘juridische’ analyse die eigenlijk past bij een rechtsklacht, terug bij de motiveringsklachten van het middel. Het hof mocht kortom volstaan met een toetsing aan de voorwaarde dat de kans op het (onrechtmatig) toebrengen van schade de groepsdeelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Over het geweldsincident bij [C] , waarvan [slachtoffer] het slachtoffer is geworden, heeft het hof vastgesteld dat de verdachte deel uitmaakte van de groep die tegenover de groep van [plaats 2] is gaan staan, dat hij aan het begin van het geweld [benadeelde 3] heeft geslagen en hem achterna is gerend, dat hij [benadeelde 1] tegen de grond heeft gebeukt en bij [benadeelde 2] op de rug is gesprongen en hem heeft geslagen en geschopt (zie hiervoor in randnummer 2.7). Volgens het hof heeft verdachte het risico op het toebrengen van letsel of andere schade door het mede door hem begane groepsgeweld voor lief heeft genomen (zie hiervoor in randnummer 5.2). Ook heeft verdachte met zijn optreden mede bijgedragen aan een situatie die volkomen uit de hand is gelopen, waarmee het hof mede heeft verwezen naar het overlijden van [slachtoffer] (zie ook hiervoor in randnummer 2.19). Het hof heeft bewezen geacht dat verdachte óók tegen [slachtoffer] openlijk en in vereniging geweld heeft gepleegd. Deze bewezenverklaring van een strafbaar feit wordt in cassatie niet bestreden. In de genoemde feitenvaststelling, overwegingen van het hof en bewezenverklaring ligt onmiskenbaar besloten dat verdachte zich naar het oordeel van het hof had behoren te onthouden van de gedragingen in groepsverband vanwege de kans op het toebrengen van schade (waaronder ook het aan [slachtoffer] toegebrachte, fatale letsel valt). 5.21 Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat de klacht ook niet opgaat voor zover daarin wordt verwezen naar het overige verweer van verdachte.

Het gaat – iets – beter, maar het blijft behelpen’, NJB 2016/1943, p. 2827 e.v. De commissie-Donner (hierna te bespreken) spreekt in dit verband van ‘in de kern gelijke gevallen’. Commissie-Donner, Op verhaal komen. Naar een afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit, Den Haag, 16 april 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2020/2021, 33 552, nr. 83, p. 106. Deze term is afkomstig uit S.D. Lindenbergh & M. Hebly, ‘Schadeverhaal via het strafproces. Het gaat – iets – beter, maar het blijft behelpen’, NJB 2016/1943, p. 2827 e.v. Zie mijn kritische bijdrage hierover: T. Hartlief ‘Blanco regeringscheques voor strafrechters’, NJB 2023/1619, p. 1885. Ook heb ik de opkomst van de strafrechter bij de behandeling van schadevergoedingsvorderingen besproken in overzichtsartikelen over de stand van zaken in het personenschaderecht. Zie T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid & Verzekering anno 2023’, AV&S 2023/32, p. 197-198 en T. Hartlief, ‘Beretrots op het personenschaderecht, anno 2024?’, VR 2024/74, par. 5, p. 200. Commissie-Donner, Op verhaal komen. Naar een afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit, Den Haag, 16 april 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2020/2021, 33 552, nr. 83. Zoals al blijkt uit de hiervoor genoemde vraagstelling bestreek dit rapport meer onderwerpen dan alleen de vordering van de benadeelde partij in het strafproces. Ook in de literatuur wordt in bredere zin nagedacht over verbeteringen van het compensatiestelsel voor slachtoffers van strafbare feiten, bijvoorbeeld door herpositionering van het Schadefonds Geweldsmisdrijven of vernieuwingen in de private verzekeringsmarkt. Zie hierover onder meer A.J.J.G. Schijns, ‘Naar een evenwichtig compensatiestelsel misdrijfschade. Denkrichtingen naar aanleiding van het rapport van de commissie Donner’, AV&S 2023/8, p. 37 e.v. Een uitvoerige bespreking hiervan gaat het bestek van deze conclusie te buiten. Dit geldt ook voor de vraag naar de wenselijkheid van collectieve schadevergoedingsvorderingen in het strafproces. Zie hierover T.M.C. Arons, ‘Collectieve actie voor benadeelde partijen in het strafproces?’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving 2023, nr. 6, p. 273-284. Commissie-Donner, Op verhaal komen. Naar een afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit, Den Haag, 16 april 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2020/2021, 33 552, nr. 83, p. 15. Commissie-Donner, Op verhaal komen. Naar een afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit, Den Haag, 16 april 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2020/2021, 33 552, nr. 83, p. 15. Kamerstukken II 2022/2023, 33 552, nr. 111, p. 3. Kamerstukken II 2022/2023, 33 552, nr. 111, p. 3. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering treedt naar verwachting op 1 april 2029 in werking. Zie www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/nieuw-wetboek-van-strafvordering/nieuws/2024/10/18/nieuw-wetboek-van-strafvordering-klaar-voor-parlementaire-behandeling-laatste-twee-boeken-ingediend-bij-tweede-kamer. Hier wordt verwezen naar onderzoek door de Erasmus Universiteit Rotterdam, uitgevoerd door S.D. Lindenbergh en M.R. Hebly en onder begeleiding van een begeleidingscommissie, in opdracht van de (Raad voor de) rechtspraak. Zie hierover het Instellingsbesluit begeleidingscommissie onderzoek normering van schade van 12 februari 2024, Stcrt. 2024/5869. Het eerste deel van dit onderzoek betreft een verkenning van standaardisering bij schadevaststelling ten behoeve van de afhandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafproces. Zeer recent, begin april van dit jaar, is het rapport Doen wat kan verschenen waarin de onderzoekers een groot aantal aanbevelingen doen (zie hierna in randnummers 3.17 e.v. in de hoofdtekst). Het tweede deel betreft een onderzoek naar richtlijnen voor de vaststelling van smartengeld bij letsel en andere persoonsaantastingen. In september 2024 is een eerste concept van de Rotterdamse schaal – een ordening van smartengeldbedragen bij letsel en andere persoonsaantastingen – voor consultatie gepubliceerd. Zie www.rotterdamseschaal.nl/wp-content/uploads/2024/09/De-Rotterdamse-schaal-consultatieversie-2024.pdf. Het onderzoek op dit punt, ordening van smartengeldbedragen, wordt in de loop van dit jaar afgerond. Zie in dit verband ook M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, ‘35 jaar smartengeld, tijd voor ordening van bedragen’, in T. Hartlief e.a., Beretrots op 35 jaar LSA, LSA, Den Haag: Boom juridisch 2024, p. 99 e.v., S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 567, T. Hartlief, ‘Strafrechtelijke impulsen voor normering van schadevergoeding’, NJB 2024/555, p. 659 en T. Hartlief, ‘Normering van schadevergoeding, NJB 2024/2133, p. 2715. Kamerstukken II 2023/2024, 36 327, nr. 11, p. 331-332. Zie over de financiële gevolgen voor de Staat van verschillende varianten van een voorschotregeling, wanneer complexe schadevergoedingsvorderingen in een afzonderlijke procedure zouden worden behandeld L.A. van Dantzig e.a., Varianten voorschotregeling Afzonderlijke behandeling vordering benadeelde partij, Cebeon Centrum Beleidsadviserend Onderzoek, 14 oktober 2022. Het kabinet-Schoof is van plan om per 2027 een plafond voor de voorschotregeling in te voeren om de regeling betaalbaar te houden. Zie Regeerprogramma. Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet, 13 september 2024, p. 104. M.R. Hebly & S.D. Lindenbergh, Doen wat kan. Hoe normering kan bijdragen aan betere behandeling van schadevergoedingsvorderingen in het strafproces, Research Memorandum 2025-1, Den Haag: Raad voor de rechtspraak, te raadplegen via https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Wetenschappelijk-onderzoek/Research-Memoranda (hierna: ‘Doen wat kan’). Zie Doen wat kan, par. 1.4. Zie Doen wat kan, par. 1.2. Doen wat kan, hoofdstuk 7. Doen wat kan, hoofdstuk 4 (par. 4.4.3). Doen wat kan, hoofdstuk 6. Zij profiteren in de huidige situatie immers mogelijk (of dit in een concreet geval daadwerkelijk zo is, hangt af van diverse factoren (is er een verdachte, komt het tot een strafproces, komt het tot een veroordeling?)) van een onbeperkte voorschotregeling. Doen wat kan, par. 6.3.1 en 6.4. Hier zitten de onderzoekers op hetzelfde spoor als eerder al de commissie-Donner, Op verhaal komen. Naar een afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit, Den Haag, 16 april 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2020/2021, 33 552, nr. 83, p. 92. Doen wat kan, par. 3.7, par. 5.4 en hoofdstuk 6. Op verschillende plaatsen verzetten de onderzoekers zich dan ook tegen een mogelijk ‘strafrechtelijk schadebegrip’. Doen wat kan, par. 3.5. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.7. Aanleiding hiervoor was onder meer dat Uw Raad onderkende dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafproces de strafrechter voor complexe afwegingen kan stellen: hij moet ervoor zorgen dat zowel de materiële, civielrechtelijke voorschriften als de processuele regels en waarborgen die gelden bij de beoordeling van een vordering van een benadeelde partij in acht worden genomen, terwijl hij daarnaast moet oordelen over de vragen die in de strafzaak zelf aan de orde zijn. Zie HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1.

Vanwege de verplaatsing van art. 6:106 lid 2 BW naar art. 6:95 lid 2 BW is dit thans art. 6:106 onder b BW. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2981, V-N 2014/57.5 m.nt. redactie, FED 2014/107 m.nt. E. Thomas, BNB 2015/39 m.nt. S. Bosma en NTFR 2014/2583 m.nt. M.H.W.N. Lammers, rov. 2.5. Voor zover mij bekend, heeft dit fiscaalrechtelijke arrest geen aandacht gekregen in de civielrechtelijke literatuur over het mededelingsvereiste. Omdat aan het arrest geen conclusie is voorafgegaan, is mij niet bekend in hoeverre de belastingkamer bij het wijzen van het arrest heeft kennisgenomen van de civielrechtelijke literatuur over het mededelingsvereiste. Geen van de vijf raadsheren uit de zetel was een raadsheer in de civiele kamer (geen ‘gemengde zetel’ dus). Zie ter illustratie hiervan M.v.A., Kamerstukken I 2016-2017, 34 257, C, p. 7: “Het wetsvoorstel trekt een juridisch duidelijke grens, opdat niet in de waardering van individuele relaties hoeft te worden getreden: van echtgenoten wordt verondersteld dat zij in een affectieve relatie tot elkaar staan en daarom hebben zij aanspraak op de vergoeding van affectieschade als de ander gekwetst raakt of overlijdt. Dit geldt eveneens voor de relatie van ouders en kinderen.” Bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding wordt zelfs zodanig geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval dat vaste bedragen worden toegekend per categorie van gerechtigden (bijvoorbeeld echtgenoten en minderjarige kinderen) en per gevalstype (bijvoorbeeld overlijden of ernstig en blijvend letsel, al dan niet door een misdrijf), zoals vastgesteld bij het Besluit vergoeding affectieschade, Stb. 2018/133. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 8 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:5811 en 5812, rov. 7.3, Rb. Den Haag 8 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:5813, rov. 9.3, Rb. Rotterdam 19 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:11290, rov. 8.3., Rb. Den Haag 30 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:12827, rov. 4.19.-4.20., Rb. Limburg 24 maart 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:2288, rov. 7.4 en Rb. Limburg 24 maart 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:2311, rov. 7.4. Zie bijvoorbeeld Rb. Limburg 27 november 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:8607, Rb. Amsterdam 26 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4625, rov. 9.4.3., Rb. Amsterdam 26 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4642, rov. 9.3., Rb. Midden-Nederland 20 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1046 (Utrechtse tramschutter), rov. 11.4.3 en Rb. Rotterdam 19 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10069 (Insulinezaak), rov. 10.3.6. Rb. Rotterdam 4 november 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:10810, rov. 9.4., Rb. Zeeland-West-Brabant 15 november 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6753, rov. 7.4, Rb. Zeeland-West-Brabant 15 november 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6760, rov. 7.4 en Rb. Noord-Holland 14 april 2022, ECLI:RBNHO:2022:3278, rov. 7.4. Rb. Overijssel 12 maart 2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:1248, rov. 7.4.1. (op basis van een expliciete mededeling waarin mede op smartengeld aanspraak was gemaakt namens een slachtoffer dat bij bewustzijn was geweest), Rb. Rotterdam 9 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:10723, rov. 8.6. (op grond van een mededeling waarin op basis van zaakwaarneming door de echtgenote aanspraak was gemaakt op smartengeld namens een comateus slachtoffer) en Rb. Noord-Nederland 22 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2569 (de benadeelde had al voor diens overlijden aanspraak gemaakt op smartengeld). C.C. van Dam, ‘De vererving van de smartegeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW)’, in Liber Amicorum NBW (De Die-bundel), Arnhem: Gouda Quint, Deventer: Kluwer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 87-91. C.C. van Dam, ‘De vererving van de smartegeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW)’, in Liber Amicorum NBW (De Die-bundel), Arnhem: Gouda Quint, Deventer: Kluwer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 90. C.C. van Dam, ‘De vererving van de smartegeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW)’, in Liber Amicorum NBW (De Die-bundel), Arnhem: Gouda Quint, Deventer: Kluwer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 91. Zie voor een onderzoek naar de historische wortels van wettelijke beperkingen aan de vererving van het recht op smartengeld S.D. Lindenbergh, ‘De overgang van het recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen 1999, p. 58-68 (in het bijzonder p. 60 e.v.). S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 326-327. Zie in vergelijkbare zin als in zijn proefschrift: S.D. Lindenbergh, ‘De vermogensrechtelijke lotgevallen van het recht op smartengeld’, TVP 2003, afl. 1, p. 1-6. Voetnoot in origineel: “Dat geldt weliswaar niet na diens overlijden, noch – in beginsel – in faillissement, maar ook in die gevallen acht ik de gestelde eisen niet wenselijk. (…)” S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 327. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 327-328. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 328. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 331. De argumenten die hij hiervoor heeft genoemd, zijn dat het recht op vergoeding van ander nadeel een vermogensbestanddeel van de benadeelde vormde op het moment van zijn overlijden, dat het overlijden geen goede reden is om dit bestanddeel aan de erfgenamen te onthouden, dat de laedens anders in het geheel niets zou hoeven te vergoeden terwijl hij wél (ernstige) schade aan de benadeelde heeft toegebracht en dat een praktisch gevolg van de onmogelijkheid van vererving zou zijn dat een bonus staat op vertraging in de schadeafwikkeling. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss., Deventer: Kluwer 1998, par. 9.3.3, p. 331-332. Met die praktische problemen doelde Lindenbergh waarschijnlijk op wat hij op pagina 321 schreef (met weglating van voetnoten): “Het stellen van de voorwaarde van het doen van een mededeling aan de wederpartij dwingt de benadeelde (of diens naasten) immers om zich, op straffe van het verlies van het recht op smartengeld, bezig te houden met juridische aangelegenheden op een tijdstip waarop dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dergelijke formaliteiten zullen voorts bij veruit het grootste deel van de slachtoffers volstrekt onbekend zijn, terwijl zij bovendien tot praktische complicaties kunnen leiden indien de juiste ‘wederpartij’ niet bekend is of om andere redenen niet (tijdig) kan worden bereikt.” A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 541-543. Voetnoot in origineel: Van Dam, 1991, p. 91, zie hiervoor nr. 417 [in dit randnummer heeft Verheij de kritiek van Van Dam en Lindenbergh op de regeling van art. 6:106 lid 2 BW (oud) geschetst, A-G]. R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen. Noot bij HR 20 september 2002, RvdW 2002, 142 (De comateuze timmerman)’, NTBR 2003, p. 53. Dit zijn kort gezegd de argumenten dat niet valt in te zien waarom smartengeld na het doen van de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) bedoelde mededeling geen hoogstpersoonlijk karakter heeft en wél vatbaar is voor vererving, dat slachtoffers door het mededelingsvereiste gedwongen worden zich met juridische formaliteiten bezig te houden op straffe van het verlies van een vordering en dat Nederland uit de pas loopt met andere landen die het mededelingsvereiste niet kennen. R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen. Noot bij HR 20 september 2002, RvdW 2002, 142 (De comateuze timmerman)’, NTBR 2003, p. 53-54. R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen. Noot bij HR 20 september 2002, RvdW 2002, 142 (De comateuze timmerman)’, NTBR 2003, p. 54. Zie bijvoorbeeld C.C.

Zo is aangevoerd dat onduidelijk is wanneer de relatie tussen [slachtoffer] en [benadeelde 7] is ontstaan en welke bestendigheid hun relatie had. De overgelegde getuigenverklaringen zijn te algemeen en te summier om daaruit te kunnen afleiden dat er sprake was van samenwonen. Er zijn ook contra-indicaties voor het samenwonen, zoals een aangifte inkomstenbelasting waarin [benadeelde 7] heeft ingevuld dat zij geen huisgenoot had en de omstandigheid dat zij niet was ingeschreven op het beweerdelijke samenwoonadres. Uit de overgelegde stukken blijkt verder niet dat [slachtoffer] substantieel in het levensonderhoud van [benadeelde 7] voorzag. Over de financiële situatie ten tijde van het overlijden heeft [benadeelde 7] geen of amper informatie verstrekt. 2.45 Ook is namens verdachte verweer gevoerd tegen de invoergegevens (de ‘input’) voor de schadeberekening. Ter illustratie licht ik enkele verweren uit. Bij het bepalen van de behoeftigheid (stap 1 van de berekening) is geen rekening gehouden met bijvoorbeeld zorgtoelages en uitkeringen. Er zijn slechts inkomensgegevens voor het jaar 2020 overgelegd, terwijl 2021 als peiljaar moet dienen. Voor het inkomen na overlijden (stap 2) gelden vergelijkbare bezwaren als de bezwaren die tegen stap 1 zijn aangevoerd. Onduidelijk is of het inkomen gelijk is gebleven of wellicht is verhoogd, bijvoorbeeld vanwege een uitkering waarvoor zij als alleenstaande in aanmerking kan komen. Wat de extra uitgaven betreft (stap 3) wordt betwist dat [benadeelde 7] en [slachtoffer] de huishoudelijke taken 50/50 verdeelden, gelet op de scheve inkomensverdeling die tussen hen bestond. Dat [slachtoffer] gemiddeld 10,5 uur aan huishoudelijke taken besteedde, komt de verdachte hoog voor, gelet op de woonomstandigheden (een tweekamerappartement met geringe oppervlakte). Over de actuele woonsituatie van [benadeelde 7] is bovendien onvoldoende informatie overgelegd. Rekenen met een looptijd van 10 jaar is te lang, gelet op de leeftijd van [benadeelde 7] (24 jaar ten tijde van het overlijden van [slachtoffer] ) en de relatief korte duur van hun relatie (1,5 jaar). Verder heeft de verdachte kanttekeningen geplaatst bij het rendementspercentage en de gestelde box 3-(vermogens)schade uit de berekeningen. 2.46 Ook heeft de verdachte betoogd dat de beoordeling van de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud een ingewikkelde exercitie is en daarom een onevenredige belasting voor het strafproces oplevert. 2.47 Ter zitting in eerste aanleg heeft [benadeelde 7] uitvoerig gereageerd op de door verdachte en zijn medeverdachten gevoerde, inhoudelijke verweren tegen de vordering. Ook heeft zij bestreden dat de beoordeling van de vordering te ingewikkeld is voor een strafproces, gelet op de eenvoud van de toegepaste rekenmethode en de gemaakte keuze om bij de berekening ‘grote stappen’ te zetten (en genoegen te nemen met een lagere vergoeding) om verwijzing naar de civiele rechter te voorkomen. 2.48 De rechtbank heeft [benadeelde 7] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud. De rechtbank was van oordeel dat nadere bewijslevering nodig was voor de stelling dat [benadeelde 7] samenwoonde met [slachtoffer] , maar dat dit een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. 2.49 In hoger beroep heeft [benadeelde 7] haar stelling over het samenwonen met [slachtoffer] nader onderbouwd. Zo heeft zij zich beroepen op de mondelinge verklaringen die de ouders van [slachtoffer] in eerste aanleg hebben afgelegd, heeft zij verklaringen van vrienden in het geding gebracht en facturen van Hello Fresh overgelegd. De verdachte heeft op deze stukken gereageerd. Zo heeft hij gewezen op het ontbreken van formele documenten over het samenwonen. Uit de nieuw overgelegde verklaringen blijkt weliswaar van een relatie, maar niet van duurzaam en in gezinsverband samenwonen. Uit slechts drie Hello Fresh-bestellingen volgt dit laatste ook niet. Ook kan uit die facturen niet worden afgeleid dat [slachtoffer] substantieel in het levensonderhoud van [benadeelde 7] voorzag. Voor het overige ligt de reactie van de verdachte in het verlengde van zijn standpunt in eerste aanleg. 2.50 Ter zitting bij het hof van 8 december 2023 heeft [benadeelde 7] haar vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud verminderd tot een bedrag van € 198.057. Naar aanleiding van verweren van diverse verdachten heeft [benadeelde 7] besloten de kosten van huishoudelijke hulp en de vergoeding voor het verlies van zelfwerkzaamheid buiten haar vordering te laten. Nu het daarom toch nodig was om een nieuwe berekening op te stellen, is bij die nieuwe berekening tegemoetgekomen aan de bezwaren die van de zijde van verdachten waren geuit tegen de gehanteerde rekenrente (inflatie en rendement) en de box 3-schade. De berekening is op dit punt aangepast aan de aanbevelingen hierover in de rechtspraak. Voor het overige is de reactie op de door verdachte(n) gevoerde verweren een herhaling van zetten. Ook het verweer van verdachte ligt in het verlengde van zijn eerdere verweren. 2.51 Dan kom ik nu toe aan hoe het hof over de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud heeft geoordeeld. Volgens het hof behoort [benadeelde 7] tot de kring van personen als bedoeld in art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, BW, gelet op de feitelijke situatie die zich voordeed: “Het hof neemt bij het beantwoorden van deze vraag de feitelijke situatie als uitgangspunt en overweegt als volgt. Ter onderbouwing van de vordering heeft de benadeelde partij verschillende verklaringen overgelegd van haar ouders, haar vrienden, collega’s en werkgever, vrienden van [slachtoffer] en buurtbewoners van [slachtoffer] . Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van deze verklaringen enige behoedzaamheid geboden is, vanwege het partijbelang dat deze personen zouden kunnen hebben. Het hof is van oordeel dat uit deze verklaringen duidelijk naar voren komt dat de benadeelde partij in 2017 een relatie met [slachtoffer] kreeg en in 2019 feitelijk gezien bij hem was ingetrokken. In het licht van de verschillende verklaringen, die niet enkel van de familie en naasten van de benadeelde partij afkomstig zijn maar ook van bijvoorbeeld buurtbewoners, tezamen met de inhoud van de verklaringen, die een eenduidig beeld geven van de situatie en op essentiële onderdelen overeenkomen, is het hof van oordeel dat de overgelegde verklaringen geloofwaardig zijn en de feitelijke situatie juist weergeven. De verklaringen worden daarnaast ondersteund door Hello Fresh-facturen van verschillende data, waaruit blijkt dat de benadeelde partij maaltijden bestelde voor twee personen en liet bezorgen aan het adres in [plaats 2] . Het hof acht op basis van het voorgaande aannemelijk dat de benadeelde partij in gezinsverband samenwoonde met [slachtoffer] .” 2.52 Dat [benadeelde 7] niet op het adres van [slachtoffer] stond ingeschreven en ook niet getrouwd met hem was of geregistreerd partner van hem was (en dus ook geen fiscale partner van hem was), doet er volgens het hof niet aan af dat zij feitelijk in gezinsverband samenwoonde met [slachtoffer] : “Dat de benadeelde partij niet ingeschreven stond op het adres van [slachtoffer] , doet hieraan niet af, nu dit geen vereiste is voor het aantonen van het in gezinsverband samenwonen. Het gegeven dat de benadeelde partij in haar belastingaangifte niet heeft aangegeven dat zij fiscaal partner van [slachtoffer] was, maakt het voorgaande ook niet anders. De benadeelde partij was namelijk geen fiscaal partner van [slachtoffer] , omdat zij niet aan de voorwaarden hiervoor voldeed. Om aangemerkt te worden als fiscaal partner worden twee situaties onderscheiden. 1. De partners zijn getrouwd of hebben een geregistreerd partnerschap; 2. De partner zijn niet getrouwd en hebben geen geregistreerd partnerschap, maar staan wel ingeschreven op hetzelfde adres.

Verder heeft het hof overwogen dat de verdediging ter betwisting van de vordering slechts in het algemeen heeft gesteld dat het een omvangrijke post betreft, dat de berekening eenzijdig is opgesteld en dat er een vraagteken kan worden gezet bij het berekende jaarlijkse inkomen, nu het de laatste jaren slechter ging met het bedrijf. Mede gelet op wat hiervoor onder 3.3.4 is overwogen, en in aanmerking genomen dat de aanvaardbaarheid van een rekenmethode nog niet meebrengt dat ook de uitkomsten daarvan aanvaardbaar zijn als niet is vastgesteld dat de eenzijdig aan de berekening ten grondslag gelegde gegevens aanvaardbaar zijn, heeft het hof daarmee zijn oordeel dat de volledige vordering tot vergoeding van schade door gederfd levensonderhoud toewijsbaar is, ontoereikend gemotiveerd.” 3.37 Verder heeft Uw Raad het oordeel uit het Overzichtsarrest benadeelde partij herhaald dat de strafrechter de mogelijkheid heeft de vordering te splitsen, en dus een gedeelte van die vordering inhoudelijk te beoordelen en voor het resterende gedeelte de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. Die mogelijkheid bestaat ook in de gevallen waarin de strafrechter tot de conclusie komt dat de benadeelde partij aanspraak heeft op vergoeding van gederfd levensonderhoud, maar dat die schade vooralsnog slechts toewijsbaar is tot een lager bedrag dan waarvan vergoeding is gevorderd. 3.38 In de literatuur zijn inmiddels de eerste reacties op de 23 april-arresten verschenen. Volgens Smeehuijzen is het “niet verrassend” dat Uw Raad bij substantiële vorderingen van complexe aard bijzondere aandacht van de strafrechter vraagt voor de mogelijkheid van partijen hun stellingen voldoende naar voren te brengen: “Dit type vorderingen nadert, kan men zeggen, per definitie de grenzen van wat de strafprocedure aan civielrechtelijk debat kan faciliteren”. Volgens hem zal toekomstige rechtspraak een concreter beeld doen ontstaan van de eisen die worden gesteld aan de motiveringsplicht ten aanzien van de verplichting van de strafrechter om zich ervan te vergewissen dat beide partijen (benadeelde partij en verdachte) in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen naar voren te brengen. Van de Klashorst meent dat er met de 23 april-arresten meer oog lijkt te komen voor de positie van de verdachte en dat die positie “iets meer gelijk gesteld” wordt aan die van de aansprakelijke partij in een civiele procedure. Ook Meijer juicht toe dat de 23 april-arresten de aanzet vormen voor een gelijkwaardigere behandeling van de verdachte en de benadeelde partij. 3.39 Ook ik meen dat het signaal van de 23 april-arresten is dat de strafrechter meer oog moet hebben voor de positie van de verdachte bij de vordering van de benadeelde partij. De strafrechter moet kritischer zijn op de vordering van de benadeelde partij en de mogelijkheden van de verdachte om daartegen adequaat verweer te voeren. Per saldo zal dit erop neer komen dat de benadeelde partij vaker dan voorheen (geheel of gedeeltelijk) niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering, indien die vordering een substantiële omvang heeft en een complexe aard kent. En wanneer de strafrechter die vordering dan toch inhoudelijk beoordeelt, gelden hogere eisen voor de motivering van het ontvankelijkheidsoordeel. 3.40 Bij de bespreking van middel III van het cassatieberoep (hierna in randnummers 5.29 e.v.) zal ik voortbouwen op de lijnen die Uw Raad heeft geschetst in de 23 april-arresten. 4. Smartengeld voor een comateus slachtoffer dat, zonder nog te ontwaken, overlijdt 4.1 In deze zaak hebben de ouders van [slachtoffer] vergoeding gevorderd voor de immateriële schade die hun zoon heeft geleden in de vijf dagen waarin hij, tot het moment van zijn overlijden, in coma heeft gelegen. Het hof heeft deze vordering toegewezen. In cassatie wordt over de toewijzing geklaagd. De klachten raken aan twee relevante en lastige kwesties die betrekking hebben op de smartengeldvordering van een comateus slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel, zonder te ‘ontwaken’ (waarmee ik bedoel: zonder dat enig bewustzijn bij de benadeelde is vastgesteld), overlijdt. Omdat beide kwesties een uitvoerige toelichting nodig hebben, heb ik ervoor gekozen hieraan een afzonderlijke paragraaf te wijden. 4.2 In de praktijk is art. 6:106 BW de belangrijkste wettelijke grondslag voor een recht op smartengeld. Ik bespreek allereerst de vraag of een comateus slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel, zonder te ontwaken, overlijdt volgens art. 6:106 BW aanspraak kan maken op smartengeld. Omwille van de leesbaarheid spreek ik hierna ook wel over een overleden comateus slachtoffer. Daarna bespreek ik onder welke voorwaarde(n) een smartengeldvordering onder algemene titel overgaat op (in dit geval) de erfgenamen van het slachtoffer. In dit tweede deel van deze paragraaf staat het zogenaamde ‘mededelingsvereiste’ uit art. 6:95 lid 2 BW centraal. Volgens dit vereiste is voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij mededeelt aanspraak te maken op smartengeld. Art. 6:95 lid 2 BW ziet op smartengeldvorderingen in het algemeen en heeft dus een breder toepassingsbereik dan het voorliggende geval. Tegelijkertijd dient zich juist in een dergelijk geval op beide fronten (is er een recht op smartengeld?; is dit recht, gelet op art. 6:95 lid 2 BW, feitelijk wel voor vererving vatbaar?) een probleem aan. Ik besteed bij de bespreking van het mededelingsvereiste ook uitvoerig aandacht aan het betoog van Verheij dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 BW) is in gevallen van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door doodslag of moord, of (nog breder) in alle gevallen waarin het een gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis dat de benadeelde niet de vereiste mededeling heeft kunnen doen. 4.3 Het toeval wil dat beide kwesties (het bestaan en de vererving van een recht op smartengeld) in een recente conclusie van A-G Hofstee, in een zaak waarin Uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, ook aan de orde zijn gekomen. Er bestaat dan ook onvermijdelijk een zekere overlap met die conclusie. Belangrijke verschillen zijn er echter ook. Zie ik het goed, dan heeft Hofstee ten aanzien van de bestaanskwestie zelf niet uitdrukkelijk standpunt bepaald, maar heeft hij zich beperkt tot een uitnodiging aan Uw Raad om over deze kwestie duidelijkheid te bieden. Aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 BW, de rechtspraak van Uw Raad en de literatuur betoog ik in deze conclusie dat er in beginsel geen grond is om smartengeld te betalen aan een slachtoffer dat in comateuze toestand heeft verkeerd en, zonder te ontwaken, is overleden. Wat de tweede kwestie betreft, heeft Hofstee zijn instemming betuigd met het betoog van Verheij (hij acht een geslaagd beroep op art. 6:2 lid 2 BW in de door Verheij genoemde gevallen ‘alleszins verdedigbaar’). Ik neem hierover het tegenovergestelde standpunt in. Omdat over de bestaanskwestie uiteenlopende opvattingen voorkomen in de literatuur en omdat mijn opvatting over de verervingskwestie afwijkt van de opvatting die in de literatuur het meest gangbaar is, hebben mijn opvattingen over beide kwesties een uitvoerige toelichting nodig. 4.4 Hoewel ik beide kwesties afzonderlijk bespreek, staan zij niet los van elkaar. De omstandigheid dat op grond van art. 6:95 lid 2 BW voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld is vereist dat de benadeelde aan de aansprakelijke partij mededeelt dat hij aanspraak maakt op smartengeld, kan bijvoorbeeld worden beschouwd als een argument voor de opvatting dat een overleden comateus slachtoffer volgens het wettelijk stelsel geen recht heeft op smartengeld.

Met smartegeld kan niets meer worden gedaan waaraan het slachtoffer vreugde kan beleven. En daarmee ontvalt de grondslag aan de toekenning van smartegeld. Smartegeld is naar mijn mening uiteindelijk géén vergoeding voor een verloren been, voor littekens in het gezicht of voor het verlies van reuk of goede smaak zoals men zaakschade pleegt te vergoeden. Dat kan ook niet, want wat is (het verdriet om) een verloren been waard? Smartegeld moet naar mijn oordeel worden beschouwd in relatie tot zijn doel: het verschaffen van vreugde. Dus geen compensatie-op-zichzelf, maar compensatie-teneinde. Als dat doel niet kan worden behaald, behoort ook geen smartegeld te worden toegekend. Dáárom behoort de schadevergoedingsvordering van de bewusteloze afgewezen, en van de psychisch gestoorde toegewezen te worden. Dat lijkt ook precies de grond te zijn waarop de Engelse Pearson-committee tot een afwijzing van de vordering kwam. Zij zegt: ‘We think the approach should be to award non-pecuniary damages only where they can serve some useful purpose, for example, by providing the plaintiff with an alternative source of satisfaction to replace one that he has lost. Non-pecuniary damages cannot do this for a permanently unconscious plaintiff. As Justice argued in their evidence to us, “When we compensate someone for non-economic loss, we are essentially seeking to relieve his suffering, and suffering is by its nature an experience subjective to the victim”.’ We lijken in het burgerlijk recht nog wel eens te vergeten dat een juridisch oordeel niet op zichzelf staat, maar ook moet kunnen worden uitgelegd aan de betrokkenen, in dit geval aan de naasten van een comapatiënt. De rechter is meer dan een orakel. Als hij zijn afwijzend vonnis motiveert met: ‘mevrouw, meneer, het spijt me maar uw kind heeft geen recht op smartegeld want het lijdt niet’, dan kan hij rekenen op ongeloof en onbegrip. Daarentegen zal een motivering: ‘met een toegewezen bedrag aan smartegeld zult u nimmer iets kunnen beginnen ten behoeve van uw kind’ de ouders zeker iets meer kunnen overtuigen.” 4.46 Het standpunt van Lindenbergh heeft in de loop der tijd een ontwikkeling doorgemaakt, al is een constante dat hij meent dat hierover ‘een knoop moet worden doorgehakt’ en dat zowel de argumenten vóór als tegen de aanvaarding van een recht op smartengeld niet werkelijk overtuigend zijn. In zijn proefschrift sprak hij zijn voorkeur uit voor het achterwege laten van een recht op vergoeding (met weglating van voetnoten, A-G): “De wijze waarop in het Duitse recht wordt omgegaan met het geschetste probleem van de bewusteloze laat zien dat de functies die traditioneel aan het smartengeld worden toegedacht hier op het concrete niveau als fundament voor een recht op smartengeld eigenlijk tekortschieten. De Duitse oplossing in de vorm van een in hoge mate abstract schadebegrip vertoont nog wel trekken van de compensatiegedachte, maar is niettemin gekunsteld. Een dergelijke mate van abstractie is bij een zo persoonsgebonden schade bovendien bepaald ongebruikelijk. Meer praktisch is haar zwakte dat dezelfde redenering niet wordt gevolgd in gevallen van (onmiddellijk) overlijden, terwijl het daarbij evenzeer gaat om ernstige aantasting van de menselijke persoonlijkheid. Het gaat hier eigenlijk om een knoop die zich niet met het denken over functies laat ontwarren en die derhalve beter op min of meer praktische gronden kan worden doorgehakt. Tegen een recht op vergoeding pleit dat de bewusteloze vermoedelijk niets voelt en geen pijn heeft, terwijl hij zich bovendien vermoedelijk van geen enkele poging tot een bijdrage aan zijn herstel of aan herstel van zijn ‘rechtsgevoel’ bewust zal zijn. In dat licht kan men zich vooral afvragen wat het nut ervan is om de laedens (of diens verzekeraar) – behalve met de verplichting tot het vergoeden van alle vermogensschade – te belasten met een (forse) verplichting tot vergoeding van immateriële schade. De preventiegedachte biedt hiervoor ook weinig steun, nu niet valt in te zien dat de erkenning van een recht op smartengeld in juist deze gevallen daaraan een bijdrage zal leveren. Ook in gevallen van onmiddellijk overlijden vormt dat bovendien geen reden voor een recht op smartengeld voor de benadeelde. Vóór erkenning van een recht op smartengeld kan worden aangevoerd dat de wet het toelaat, door slechts te spreken van ‘ander nadeel’ en zich verder beperkt tot het noemen van bronnen van de schade, zoals lichamelijk letsel. Een (objectieve) derving van levensvreugde is in dergelijke gevallen wel aan te nemen. Dat zou ook een reden kunnen zijn voor een beperkte vergoeding, in die zin dat men de objectieve vermindering van welzijn of ‘levenskwaliteit’ ziet als component van de schade. Het recht op vergoeding heeft ook dan evenwel een weinig concrete functie. Het geheel overziend heeft het achterwege laten van een recht op vergoeding mijn voorkeur.” 4.47 In Smartengeld: tien jaar later kiest Lindenbergh niet uitdrukkelijk standpunt. In de tweede druk van Smartengeld uit 2023 spreekt hij zich echter uit voor het aannemen van een recht op smartengeld voor bewusteloze slachtoffers (ook wanneer zij zonder te ontwaken overlijden). Dit is vooral ingegeven door de gedachte dat dan wordt aangesloten bij de keuze die op dit punt is gemaakt in ons omringende rechtsstelsels (met weglating van voetnoten, A-G): “Wat mij betreft zijn de in de rechtspraak [Lindenbergh verwijst naar het Coma-arrest en het hiervoor in randnummer 4.31 besproken vonnis van de rechtbank Midden-Nederland uit 2013, A-G] gebruikte redeneringen en argumenten uiteindelijk allemaal niet echt overtuigend, maar moet hier gewoon een knoop worden doorgehakt. Het ligt dan voor de hand om aan te knopen bij hetgeen in ons omringende landen gebruik is. In Engeland wordt in dergelijke gevallen geen vergoeding toegewezen voor ‘pain and suffering’, maar wel voor ‘loss of amenity’ (derving van levensvreugde), hetgeen kan leiden tot aanzienlijke, maar niet tot topbedragen. Het Duitse recht heeft op dit punt een ontwikkeling doorgemaakt. Aanvankelijk werd een vergoeding voor bewustelozen teruggevoerd op de genoegdoeningsfunctie van smartengeld, maar vanwege de kritiek dat een bewusteloze zich ook van genoegdoening niet bewust is, is het Bundesgerichtshof daarvan teruggekomen en heeft het voor een aanspraak op smartengeld voor bewustelozen aansluiting gezocht bij het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’. Het zoekt de oplossing in objectivering van de schade (…) Wil Nederland niet uit de toon vallen, dan ligt het voor de hand om ook voor comateuze slachtoffers die zonder te ‘ontwaken’ vervolgens komen te overlijden een aanspraak op smartengeld te aanvaarden van substantiële omvang, maar niet van de hoogste categorie. Hoe in dergelijke gevallen moet worden omgegaan met art. 6:95 lid 2 BW, is vers twee.” 4.48 Zoals uit dit citaat al kan worden afgeleid, wordt in de ons omringende rechtsstelsels veelal aangenomen dat ook een slachtoffer zonder bewustzijn recht heeft op smartengeld. De gehanteerde argumentatie in de verschillende rechtsstelsels is volgens het werk van Von Bar vergelijkbaar en komt erop neer dat de ernstige schending van de persoonlijkheid en het verlies van mogelijkheden om deel te nemen aan het maatschappelijke leven als zodanig immateriële schade vormen (met weglating van voetnoten uit het origineel, A-G): “(…) Ein wichtiges Beispiel sind Unfälle, die so dramatisch verlaufen, daß die Persönlichkeit des Opfers praktisch auf einen Schlag ausgelöscht wird: Der Verletzte lebt zwar noch, hat aber seine Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit sofort und irreversibel verloren. Hat er gleichwohl einen Nichtvermögensschaden erlitten? Auch diese Frage wird heute zunehmend bejaht, und wieder steckt darin ein Stück „damage per se”. Natürlich würde ein englischer Jurist die Dinge so nicht formulieren.

De gedachte zou kunnen zijn dat sommige gelaedeerden het ‘onethisch’ zouden vinden om smartengeld te vorderen. Ik meen dat die gedachte, die overigens ook voor het vorderen van vergoeding van vermogensschade kan gelden – zeker inmiddels en in de gevallen waarin krachtens de wet een recht op vergoeding bestaat – niet meer op zo grote schaal wordt aangehangen, dat zij het stellen van de nadere eis van een handeling van de gelaedeerde kan rechtvaardigen. In dat licht wegen de nadelen van het stellen van nadere eisen voor het intreden van bepaalde vermogensrechtelijke rechtsgevolgen mijns inziens zwaarder dan hetgeen daarmee beoogd wordt. Het is dan ook vanuit dit oogpunt beter dergelijke eisen te laten vervallen. Daarbij kan worden opgemerkt dat de benadeelde in beginsel zelf de mogelijkheid behoudt om af te zien van het vorderen van smartengeld.” 4.105 Lindenbergh voelde meer voor de gedachte dat het persoonlijke karakter van smartengeld meebrengt dat de vergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede dient te komen, maar merkte ook ten aanzien van die gedachte op dat het doen van (bijvoorbeeld) de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) bedoelde mededeling niet waarborgt dat het smartengeld daadwerkelijk door de benadeelde wordt genoten. Art. 6:106 lid 2 BW (oud) bood volgens hem dan ook “vlees noch vis” en hij bepleitte om deze bepaling te schrappen en per figuur (overgang, beslag, overdraagbaarheid) te bezien in hoeverre het recht op smartengeld een bijzondere positie verdient. Hij wees er ook op dat het Duitse, Franse, Belgische en Engelse recht geen regel zoals neergelegd in art. 6:106 lid 2 BW (oud) kennen, en dat de Nederlandse regeling dus een curiosum is. 4.106 Specifiek over de beperkingen die art. 6:106 lid 2 BW (oud) stelde aan de vererving van een smartengeldvordering, stelde Lindenbergh voorop dat onmogelijkheid van vererving hem niet wenselijk leek. Dit was in zoverre dus in lijn met het standpunt van de wetgever: vererving was immers niet uitgesloten, enkel aan beperkingen onderhevig. Maar ook deze in de wet aangebrachte beperkingen aan vererving van een smartengeldvordering achtte Lindenbergh onwenselijk. Zijn argumenten zijn vergelijkbaar met de hiervoor genoemde argumenten tegen de vermogensrechtelijke beperkingen uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) in algemene zin (met weglating van voetnoten): “Ook het aanbrengen van nadere beperkingen acht ik niet gewenst. Wanneer men tracht de vererving ‘uit te stellen’ door het stellen van eisen in de vorm van een mededeling aan de laedens of het instellen van een vordering in rechte, wordt daarmee het ‘bezwaar’ dat de gelaedeerde na zijn overlijden niet van het smartengeld kan profiteren niet ondervangen, terwijl dergelijke nadere eisen per definitie betrekkelijk willekeurig zijn en tot praktische problemen aanleiding zullen geven. De ratio van dergelijke eisen – dat de benadeelde zelf kenbaar moet hebben gemaakt aanspraak te maken op smartengeld – acht ik van gering gewicht. Daar komt bij dat beperkingen in de mogelijkheid van vererving door de nabestaanden als zeer onrechtvaardig (zullen) worden ervaren, met name in gevallen waarin tussen de verwonding en het overlijden slechts betrekkelijk weinig tijd verstrijkt.” 4.107 Over latere publicaties van Lindenbergh kom ik hierna in randnummers 4.114 en 4.125 nog te spreken. 4.107 Verheij schaarde zich “in grote lijnen” achter de kritiek van Van Dam en Lindenbergh op art. 6:106 lid 2 BW (oud), met name omdat deze bepaling er niet voor zorgt dat de smartengeldvergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede komt. Weliswaar onderschreef hij deze ratio (‘smartengeld moet ten goede komen aan de benadeelde’), maar hij achtte de in de literatuur geuite kritiek op het mededelingsvereiste gegrond en pleitte daarom voor schrapping van deze beperking op de vererving van de smartengeldvordering: “De hierboven weergegeven krit[r]iek [van Van Dam en Lindenbergh, A-G] op art. 6:106 lid 2 BW deel ik in grote lijnen. De daarin neergelegde bijzondere regels zorgen er geenszins voor dat het smartengeld daadwerkelijk aan het slachtoffer ten goede komt, terwijl dat toch een belangrijk argument heet te zijn. Hoewel art. 6:106 lid 2 BW om die reden ongelukkig is, wil dat niet zeggen dat ik het oneens ben met de gedachte dat smartengeld zoveel mogelijk dient toe te komen aan het slachtoffer. Zou smartengeld niet aan het slachtoffer, maar aan derden toevloeien, dan komt dit mijns inziens op gespannen voet te staan met het beginsel dat het schadevergoedingsrecht niet mag resulteren in ongerechtvaardigde verrijking. Dit spreekt des te meer in gevallen van (blijvend) fysiek of psychisch letsel. Het is naar mijn mening niet goed verdedigbaar wanneer derden financieel zouden kunnen profiteren van het leed van een ander, terwijl die ander dit leed nog steeds met zich draagt. Deze gedachte heeft de Hoge Raad mijns inziens tot leidraad gediend bij de uitleg van art. 1:94 lid 3 BW en heeft gevolgen voor de vereisten die art. 6:106 lid 2 BW stelt aan de overgang onder algemene titel van en het (faillissements)beslag op het recht op smartengeld. Dit vergt enige toelichting. (…) Tenslotte ben ik van mening dat de voorwaarden die art. 6:106 lid 2 BW stelt aan de overgang onder bijzondere en algemene titel moeten komen te vervallen. (…) De in de literatuur geformuleerde kritiek op het mededelingsvereiste waaraan voldaan moet zijn voor overgang onder algemene titel acht ik eveneens gegrond.” 4.109 Ook Tjittes pleitte in zijn bespreking van het Coma-arrest voor schrapping van art. 6:106 lid 2 BW (oud), met vergelijkbare argumenten als genoemd door de hiervoor behandelde auteurs. Hoewel de rechtbank in het Coma-arrest had geoordeeld dat was voldaan aan het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) en dit oordeel in cassatie niet werd bestreden, leidde Tjittes uit het arrest af dat een smartengeldvordering niet vererft wanneer een slachtoffer na een ongeval meteen buiten bewustzijn raakt en dat bewustzijn niet meer in relevante mate herkrijgt om de hiervoor bedoelde mededeling te doen, omdat Uw Raad in het Coma-arrest het hoogstpersoonlijke karakter van de smartengeldvordering vooropgesteld heeft: “Tot de gewenste schrapping is art. 6:106 lid 2 BW geldend recht en moeten we daar mee zien te leven, zo mogelijk door de gevolgen daarvan aanvaardbaar te maken. Dit klemt in het bijzonder in een geval als het voorliggende, waar het slachtoffer na het ongeval buiten bewustzijn is geraakt en vervolgens is overleden. In dat geval kon het slachtoffer de aansprakelijke persoon niet mededelen dat hij aanspraak maakt op smartengeld. Kennelijk om die reden heeft de rechtbank overwogen dat de aanspraak op smartengeld door het slachtoffer niet anders gedaan kon worden dan via zaakwaarneming door zijn echtgenote. Volgens de rechtbank is aldus aan de (vermoedelijke) wil van het slachtoffer tot het aanspraak maken op smartengeld voldoende uiting gegeven. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat de smartengeldvordering op de erfgenamen is overgegaan. In cassatie is dit oordeel niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De Hoge Raad stelt in het onderhavige arrest nadrukkelijk voorop (overweging 3.4.2), dat het recht op smartengeld een hoogstpersoonlijk recht is, in die zin dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst. De Hoge Raad maakt hiermee duidelijk dat in gevallen als de onderhavige, waarin het slachtoffer meteen buiten bewustzijn is geraakt en dat bewustzijn niet in relevante mate heeft herkregen, zijn smartengeldvordering niet op zijn erfgenamen kan overgaan. Deze nadruk op het hoogstpersoonlijke karakter van ander nadeel dan vermogensschade staat haaks op de zekere objectivering die de Hoge Raad bij de invulling van dat begrip alsmede bij de vaststelling van de omvang daarvan hanteert.

Ik doel op het verweer dat de geweldshandelingen die tegen [slachtoffer] zijn verricht, voor verdachte zo snel en onverwacht kwamen en dat het gevolg van die handelingen zo snel intrad dat verdachte niemand heeft kunnen weerhouden van het verrichten van die gedragingen. Als gezegd, is voor aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW onder meer vereist dat de kans op het toebrengen van schade door de gedragingen in groepsverband (hier: het overlijden van [slachtoffer] ) zodanig was dat zij de tot de groep behorende personen (onder meer verdachte zelf) had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Als aan de vereisten van art. 6:166 BW is voldaan, dan is een individuele groepsdeelnemer óók aansprakelijk voor de gevolgen van gedragingen van andere groepsdeelnemers, zelfs indien zou komen vast te staan dat hij hen niet van die gedragingen had kunnen weerhouden. 5.22 Evenmin is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat betrokkenheid van verdachte bij het dodelijke geweld tegen [slachtoffer] is uitgesloten. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt (geciteerd in randnummer 5.8) is het wezenlijke van art. 6:166 lid 1 BW nu juist dat, indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, een groepsdeelnemer ook aansprakelijk is “als vaststaat dat hij niet degene is die de schade rechtstreeks toebracht, hetgeen daarom gerechtvaardigd is omdat er een psychisch causaal verband bestaat tussen de gedragingen in groepsverband en het toebrengen van de schade.” 5.23 Omdat alle motiveringsklachten die in middel I kunnen worden gelezen, falen, is middel I ongegrond. Middel II: oordeel over vererving van smartengeldvordering van [slachtoffer] 5.24 Middel II klaagt over het oordeel van het hof dat de vordering van [slachtoffer] op verdachte tot vergoeding van de door hem geleden immateriële schade vatbaar is voor vererving. Ik geef de relevante rechtsoverweging hier (nogmaals) weer: “Immateriële schade (al dan niet vererfd) Vererfde immateriële schade Op grond van artikel 6:95, tweede lid, BW kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Het hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer] , die na het door de groep van verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest, geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade. Het hof is aldus van oordeel dat de vordering van [slachtoffer] op verdachte voor immateriële schadevergoeding vatbaar is voor vererving. De gevorderde immateriële schade van [slachtoffer] ligt op grond van het bepaalde in artikel 6:106 aanhef en sub b BW voor toewijzing gereed, omdat verdachte [het hof heeft hier bedoeld: [slachtoffer] , A-G] door het gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel is toegebracht, ten gevolge waarvan hij na vijf dagen in het ziekenhuis is komen te overlijden. Het hof acht toewijzing van de gevorderde € 24.750,00 billijk.” 5.25 Volgens het middel heeft het hof “verzuimd vast te stellen en te motiveren dat en waarom sprake is van een vordering voor immateriële schade voor [slachtoffer]”. Met zijn oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW) zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer] niet de door art. 6:95 lid 2 BW vereiste mededeling heeft gedaan, heeft het hof miskend dat het recht op smartengeld een hoogstpersoonlijk recht is en bijvoorbeeld niet bedoeld is voor leedverzachting voor de nabestaanden. Het hof heeft niet vastgesteld of gemotiveerd waarom het aannemelijk zou zijn dat [slachtoffer] aanspraak zou (hebben) willen maken op een vergoeding voor immateriële schade. Door “te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat de mededeling achterwege kan worden gelaten, [heeft het hof] feitelijk een eerste en belangrijke stap overgeslagen in de redenering”, aldus het middel. 5.26 Zoals in paragraaf 4 is toegelicht, meen ik dat in gevallen waarin het slachtoffer door toegebracht letsel in coma raakt en, zonder daaruit te ontwaken, overlijdt, dat slachtoffer geen recht heeft op smartengeld in verband met de periode in comateuze toestand. De reden hiervoor is dat op geen enkel moment een mogelijkheid heeft bestaan om het smartengeld ten goede te laten komen van dat slachtoffer (zie hiervoor in randnummers 4.50 e.v.) Het oordeel van het hof geeft mijns inziens daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het bestaan van een aanspraak van [slachtoffer] op smartengeld. 5.27 Ook de klacht over het oordeel van het hof over art. 6:2 lid 2 BW in verband met het mededelingsvereiste slaagt. Zoals in paragraaf 4 is toegelicht, lijkt het mij niet juist een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW steeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (in de zin van art. 6:2 lid 2 BW), in gevallen van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door doodslag of moord, of (nog breder) in alle gevallen waarin het een gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis dat de benadeelde niet de vereiste mededeling heeft kunnen doen (zie hiervoor in randnummers 4.127 e.v.). Aangezien uit het arrest geen andere argumenten blijken die zouden meebrengen dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is het oordeel van het hof ofwel onjuist dan wel onbegrijpelijk. 5.28 Dit betekent dat de klachten van middel II doel treffen. Middel III: oordeel over vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud 5.29 Middel III richt zich tegen het oordeel van het hof dat de behandeling van de vordering van [benadeelde 7] geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en tegen de toewijzing van deze vordering. Het bestreden oordeel van het hof is hiervoor weergegeven in randnummers 2.51-2.54. Voor de leesbaarheid geef ik de kernoverweging waartegen het middel zich richt, hier nogmaals weer: “De verdediging heeft bepleit dat de benadeelde partij voor deze post niet-ontvankelijk wordt verklaard, waarbij een aantal van de gehanteerde uitgangspunten wordt betwist. De verdediging vindt dat gelet op deze aandachtspunten de overlijdensschade alleen is vast te stellen met een nadere onderbouwing of bewijslevering. Verdere behandeling levert een onevenredige belasting op van het strafproces. Dat de verdediging enkele kanttekeningen en bedenkingen heeft opgeworpen, maakt op zichzelf genomen niet dat daarom de vordering te ingewikkeld is en de benadeelde partij daarin niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dat zou het te makkelijk maken om op niet-ontvankelijkheid aan te sturen. Het hof stelt vast dat – gezien de onderbouwde en verifieerbare uitgangspunten van het rapport gemaakt met de rekentool van De Bureaus - Analyse & Rekenen – aan een deel van de kanttekeningen die de verdediging heeft opgeworpen is tegemoetgekomen door de benadeelde partij. Zo is vanaf 2023 gerekend met een rendementspercentage van 0,5% en is de fiscale component € 0,00 geworden. De verdediging heeft de vordering voor het overige inhoudelijk niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Het rekenen met een termijn van tien jaren komt het hof, mede gelet op de levensfase van zowel de benadeelde partij als [slachtoffer] , niet onjuist en niet onredelijk voor.

HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1. Het huidige niet-ontvankelijkheidscriterium ‘geen onevenredige belasting van het strafproces’ is een verruiming ten opzichte van het niet-ontvankelijkheidscriterium uit art. 361 lid 3 Sv (oud) dat tot 1 januari 2011 gold (“Indien de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding (…)”). HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt gesproken over het niet-ontvankelijk verklaren van een partij in haar vordering of verzoek (zie bijvoorbeeld art. 70 lid 1 Rv). Ook in procesrechtelijke literatuur is het gebruikelijk om te zeggen dat een partij niet-ontvankelijk is in bijvoorbeeld haar vordering of in haar hoger beroep. Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 165 en Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 179. De tekst van art. 361 lid 3 Sv bevat echter een andere formulering, namelijk dat de rechter kan “bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is”. Ik gebruik zelf zoveel mogelijk de eerste formulering, maar ook de laatste formulering komt wel voor. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.1. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.1. Zie specifiek over procesrechtelijke aspecten van de vordering benadeelde partij in het strafproces Th.O.M. Dieben & O.S. Pluimer, ‘Procesrechtelijke aspecten van de vordering benadeelde partij in het strafproces: welk wetboek gaat daar eigenlijk over?’, TVP 2021, afl. 1, p. 12-21. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.1. Deze stelplicht heeft in het strafproces in het bijzonder betrekking op “feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade [bedoeld zal zijn: schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd, A-G]”. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.2. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.3. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.4. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.5. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.6. Volgens Schipper bestaat ook in gevallen waarin vorderingen (met name vorderingen tot vergoeding van ander nadeel) niet of niet gemotiveerd worden betwist, behoefte aan een nadere motivering. Zie N.A. Schipper, ‘De Hoge Raad over de vordering benadeelde partij; op welke punten is er ruimte over voor verduidelijking en/of heroverweging?’, TPWS 2019/101, p. 254-261. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.8.7. HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4362, NJ 2003/171 m.nt. M. Scheltema, AB 2003/421 m.nt. P.J.J. van Buuren en Gst. 2003/40 m.nt. T.E.P.A. Lam, rov. 7.3. Zie ook in deze zin de conclusie van P-G Silvis (ECLI:NL:PHR:2018:600) voor HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), randnummer 13. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, NbSr 2019/200 m.nt. C.W. Noorduyn, SR-Updates.nl 2019-0113 en PS-Updates.nl 2019-0778 m.nt. J.H.J. Verbaan (Overzichtsarrest vordering benadeelde partij), rov. 2.9.3. HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:644, RvdW 2024/511, rov. 3.3.2 en HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.3.2. HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:644, RvdW 2024/511, rov. 3.3.3 en HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.3.3. HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:644, RvdW 2024/511, rov. 3.3.4 en HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.3.4. HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:644, RvdW 2024/511, rov. 3.4. Zie voor de andere rechtsoverweging HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.4.1. HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:644, RvdW 2024/511, rov. 3.3.5 en HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, rov. 3.3.5. J.L. Smeehuijzen in zijn NJ-noot bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, randnummer 5. J. van de Klashorst in haar JA-noot bij HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:646, NJ 2024/356 m.nt. J.M. Reijntjes en J.L. Smeehuijzen en JA 2024/99 m.nt. J. van de Klashorst, p. 1232 en 1235. I. Meijer, ‘De Hoge Raad geeft de (civiele) vordering benadeelde partij een nieuwe wending’, TVP 2024, afl. 4, par. 5, p. 95.

van Dam, ‘De vererving van de smartegeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW)’, in Liber Amicorum NBW (De Die-bundel), Arnhem: Gouda Quint, Deventer: Kluwer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 90, de 15e druk van Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 147, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 24a en T&C BW, commentaar op art. 6:95 BW (bijgewerkt tot en met 15 februari 2025), aant. 3 (S.D. Lindenbergh). R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen. Noot bij HR 20 september 2002, RvdW 2002, 142 (De comateuze timmerman)’, NTBR 2003, p. 54 onder verwijzing naar T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 790. R.P.J.L. Tjittes, ‘Smartengeld voor bewustelozen. Noot bij HR 20 september 2002, RvdW 2002, 142 (De comateuze timmerman)’, NTBR 2003, p. 54. S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 3.4.3, p. 28. Zie in dezelfde zin par. 6.2, p. 81. S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 3.4.3, p. 28. Zie ook par. 6.2, p. 81 (met weglating van voetnoten): “Zoals hiervoor in het kader van de problematiek van het smartengeld voor de bewusteloze is besproken, heeft de Hoge Raad ook voor die gevallen vooropgesteld dat het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op smartengeld meebrengt dat de benadeelde er zelf aanspraak op moet maken. Als men die eis serieus neemt – de Hoge Raad kon er in het desbetreffende geval om cassatietechnische redenen kennelijk aan voorbij gaan – dan brengt dat mee dat bewusteloze slachtoffers in de praktijk geen smartengeld krijgen. Dat verdraagt zich slecht met de verhandeling van de Hoge Raad dat bewusteloosheid er niet aan in de weg staat dat het slachtoffer immateriële schade lijdt. Technisch gesproken kan men natuurlijk zeggen dat de benadeelde wel schade heeft, maar dat hij, wanneer niet aan de eisen van de wet is voldaan, geen recht op vergoeding geldend kan maken; zinvol is dat evenwel niet. Denkbaar is dat men hier een vertegenwoordigingsconstructie (zaakwaarneming door naasten) hanteert, maar in essentie is dat natuurlijk evenzeer in strijd met het hoogst persoonlijke karakter van het recht op smartengeld. De constructie veroordeelt hier zichzelf. De eis van het kenbaar maken van de wens om smartengeld te ontvangen levert hier dus in de praktijk een probleem op.” Zie voor deze kritiek ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 6.2, p. 80 (met weglating van voetnoten): “In mijn dissertatie heb ik uitvoerig aangegeven dat de ratio van deze bepaling op twee gedachten berust – de benadeelde dient uitdrukkelijk kenbaar te maken dat hij smartengeld wenst en het smartengeld dient daadwerkelijk aan hem ten goede te komen – maar dat er daarvan in het artikel maar één wordt gediend. Ook wanneer aan de in art. 6:106 lid 2 BW gestelde eisen is voldaan kan het smartengeld immers, zoals hierna zal worden besproken, in een faillissement, huwelijksgemeenschap et cetera vallen. Het artikel doet dus maar zeer ten dele wat het volgens de wetgever beoogde, maar het kan in de praktijk wel een lastig obstakel vormen. In de eerste plaats zal niemand aan wie een ongeval is overkomen zich bezighouden met de door art. 6:106 lid 2 BW vereiste formaliteiten. In de tweede plaats is dat soms (bijvoorbeeld in geval van bewusteloosheid) eenvoudigweg feitelijk uitgesloten. En in de derde plaats kunnen, ook als er wel een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden, uitlegproblemen ontstaan.” S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 6.2, p. 80. J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008/37, par. 3.3, p. 268. Zie voor mijn kritiek op deze formulering die ik hier van Van Duijvendijk-Brand heb overgenomen, hierna in randnummer 4.140. J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008/37, par. 3.3, p. 268: “De Hoge Raad achtte voldoende de schriftelijke mededeling van de advocaat van betrokkene dat hij namens zijn cliënt het ziekenhuis aansprakelijk stelde voor de schade die deze als gevolg van letsel ontstaan in aansluiting op een hersenoperatie had opgelopen. De Hoge Raad achtte voor het antwoord op de vraag of deze mededeling als voldoende moest worden aangemerkt onder meer de aard van het letsel (een ernstige hersenbeschadiging) relevant; de schade bestond daardoor immers in belangrijke en omvangrijke mate uit ander nadeel dan vermogensschade. De Hoge Raad overwoog voorts uitdrukkelijk dat het ‘naar de thans in de maatschappij heersende opvattingen algemeen gebruikelijk is om in dergelijke gevallen van ernstige letselschade niet slechts vergoeding van vermogensschade te vorderen’. In het licht daarvan (aard van de schade en de maatschappelijke opvattingen) achtte de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat door de mededeling van de advocaat niet aan de voorwaarde van art. 6:106 lid 2 BW was voldaan onbegrijpelijk. Een uitspraak waar men zonder meer vrede mee kan hebben.” J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008/37, par. 3.3, p. 268 J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008/37, par. 3.3, p. 269. J. van Duijvendijk-Brand, ‘Smartengeld in het vermogensrecht: de (vergoeding voor) smart of het (kwalificeren als) geld, wat geeft de doorslag?’, AV&S 2008/37, par. 3.3, p. 269. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 415-421. In het artikel en in de titel wordt vaak enkel gesproken over verkrachting en moord, maar volgens voetnoot 2 en de tekst op p. 420 geldt de inhoud van het artikel ook voor gevallen van ernstige mishandeling en doodslag. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 415. Zie voor een recent arrest waarin in een erfrechtelijke kwestie een vergelijkbare regel aan de orde was HR 6 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:729, RvdW 2025/43, Ars Aequi 2025, p. 129 e.v. m.nt. A.J.M. Nuytinck en JERF 2025/14 m.nt. W.D. Kolkman. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten (Vermoorde bruid). Aldus HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten (Vermoorde bruid), rov. 3.1.2. Rov. 5.13. en 5.16. van het arrest van het hof, kenbaar uit NJ 1991/593. HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC1715, NJ 1978/114 m.nt. B. Wachter. Rov. 5.17. van het arrest van het hof, kenbaar uit NJ 1991/593. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten (Vermoorde bruid), rov. 3.2. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen en AV&S 2001, p. 26 m.nt. S.D. Lindenbergh (Druijf/Bouw), rov. 3.3. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 418. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 420. A.J. Verheij, ‘Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?’, VR 2018/157, p. 420-421. Een recentere, maar niet-opiniërende bijdrage waarin Verheij heeft geschreven over art. 6:95 lid 2 BW is A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 47.4. S.D.

Bovendien moet in dat geval nog voldaan worden aan een extra voorwaarde. De benadeelde partij was niet gehuwd met [slachtoffer] en had geen geregistreerd partnerschap met hem gesloten. Ook stond ze niet ingeschreven op hetzelfde adres als [slachtoffer] . Hierdoor kon de benadeelde partij geen fiscaal partner van [slachtoffer] zijn. Het hof stelt aldus vast dat de benadeelde partij feitelijk in gezinsverband samenwoonde met [slachtoffer] .” 2.53 [slachtoffer] voorzag naar het oordeel van het hof in het levensonderhoud van [benadeelde 7] : “Nu [slachtoffer] de hypotheekkosten betaalde voor de woning waarin de benadeelde partij verbleef en uit de overgelegde stukken voorts blijkt dat hij meer verdiende dan de benadeelde partij, stelt het hof voorts vast dat [slachtoffer] voor een deel in het levensonderhoud van de benadeelde partij voorzag.” 2.54 Het hof heeft het betoog van verdachte dat [benadeelde 7] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud, verworpen. Voor een niet-ontvankelijkverklaring zijn de ‘enkele kanttekeningen en bedenkingen’ die door de verdachte(n) zijn opgeworpen, naar het oordeel van het hof ontoereikend. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door de verdachte(n) heeft het hof de vordering van € 198.057 volledig toegewezen: “De verdediging heeft bepleit dat de benadeelde partij voor deze post niet-ontvankelijk wordt verklaard, waarbij een aantal van de gehanteerde uitgangspunten wordt betwist. De verdediging vindt dat gelet op deze aandachtspunten de overlijdensschade alleen is vast te stellen met een nadere onderbouwing of bewijslevering. Verdere behandeling levert een onevenredige belasting op van het strafproces. Dat de verdediging enkele kanttekeningen en bedenkingen heeft opgeworpen, maakt op zichzelf genomen niet dat daarom de vordering te ingewikkeld is en de benadeelde partij daarin niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dat zou het te makkelijk maken om op niet-ontvankelijkheid aan te sturen. Het hof stelt vast dat – gezien de onderbouwde en verifieerbare uitgangspunten van het rapport gemaakt met de rekentool van De Bureaus - Analyse & Rekenen – aan een deel van de kanttekeningen die de verdediging heeft opgeworpen is tegemoetgekomen door de benadeelde partij. Zo is vanaf 2023 gerekend met een rendementspercentage van 0,5% en is de fiscale component € 0,00 geworden. De verdediging heeft de vordering voor het overige inhoudelijk niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Het rekenen met een termijn van tien jaren komt het hof, mede gelet op de levensfase van zowel de benadeelde partij als [slachtoffer] , niet onjuist en niet onredelijk voor. De argumenten van de verdediging die hiertegen zijn ingebracht, zijn niet dermate zwaarwegend dat het hof tot een andersluidend oordeel zou moeten komen. Aldus komt het hof tot de conclusie dat bij de benadeelde partij sprake is van gederfd levensonderhoud voor het bedrag van € 198.057,00. Het hof wijst de vordering dan ook toe.” 2.55 Het hof heeft ook de vordering van € 20.000 tot vergoeding van affectieschade toegewezen. Dit betekent dat het hof verdachte heeft veroordeeld tot betaling van € 218.057 aan [benadeelde 7] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2021 tot aan de dag der voldoening, onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. 2.56 Het cassatieberoep van verdachte richt zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van groepsaansprakelijkheid (middel I), het oordeel over het bestaan en de vererving van het recht op smartengeld van [slachtoffer] (middel II) en het oordeel over de vordering van [benadeelde 7] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud (middel III). 2.57 Paragraaf 3 bevat hierna eerst inleidende opmerkingen over de behandeling en beoordeling van de vordering van benadeelde partijen in het strafproces. In paragraaf 4 ga ik nader in op de smartengeldvordering van een comateus slachtoffer dat, zonder te ontwaken, is overleden. Hierbij komt ook aan bod onder welke voorwaarde(n) een smartengeldvordering vererft. In paragraaf 5 behandel ik de klachten van het cassatieberoep. 3. Inleidende opmerkingen over de vordering van de benadeelde partij in het strafproces 3.1 In deze paragraaf staan de behandeling en beoordeling van de vordering van benadeelde partijen in het strafproces centraal. Ik beperk mij bij deze bespreking zoveel mogelijk tot de aspecten van dit onderwerp die relevant zijn voor de onderhavige zaak. Daarom komt in deze paragraaf bijvoorbeeld niet aan bod wat ‘rechtstreekse schade’ in de zin van art. 51f lid 1 Sv en art. 361 lid 2, aanhef en onder b, Sv is en evenmin hoe een strafrechter moet beoordelen of causaal verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade waarvoor de benadeelde vergoeding vordert. 3.2 Na een algemene inleiding over schadevergoedingsvorderingen van benadeelde partijen in het strafproces (in randnummers 3.3-3.16) volgt een beschrijving van het materieelrechtelijke beoordelingskader voor zulke vorderingen (in randnummers 3.20-3.31) en daarna voor vorderingen tot vergoeding van gederfd levensonderhoud in het bijzonder (randnummers 3.32-3.40). De behandeling van vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces – een inleiding 3.3 De voeging van benadeelde partijen in het strafproces heeft in de laatste jaren een hoge vlucht heeft genomen, omdat de strafprocedure voor de benadeelde partij vaak het enige reële perspectief op schadevergoeding is, althans wanneer het gaat om hoge bedragen. De verdachte kan een hoge schadevergoeding veelal niet zelf betalen (‘van een kikker kun je geen veren plukken’). Evenmin is de aanspraak gedekt onder diens aansprakelijkheidsverzekering vanwege de opzetuitsluiting. 3.4 De schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr kan dan uitkomst bieden voor het slachtoffer. Art. 36f Sr bepaalt – kort gezegd – dat de strafrechter aan de verdachte de verplichting kan opleggen tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer of de personen genoemd in art. 51f lid 2 Sv, indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De rechter kan de schadevergoedingsmaatregel ook ambtshalve opleggen, dus los van een daarop gerichte vordering van de benadeelde partij. 3.5 Hiervoor in randnummer 2.21 kwam al kort aan de orde dat de schadevergoedingsmaatregel beoogt de positie van de benadeelde partij te versterken, doordat de Staat verantwoordelijk is voor de inning van de vordering en bovendien gijzeling als drukmiddel kan worden gebruikt om de betaling te verzekeren. Andere voordelen van deze maatregel voor het slachtoffer zijn dat de Staat de tenuitvoerlegging van de maatregel kan controleren en dat een directe confrontatie tussen slachtoffer en de veroordeelde wordt voorkomen, aangezien de veroordeelde het verschuldigde bedrag aan de Staat moet betalen. 3.6 Daarnaast is een belangrijk voordeel voor het slachtoffer gelegen in de zogeheten ‘voorschotregeling’ die met de schadevergoedingsmaatregel verband houdt. De voorschotregeling is (thans) neergelegd in art. 6:4:2 lid 7 Sv en luidt: (…) Indien de veroordeelde voor een strafbaar feit niet of niet volledig binnen acht maanden na de dag waarop het vonnis of arrest, waarbij deze maatregel is opgelegd, onherroepelijk is geworden, aan zijn verplichting heeft voldaan, keert de staat het resterende bedrag uit aan het slachtoffer of de personen genoemd in artikel 51f, tweede lid, die geen rechtspersoon zijn.

Ook voor mijn eigen standpuntbepaling is de samenhang tussen beide kwesties niet zonder belang. Om te kunnen oordelen dat de erfgenamen van een overleden comateus slachtoffer aanspraak kunnen maken op smartengeld voor het immateriële nadeel dat dit slachtoffer heeft geleden, moet twee keer een mouw worden gepast aan een probleem dat toepassing van het normale aansprakelijkheidsrechtelijke regime in deze gevallen meebrengt: eerst bij de vraag of dat slachtoffer wel aanspraak heeft op smartengeld (daar zou per definitie een zekere abstractie nodig zijn) en daarna bij de vraag of is voldaan aan het vereiste voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld (daar moet dan een beroep worden gedaan op art. 6:2 lid 2 BW om het mededelingsvereiste buiten toepassing te laten). Ik zal dit hierna per kwestie afzonderlijk toelichten, maar merk reeds op dat dit totaalplaatje, deze stapeling, mij niet aanspreekt. Heeft een benadeelde die als gevolg van toegebracht letsel in coma raakt en overlijdt, recht op smartengeld? 4.5 Art. 6:95 lid 1 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Uit deze bepaling volgt dat voor een aanspraak op smartengeld een nadere wettelijke grondslag nodig is (naast de grondslag voor aansprakelijkheid). De wet bevat verschillende van zulke grondslagen, maar in de praktijk is art. 6:106 BW de belangrijkste (nadere) grondslag (zie hierna in randnummer 4.61 en voetnoot 215). Voor deze zaak is slechts art. 6:106, aanhef en onder b, BW relevant: Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding: (…) b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen (…). 4.6 In de formulering van de hier te beantwoorden vraag ligt al besloten dat de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen. In zoverre is dus onmiskenbaar voldaan aan de voorwaarden die art. 6:106, aanhef en onder b, BW stelt voor een aanspraak op smartengeld. Over de vraag of dit enkele gegeven al voldoende is om in het hier bedoelde type gevallen (een slachtoffer raakt door toegebracht letsel in coma en overlijdt, zonder te ontwaken) een recht op smartengeld te kunnen aannemen, lopen de opvattingen in de literatuur uiteen. De discussie ziet op vragen als: is wel sprake van ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’? Is voor een recht op smartengeld vereist dat het slachtoffer beseft (althans, ten minste op enig moment besef heeft van) wat hem/haar is overkomen? Of is dat besef alleen relevant voor de hoogte van het smartengeld? Zoals hierna zal blijken, hangen de uiteenlopende antwoorden die in de literatuur op deze vragen worden gegeven, sterk samen met de visie van de verschillende auteurs op de functies van smartengeld. 4.7 Voordat ik hierop verder inga, geef ik een leeswijzer. Ik behandel hierna in randnummers 4.8 e.v. eerst de vraag of het enkele feit dat een benadeelde is overleden, die benadeelde recht geeft op smartengeld. In randnummers 4.12 e.v. bespreek ik de vraag of een overleden comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld in verband met de periode waarin hij in coma lag. De lezer die de bespreking van wet(sgeschiedenis), rechtspraak en literatuur wil overslaan, verwijs ik naar mijn eigen beantwoording van deze vraag in randnummers 4.50-4.58. Vanaf randnummer 4.59 staat de tweede kwestie over de overgang onder algemene titel van een recht op smartengeld centraal. Mijn standpunt daarover is te vinden in randnummers 4.127-4.141. Geeft het enkele feit van overlijden recht op smartengeld? 4.8 Ik richt mij eerst op het gedeelte van de vraag dat gaat over het overlijden van de benadeelde, omdat dit gedeelte van de vraag het eenvoudigst te beantwoorden is. Het overlijden van de (rechtstreeks getroffen) benadeelde fungeert in het schadevergoedingsrecht als een keerpunt: tot dat overlijden lijdt die benadeelde zelf schade, daarna rekent het recht enkel met bepaalde schadeposten van diens nabestaanden. In art. 6:108 BW is geregeld op welke vergoeding(en) nabestaanden aanspraak kunnen maken. Uit de Toelichting Meijers op art. 6:108 BW kan worden afgeleid dat de rechtstreeks getroffen benadeelde zelf geen schade kan lijden door het overlijden: “Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat de krenking van een rechtsgoed van de overledene de grondslag van de vordering is. De omstandigheid dat de drager van dit rechtsgoed door het verlies daarvan geen schade kan lijden, rechtvaardigt, dat degenen wier lot van het behoud van dit rechtsgoed in belangrijke mate afhankelijk was, schadevergoeding kunnen vorderen van degene die voor het tenietgaan daarvan aansprakelijk is.” 4.9 De totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) (dat onder meer het mededelingsvereiste bevatte als vereiste voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld) bevat echter ook een schijnbare aanwijzing in andere richting. Onder verwijzing naar het destijds geldende stelsel waarin nabestaanden van een overleden benadeelde geen aanspraak konden maken op vergoeding van affectieschade (althans, van ideële of immateriële schade) is tijdens de parlementaire behandeling overwogen: “In het daar gekozen stelsel waarin aan deze nabestaanden geen vordering ter zake van ideële schade toekomt, zou het slecht passen om de vordering ter zake van ideële schade van de overledene vrijelijk op diens erfgenamen of op anderen te doen overgaan. Te bedenken valt immers dat ieder die tengevolge van een gebeurtenis als hier bedoeld overlijdt, steeds een zeer belangrijk niet in vermogensschade bestaand nadeel lijdt op grond van het enkele feit van dit overlijden, zelfs wanneer men nog niet eens spreekt van de pijn, het verdriet etc., die voor het slachtoffer aan dit overlijden vooraf zijn gegaan. Wanneer men de nabestaanden een vordering ter zake van hun eigen ideële schade onthoudt, dan dienen de erfgenamen niet een wellicht nog veel hoger te stellen vordering ter zake van de ideële schade van de overledene zelf te verkrijgen.” 4.10 Omdat de vraag of het enkele feit van overlijden al recht zou moeten geven op smartengeld, echter nooit voorwerp van discussie is geweest tijdens de parlementaire behandeling en omdat het mededelingsvereiste zich niet goed verhoudt tot het standpunt dat het enkele overlijden al aanspraak geeft op smartengeld, pleegt in de literatuur toch te worden aangenomen dat het overlijden als zodanig geen grond vormt voor de toekenning van smartengeld en dat het verlies van het leven als zodanig geen ‘ander nadeel’ is. 4.11 Het relevante ‘andere nadeel’ (althans, het relevante ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’) waarvoor een overleden comateus slachtoffer volgens art. 6:106 BW aanspraak zou kunnen hebben op smartengeld, betreft dus volgens de heersende leer hooguit het nadeel in verband met de periode waarin hij in comateuze toestand heeft verkeerd. Het antwoord op de vraag of een overleden comateus slachtoffer voor dát nadeel recht heeft op smartengeld, is (in de woorden van Lindenbergh) “een klassiek twistpunt”. Over dit twistpunt kom ik nu te spreken. Heeft een overleden comateus slachtoffer recht op smartengeld? 4.12 Zoals gezegd, hangt het antwoord op deze vraag (en de hieraan gerelateerde vragen die hiervoor in randnummer 4.6 al even werden genoemd) samen met de functies die men aan smartengeld toedicht.

Denn er assoziiert, wenn von einem solchen „Schaden an sich” die Rede ist, ja gerade Fälle, in denen es überhaupt nicht zu einer Körperverletzung oder zu einer sonstigen „physischen Beschädigung” kam. Das Common Law denkt eben in Pflichtenbeziehungen, nicht in den Kategorien des Rechtsgüterschutzes. Wenn ein englischer Jurist aber akzeptieren würde, daß (z. B.) negligence ebenfalls ein „Recht” schützt – nämlich das Recht auf körperliche Unversehrtheit –, dann könnte er vermutlich die These mittragen, daß sich auch im Rahmen dieses Torts so etwas wie ein damage per se findet. Nachdem die Behandlung jener Fälle lange Zeit offen war, ist in den sechziger Jahren nämlich Klarheit darüber erzielt worden, daß den beklagenswerten Opfern ein Ersatzanspruch nicht nur für Vermögensschäden, sondern auch für non-pecuniary losses zustehe. Zwar soll es keinen Ersatz für pain and suffering geben (weil das Opfer keinen Schmerz zu erdulden hatte), doch hindert das nicht, ihm einen Ersatz für loss of amenities zu gewähren. So zu unterscheiden wirkt zwar einigermaßen gekünstelt das Opfer leidet schließlich genauso wenig an dem Verlust seiner Möglichkeit, am sozialen Leben teilzuhaben, wie an Schmerzen, doch kommt es darauf gar nicht entscheidend an. Wichtig ist nur die Erkenntnis, daß eine derart dramatische Verletzung der Persönlichkeit schon für sich ein ersatzfähiger Schaden ist. In Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien, Portugal und Österreich sieht man das ganz genauso, während die Rechtslage in den Niederlanden und in Schweden nach wie vor umstritten ist. In Griechenland hält man sich in Fällen dieser und ähnlicher Art mit der Zuerkennung eines immateriellen Ersatzes allerdings auffällig zurück, und dies sowohl dort, wo der Verletzte selber klagt, als auch dort, wo es um den Anspruch von Angehörigen geht, die nicht selber zum Opfer einer unerlaubten Handlung wurden.” 4.49 Ter illustratie van de verschillende posities in de literatuur citeer ik tot slot Van Dam. Naar aanleiding van het hiervoor in randnummer 4.31 besproken vonnis van de rechtbank Midden-Nederland waarin smartengeld werd toegewezen aan een comateus slachtoffer schreef hij instemmend dat het bij de vergoeding van immateriële schade in dit soort gevallen gaat om “onrechtcompensatie” en het bieden van een effectief middel tegen schendingen van fundamentele rechten (met weglating van een voetnoot, A-G): “In Nederland ligt de focus van de smartengelddiscussie grotendeels op de vergoeding van schade. Wat daarbij veelal uit het oog wordt verloren is dat deze schade voortvloeit uit de inbreuk op een recht en bij personenschade per definitie uit de inbreuk op een fundamenteel recht, namelijk het recht op lichamelijke en geestelijke integriteit. Het aansprakelijkheidsrecht dient voor deze rechtsinbreuken een effectief rechtsmiddel te verschaffen, een rechtsmiddel dat niet alleen de feitelijke schade maar ook de ernst van de rechtsinbreuk reflecteert. Aldus verstaan gaat het bij de vergoeding van immateriële schade om onrechtcompensatie. Wie smartengeld aldus beschouwt als een remedie voor de schending van een fundamenteel recht, begrijpt ook dat deze remedie niet effectief is als alleen wordt gekeken naar de door de benadeelde subjectief geleden schade. Onrecht is meer dan de optelsom van schadeposten en de remedie kan daar dus ook bovenuit gaan als deze effectief moet zijn. Een benadeelde die ernstig gewond is geraakt, wordt daar per definitie niet beter van dan hij of zij was. Het gaat hier niet om punitieve elementen in de schadevergoeding of om vergelding van het onrecht jegens de veroorzaker maar om compensatie van het ondervonden onrecht wegens de inbreuk op een fundamenteel recht.” Standpuntbepaling 4.50 Dan kom ik nu toe aan mijn eigen standpunt over de beantwoording van de vraag of een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel in comateuze toestand heeft gelegen en, zonder te zijn ontwaakt, is overleden recht heeft op smartengeld. 4.51 Hoewel volgens de tekst van art. 6:106, aanhef en onder b, BW een benadeelde die lichamelijk letsel heeft opgelopen in beginsel aanspraak heeft op smartengeld, is het bezien tegen de achtergrond van de functies van smartengeld de vraag of hierop een uitzondering moet worden gemaakt voor een comateus slachtoffer. De klassieke functies van smartengeld zijn de compensatiefunctie (de functie om het leed van de benadeelde te verzachten/te compenseren) en de genoegdoeningsfunctie (de functie om het geschokte rechtsgevoel van het slachtoffer te bevredigen). Smartengeld dat wordt toegekend aan een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel buiten bewustzijn is geraakt en tot zijn overlijden is gebleven, heeft noch tot gevolg dat het leed van dit slachtoffer wordt verzacht noch dat zijn geschokte rechtsgevoel wordt bevredigd. 4.52 Hierin ligt besloten dat de reden waarom een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel in coma is geraakt en is gebleven, doorgaans geen recht heeft op smartengeld er niet in is gelegen dat dit slachtoffer geen besef heeft van zijn leed (althans, dat zulk besef niet kan worden vastgesteld), maar is gelegen in het ontbreken van de mogelijkheid om het smartengeld op enigerlei wijze ten goede te laten komen van het slachtoffer. Dat is ook het verschil met het geval dat zich voordeed in het Coma-arrest: zodra een slachtoffer op enig moment ontwaakt, dan bestaat die mogelijkheid wél. Het toekennen van smartengeld, óók wat betreft de periode in bewusteloze toestand, kan dan dienen om het ondergane leed van de benadeelde te compenseren en zijn geschokte rechtsgevoel te bevredigen. Ook wanneer in voorkomende gevallen toch aanleiding bestaat te denken dat een comateus slachtoffer baat heeft bij bepaalde bestedingen (ik verzin een voorbeeld: wetenschappelijk onderzoek geeft aanwijzingen dat het afspelen van klassieke muziek de toestand van het slachtoffer wat veraangenaamt) meen ik dat de kosten daarvoor voor vergoeding in aanmerking komen: ofwel over de band van art. 6:96 BW (vergoeding van vermogensschade) dan wel over de band van art. 6:106 BW (smartengeld). 4.53 Ik maak even een zijstap: de lijn in de rechtspraak van Uw Raad dat de aard van een vergoeding van immateriële schade meebrengt dat “deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding”, geeft mij geen aanleiding tot een ander standpunt. Mijn standpunt hangt namelijk niet af van de door de benadeelde voorgenomen wijze van besteding, maar van de beantwoording van de vraag of op enig moment enige mogelijkheid heeft bestaan dat het smartengeld ten goede van de benadeelde zou komen. 4.54 Wanneer de toekenning van smartengeld aan een overleden comateuze benadeelde zou worden gebaseerd op andere functies van smartengeld dan de compensatie- en genoegdoeningsfunctie in klassieke zin, dan zou niet beslissend zijn of het smartengeld aan de benadeelde zelf ten goede komt. De rechtspraak van Uw Raad geeft mij echter geen aanleiding te denken dat die andere functies op zichzelf (dus wanneer zij niet ‘slechts’ een nevengeschikte rol vervullen naast de compensatie- en genoegdoeningsfunctie) de toekenning van smartengeld kunnen rechtvaardigen. Als de rechtshandhavingsfunctie bijvoorbeeld op zichzelf grond zou vormen voor toekenning van smartengeld, dan zou men verwachten dat de enkele schending van een fundamenteel recht al recht geeft op smartengeld, maar Uw Raad oordeelde in EBI juist expliciet in tegengestelde zin. 4.55 Zeker in gevallen waarin de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, voert de compensatiefunctie van smartengeld de boventoon (zie ook hiervoor in randnummer 4.54). Daarom valt te begrijpen dat voorstanders van een recht op smartengeld voor (overleden) comateuze benadeelden hebben gezocht naar mogelijkheden om die vergoeding ‘in te passen’ in de compensatiefunctie. In de literatuur is in dit verband de mogelijkheid genoemd om ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ uit art. 6:106 BW objectief in te vullen.

Het oordeel van de Hoge Raad leidt ertoe dat met de ene hand word gegeven (smartengeld voor bewustelozen), wat met de andere hand wordt teruggenomen (verval van de smartengeldvordering wegens het niet voldaan zijn aan het mededelingsvereiste).” 4.110 Tjittes vond deze benadering heel streng en meende dat de mogelijkheid voor erfgenamen om als zaakwaarnemer van de benadeelde op te treden bij het doen van de vereiste mededeling, enig perspectief bood. 4.111 In de literatuur werd (en wordt) in dit verband wel opgemerkt dat men terughoudend moet zijn met de erkenning van de mogelijkheid van vertegenwoordiging van de benadeelde (bij het doen van de vereiste mededeling) bij wege van zaakwaarneming. Dit geldt eens te meer als degene die zich als zaakwaarnemer opwerpt, rechtsopvolger onder algemene titel van de benadeelde is. In dergelijke gevallen kan immers al snel twijfel rijzen of diegene zich daadwerkelijk inlaat met ‘de behartiging van eens anders belang’ (als bedoeld in art. 6:198 BW over zaakwaarneming) of veeleer (of zelfs uitsluitend) zijn eigen belangen dient. 4.112 Volgens Tjittes verdiende dit bezwaar relativering, omdat volgens de parlementaire geschiedenis van art. 6:198 BW de omstandigheid dat een zaakwaarnemer mede zijn eigen belang behartigt niet in de weg staat aan het aannemen van zaakwaarneming. 4.113 Verder ging Tjittes nog in op de mogelijkheid dat een beroep op het niet-voldaan zijn aan het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:2 lid 2 BW. Volgens hem zou dat niet snel worden aangenomen, behalve mogelijk in gevallen waarin de verwanten van een bewusteloos slachtoffer de vergoeding zouden willen besteden aan de verzorging van dat slachtoffer (met weglating van voetnoten): “Een andere mogelijkheid is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aansprakelijke persoon zich jegens de erfgenamen erop beroept dat het slachtoffer aan hem geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op smartengeld (art. 6:2 lid 2 BW). Dat zal niet spoedig worden aanvaard op grond van de hoge eisen die in laatstgenoemd wetsartikel worden gesteld (‘onaanvaardbaar’), dat smartengeld in beginsel een hoogstpersoonlijk recht is en dat het billijkheidsargument bij uitstek – dat het smartengeld het slachtoffer zelf ten goede komt – veelal niet meer opgaat. Als de verwanten van een bewusteloos slachtoffer het smartengeld willen besteden aan diens verzorging zou dat een reden kunnen zijn voor het aanvaarden van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Een sterk argument voor het aannemen van de beperkende werking is dat het de schadeveroorzaker is die door zijn gedrag het slachtoffer in de onmogelijkheid heeft gebracht hem een mededeling te doen. Ik vermoed dat dit laatste argument voor de Hoge Raad niet voldoende zal zijn als het smartengeld niet het slachtoffer persoonlijk ten goede komt.” 4.114 In Smartengeld tien jaar later uit 2008 heeft Lindenbergh opnieuw over het mededelingsvereiste geschreven. Net als Tjittes meende Lindenbergh dat de nadruk die in het Coma-arrest is gelegd op het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op smartengeld, het niet gemakkelijk maakt om het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) te omzeilen of met een korrel zout te nemen. Daarom zou een smartengeldvordering van een benadeelde die als gevolg van een ongeval in een voortdurende comateuze toestand raakt, volgens hem feitelijk stranden op de klip van art. 6:106 lid 2 BW (oud) “hoewel intussen vrijwel niemand nog het nut van deze bepaling inziet”. Lindenbergh refereerde hiermee aan de hiervoor behandelde kritiek op de wetsbepaling. De ratio voor het mededelingsvereiste, namelijk dat de benadeelde zelf kenbaar moet maken dat hij aanspraak wenst te maken op smartengeld, leek hem niet meer van deze tijd (met weglating van een voetnoot): “De ratio die met de bepaling wordt gediend (de benadeelde dient zelf kenbaar te maken dat hij smartengeld wenst) lijkt bovendien niet meer van deze tijd. Het smartengeld heeft een dusdanig erkende positie in het aansprakelijkheidsrecht verworven dat de wens om het te vorderen, zeker in gevallen van letsel, volstrekt als regel kan worden aangenomen. En wie – op grond van bijvoorbeeld ‘gewetensbezwaren’ – geen smartengeld wenst, die kan het eenvoudig achterwege laten om zijn recht geldend te maken.” 4.115 Van Duijvendijk-Brand betuigde in 2008 wel haar instemming met de keuze voor handhaving van het mededelingsvereiste, in weerwil van de kritiek die hierop in de literatuur is geuit: “De wetgever heeft ten aanzien van dit punt [de voorwaarden voor overgang onder algemene titel, A-G] – anders dan inzake de regeling voor overgang onder bijzondere titel en beslag – de kritiek naast zich neergelegd en de eis dat de benadeelde aan de wederpartij moet hebben meegedeeld dat hij aanspraak maakt op smartengeld gehandhaafd. Ik denk dat handhaving van deze voorwaarde ook zinvol is en – gelet op de uitleg van de voorwaarde door de Hoge Raad – in situaties waarin de voorwaarde niet kan bijdragen aan het doel (in mijn opvatting is dat doel dus: het in vrijheid kunnen uitoefenen van het wilsrecht om aanspraak te maken op smartengeld) ook niet al te bezwaarlijk.” 4.116 Het bezwaar dat de benadeelde door het mededelingsvereiste wordt gedwongen om zich op straffe van het verlies van de smartengeldaanspraak bezig te houden met juridische aangelegenheden op een precair moment, woog volgens Van Duijvendijk-Brand minder zwaar in het licht van het hiervoor besproken arrest St. Paul (zie over dit arrest hiervoor in randnummers 4.91 e.v.). Zij leidde uit dit arrest af dat een mededeling al betrekkelijk snel wordt geacht te voldoen aan het mededelingsvereiste, mede gelet op de aard van de schade en de maatschappelijke opvattingen over het vorderen van smartengeld. 4.117 Tegen het schrappen van het mededelingsvereiste pleitte volgens Van Duijvendijk-Brand het risico dat naasten van de benadeelde zich – over het hoofd van de benadeelde heen – al bezighouden met juridische aangelegenheden, terwijl de benadeelde daar (zelf) niets voor voelt. Zij hechtte groot belang aan de vrijheid van de benadeelde om hier zelf over te beslissen: “Waarom niet de mededelingseis eenvoudigweg geschrapt, is daar eigenlijk iets op tegen? Ik ben zo vrij om te menen dat daar inderdaad iets op tegen is. Het vaak in de literatuur genoemde bezwaar van het onder oneigenlijke druk zetten van de benadeelde om snel tot actie over te gaan, laat zich immers ook omkeren. Als de eis wordt geschrapt komt daarvoor een ander gevaar in de plaats, te weten dat de naasten van de benadeelde zich – over het hoofd van de benadeelde heen – (al) met de juridische aangelegenheden van zijn letsel gaan bezighouden, terwijl hij daar zelf (nog) niets voor voelt. De meesten zullen dit bezwaar, indien het wordt afgezet tegen de praktische problemen waarvoor handhaving van de mededelingseis zorgt, niet zwaarwegend genoeg vinden. Persoonlijk denk ik daar anders over, omdat mij er niet alles aan gelegen is het smartengeld in de nalatenschap te houden (of beter: te krijgen) nu dat gelet op het doel van het smartengeld niet een eerste prioriteit is. Aan de vrijheid voor de benadeelde om zelf te beslissen, hecht ik wel groot belang, zodat dit aspect dan wat mij betreft de doorslag geeft.” 4.118 Ook aan de gevolgen van boedelmenging door een huwelijk of geregistreerd partnerschap ontleende Van Duijvendijk-Brand een argument voor het behoud van het mededelingsvereiste. Uit art. 1:97 lid 1 BW volgt dat een op naam van een echtgenoot staande vordering (zoals een aanspraak op smartengeld) onder het bestuur van de betreffende echtgenoot staat. Art. 1:91 BW bepaalt echter dat, indien een echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert om zijn goederen te besturen, de rechter op verzoek van de andere echtgenoot aan deze het bestuur over deze goederen kan opleggen.

De argumenten van de verdediging die hiertegen zijn ingebracht, zijn niet dermate zwaarwegend dat het hof tot een andersluidend oordeel zou moeten komen. Aldus komt het hof tot de conclusie dat bij de benadeelde partij sprake is van gederfd levensonderhoud voor het bedrag van € 198.057,00. Het hof wijst de vordering dan ook toe.” 5.30 Ik neem de klachten van het middel samen. Volgens het middel is onbegrijpelijk dat het hof het verweer dat namens de verdachte is gevoerd “kan worden bestempeld als het opwerpen van “enkele kanttekeningen en bedenkingen””. Het had op de weg van het hof gelegen om [benadeelde 7] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering “gelet op de ingewikkeldheid van de vordering, de gemotiveerde betwisting door de verdediging en de hoogte van de verzochte schade[vergoeding, A-G]”. Verder heeft het hof zijn oordeel dat de vordering integraal wordt toegewezen, ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft overwogen dat de vordering (op enkele kanttekeningen na, waarin [benadeelde 7] verdachte is tegemoetgekomen) inhoudelijk niet of niet voldoende gemotiveerd is betwist. Het middel betoogt dat verdachte de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud wel gemotiveerd heeft betwist, onder verwijzing naar de verweren die in feitelijke instanties zijn gevoerd. Tot slot voldoet het zojuist genoemde oordeel – kort gezegd – niet aan de eisen die Uw Raad in de 23 april-arresten (zie over deze arresten randnummers 3.32 e.v.) heeft gesteld aan de motivering van het oordeel van de strafrechter. 5.31 Ik stel voorop dat het bestreden arrest in deze zaak dateert van 14 maart 2024. Het hof heeft daarom geen kennis kunnen nemen van de 23 april-arresten, die dateren van ruim een maand later. Als het hof daarvan wel kennis zou hebben genomen, dan zou zijn oordeel over de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud vast en zeker anders hebben geluid. Hoewel Uw Raad ook in het Overzichtsarrest benadeelde partij al had geoordeeld dat de strafrechter zich bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de benadeelde partij ervan moet vergewissen dat beide partijen (de benadeelde partij en de verdachte) in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen naar voren te brengen, heeft Uw Raad pas in de 23 april-arresten geoordeeld dat deze verplichting bij substantiële vorderingen van complexe aard (zoals hier de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud) zelfstandige aandacht vraagt van de strafrechter in de motivering van zijn oordeel. Dat het hof in deze zaak oog heeft gehad voor de moeilijke positie waarin de verdachte zich bevond bij het voeren van verweer tegen de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud, blijkt niet uit de door het hof gegeven motivering voor zijn oordeel. Het hof heeft het verweer van de verdachte slechts gewogen en klaarblijkelijk te licht bevonden (‘enkele kanttekeningen en bedenkingen’, ‘de argumenten zijn niet dermate zwaarwegend’). Daarmee voldoet het bestreden arrest inderdaad niet aan de eisen uit de 23 april-arresten. 5.32 Ook is onbegrijpelijk dat het hof de verweren die verdachte heeft gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van gederfd levensonderhoud (zie voor de inhoud van deze verweren randnummers 2.44-2.46), welke verweren verdachte heeft gehandhaafd in hoger beroep, zie randnummer 2.50) heeft getypeerd als ‘enkele kanttekeningen en bedenkingen’ en deze heeft aangemerkt als onvoldoende gemotiveerde betwistingen. Zoals het middel terecht betoogt, is namens verdachte gericht verweer gevoerd tegen concrete onderdelen van de schadeberekening, zoals de onderbouwing voor de stelling dat [slachtoffer] voorzag in het levensonderhoud van [benadeelde 7] , het peiljaar van de inkomensgegevens die als input zijn gebruikt en de verdeling van de huishoudelijke taken waarvan in de berekening wordt uitgegaan. Namens verdachte is in dit verband meermaals aangevoerd dat hij niet beschikt over relevante informatie en stukken (die zich bevinden in het domein van [benadeelde 7] ). Bij deze stand van zaken valt niet in te zien wat het hof nog meer van de verdachte verwachtte als het gaat om het voeren van verweer. 5.33 Ter voorkoming van misverstanden: ik laat in het midden of de door verdachte gevoerde verweren ook overtuigend zijn, mede in het licht van de stellingen van [benadeelde 7] en haar reactie op de verweren. Een dergelijk oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik merk alleen op dat de motivering die het hof voor zijn oordeel heeft gegeven, niet voldoet aan het grondbeginsel van een goede procesorde dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. 5.34 Over de overweging van het hof dat het schadeberekeningsrapport is gebaseerd op “onderbouwde en verifieerbare uitgangspunten”, heeft Uw Raad in de 23 april-arresten geoordeeld dat de aanvaardbaarheid van een rekenmethode nog niet meebrengt dat ook de uitkomsten daarvan aanvaardbaar zijn als niet is vastgesteld dat de eenzijdig aan de berekening ten grondslag gelegde gegevens aanvaardbaar zijn (zie hiervoor in randnummer 3.36). Ook deze overweging kan het oordeel van het hof dus niet dragen. Uit het arrest blijkt niet dat het hof heeft vastgesteld of de gegevens die van de zijde van [benadeelde 7] eenzijdig aan haar schadeberekening ten grondslag zijn gelegd, aanvaardbaar zijn. 5.35 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van middel III doel treffen, met uitzondering van de klacht die inhoudt dat het op de weg van het hof had gelegen om [benadeelde 7] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. In plaats daarvan zal na terugwijzing moeten worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre [benadeelde 7] ontvankelijk is in haar vordering. Mocht na terugwijzing worden geoordeeld dat [benadeelde 7] ten minste gedeeltelijk ontvankelijk is in haar vordering, zal ook opnieuw moeten worden geoordeeld over de toewijsbaarheid van (dat gedeelte van) de vordering.

Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 544, p. 261. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 538, p. 258. Dit argument veronderstelt dat gerechtigden tot een vergoeding voor affectieschade allemaal op het punt van overlijden staan, maar dit is in de meeste gevallen niet het geval en dan speelt het mededelingsvereiste helemaal niet. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 24a. Zie hierover ook voetnoot 251. Dit blijft in de literatuur soms impliciet, al is het wel te lezen in de stellingname van de verschillende auteurs. Zo schreef Lindenbergh de ratio dat de benadeelde zelf kenbaar moet hebben gemaakt aanspraak te maken op smartengeld “van gering gewicht” te vinden (zie hiervoor in randnummer 4.106), terwijl Van Duijvendijk-Brand juist groot belang hechtte aan de vrijheid van de benadeelde om deze keuze zelf te maken (zie hiervoor in randnummer 4.117). Bij vrije vererving, waarvoor in de literatuur wel is gepleit, zouden nabestaanden ook smartengeld kunnen vorderen wanneer de benadeelde dit bij leven niet wilde (behalve wellicht in uitzonderlijke gevallen, zoals wanneer de benadeelde afstand van recht heeft gedaan). Zie Asser Vermogensrecht algemeen/S.C.J.J. Kortmann (m.m.v. J.S. Kortmann), Deel 3-III. Volmacht en vertegenwoordiging, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 1. Deze twijfel is er, als ik het goed zie, ook in de art. 1:91 BW-gevallen waarnaar Van Duijvendijk-Brand heeft verwezen (zie hiervoor in randnummer 4.118). De relativering van dit bezwaar door Tjittes (zie hiervoor randnummer 4.112) overtuigt niet, omdat de kern van het probleem is dat de zaakwaarnemer mogelijk uitsluitend diens eigen belang behartigt. Ten overvloede: het argument van Van Duijvendijk-Brand over art. 3:170 lid 2 BW lijkt mij niet te kloppen, omdat uit art. 3:170 lid 2 BW volgens mij juist volgt dat alleen de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn tot inontvangstneming van de aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Zie ook in deze zin T&C BW, commentaar op art. 3:170 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025), aant. 3 (T.J. Mellema-Kranenburg) onder verwijzing naar HR 18 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1303, NJ 1995/410 m.nt. W.M. Kleijn over een vordering uit levensverzekering. Het risico dat de ex-echtgenoot van de benadeelde ‘op eigen houtje’ (en zelfs in strijd met de wens van de benadeelde) aanspraak zou kunnen maken op smartengeld, lijkt mij daarom niet reëel. Gelet op de ratio van het mededelingsvereiste zou een beroep op art. 6:2 lid 2 BW mijns inziens bijvoorbeeld ook kunnen slagen wanneer de benadeelde duidelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak wil maken op smartengeld wegens het onrecht dat hem heeft getroffen, maar hij die wens niet aan de wederpartij kenbaar heeft kunnen maken omdat de wederpartij onbekend was. Dit ligt wezenlijk anders in de uitspraken waarin naar dit rechtsbeginsel werd verwezen, omdat het daar ging om gevallen waarin tegenover de moord of doodslag enkel een voordeel stond waarop de dader aanspraak maakte (een uitkering uit hoofde van levensverzekering van de gedode partner, een aanspraak op de helft van het huwelijksvermogen van de gedode partner). Dit geldt in het bijzonder voor het St. Paul-arrest: dat daarin de Haviltex-maatstaf is gekozen als uitlegmaatstaf van de wilsuiting van de benadeelde laat onverlet dat beslissend is of de benadeelde aanspraak wil maken op smartengeld. Bestreden arrest, p. 30-31. Ook geciteerd hiervoor in randnummer 2.30. Cassatieschriftuur, randnummer 1.8, p. 6-7 (ongenummerd). De bespreking van de tweede motiveringsklacht begint hierna in randnummer 5.22. De bespreking van de tweede lijn van dit verweer volgt hierna in randnummer 5.5. Zie ook T&C BW, art. 6:166 BW (actueel tot en met 15 februari 2025), aant. 3 (S.D. Lindenbergh). In de literatuur wordt soms ook gesproken over vier in plaats van drie vereisten. Zie bijvoorbeeld mijn NJ-noot (nr. 3) bij HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM). Het tweede vereiste uit het opgenomen citaat uit de wetsgeschiedenis wordt dan gesplitst, namelijk in de eis dat er sprake is van gedragingen in groepsverband en in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade zodanig moet zijn geweest dat zij de groepsdeelnemers had moeten weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 663. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 662. GS Onrechtmatige daad, art. 6:166 BW (bijgewerkt tot en met 8 februari 2024), aant. A2 (R.J.B. Boonekamp). T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 662-663. Zie kritisch over het begrip ‘psychisch causaal verband’ A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 21. Volgens hem roept het begrip vooral vragen op en is het zinniger de grondslag van aansprakelijkheid te zoeken in groepssolidariteit (het ‘samen uit, samen thuis’-principe). HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM), rov. 3.4.2. Herhaald door de strafkamer in HR 3 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1726, NJ 2020/439 m.nt. W.H. Vellinga en SR-Updates.nl 2020/0349 m.nt. J.H.J. Verbaan, rov. 2.5. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM), rov. 3.5.1 en (voor de omschrijving van ‘gedragingen in turba’) rov. 3.3. Mijn NJ-noot (nr. 7) bij HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM). HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM), rov. 3.5.2. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM), rov. 3.5.3. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM), rov. 3.5.3. Zie minder kritisch over het arrest de Ars Aequi-noot van W.H. van Boom bij HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 m.nt. T. Hartlief en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. (TVM) en J.J. Maarleveld, ‘Groepsaansprakelijkheid bij deelname aan een criminele organisatie’, Bb 2015/82, p. 279 e.v. (die er enkel op wijst dat de feitenrechters een bewijsvermoeden van betrokkenheid hadden kunnen hanteren). R.J.B. Boonekamp, ‘De onrechtmatige daad in groepsverband bij de Hoge Raad: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914’, AV&S 2016/7, par. 6, p. 50-51. Ook uit het door Lindenbergh gegeven voorbeeld kan worden afgeleid dat volgens hem feitelijke betrokkenheid bij de concrete schadeveroorzakende gedraging niet relevant is voor aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW. Zie T. Hartlief, W.H. van Boom, A.L.M. Keirse & S.D. Lindenbergh, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR deel 5), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 78 (S.D. Lindenbergh): “Een groep baldadige supporters molesteert in een dronken bui een willekeurige voorbijganger. Reeds voor deze mishandeling was er met stenen gegooid en waren onschuldige voorbijgangers lastiggevallen. Toegesnelde omstanders weten slechts één van de supporters in de kraag te vatten. Deze erkent dat hij heeft meegedaan met de groep, maar ontkent dat hij betrokken was bij de bewuste mishandeling. Deze had ook niet zijn goedkeuring, zo zei hij. Onder deze omstandigheden kan hij echter wel op grond van art. 6:166 voor de hele schade aansprakelijk worden gehouden.” Mijn NJ-noot (nr. 10) bij HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194 en Ars Aequi 2016, p. 447 e.v. m.nt. W.H. van Boom (TVM). Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr.

De staat verhaalt het uitgekeerde bedrag, alsmede de krachtens het eerste lid ingetreden verhogingen, op de veroordeelde. 3.7 Door deze voorschotregeling neemt de Staat in feite het verhaalsrisico over van het slachtoffer (of diens nabestaanden). Zodra de Staat het door de veroordeelde nog verschuldigde schadevergoedingsbedrag heeft uitgekeerd aan de benadeelde partij, is het daarna aan de Staat om te proberen dat bedrag op de veroordeelde te verhalen. Lukt dat niet, dan komt het ‘verlies’ ten laste van de Staat. De voorschotregeling is ingegeven door de gedachte dat met de schadevergoedingsmaatregel is beoogd de strafrechtelijke positie van het slachtoffer te versterken. Daarmee staat op gespannen voet dat betaling door de veroordeelde in de praktijk vaak lang op zich laat wachten, al is het maar omdat aan die veroordeelde soms ook een vrijheidsontnemende sanctie is opgelegd. De voorschotregeling komt aan dit probleem tegemoet. Volgens art. 4:14 lid 2 Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: ‘Besluit USB’) geldt ten aanzien van het uit te keren bedrag een maximum van € 5.000; dit maximum geldt echter niet wanneer een bedrag wordt uitgekeerd na een veroordeling voor – kort gezegd – gewelds- en zedenmisdrijven. Zoals ook wel te verwachten valt, is juist bij hoge schadevergoedingsbedragen het niet-geïnde bedrag groot (en draait dus de Staat voor de schadevergoeding op). 3.8 Er worden niet alleen méér schadevergoedingsvorderingen aan de strafrechter voorgelegd, maar de vorderingen worden ook steeds hoger en complexer. De hoogste smartengeldbedragen worden inmiddels toegewezen door de strafrechter. De strafrechter wordt soms gevraagd te oordelen over substantiële en complexe schadevergoedingsvorderingen in verband met letsel, zoals vorderingen tot vergoeding van schade wegens verlies van verdienvermogen en gederfd levensonderhoud. 3.9 Tegenover de hiervoor genoemde voordelen van de mogelijkheid voor benadeelde partijen om zich te voegen in het strafproces staan nadelen voor de verdachte. Hij moet niet alleen verweer voeren tegen het Openbaar Ministerie, maar ook tegen de benadeelde partij. Voor die benadeelde partij draait de strafzaak alleen om haar schadevergoedingsvordering, terwijl die vordering voor de verdachte veelal bijzaak is ten opzichte van de strafoplegging die hem boven het hoofd hangt. Straf- en civielrechtelijke verdediging laten zich bovendien niet steeds goed met elkaar combineren, wat met name geldt in zaken waarin de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept. 3.10 De begroting van sommige schadeposten (met name schadeposten waarvan de omvang ‘concreet’ wordt begroot) is in hoge mate afhankelijk van informatie die zich in het domein van de benadeelde partij bevindt. Dit maakt het moeilijk voor de verdachte om goed verweer te voeren tegen de aangevoerde feiten en omstandigheden en tegen keuzes die bij de selectie daarvan zijn gemaakt. De beperkingen van het strafproces brengen mee dat de strafrechter bij de afronding van het onderzoek op de terechtzitting naar het tenlastegelegde strafbare feit veelal geen ruimte heeft om de einduitspraak op te schorten. Hij kan partijen dan niet de gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen of een onafhankelijk deskundigenonderzoek te gelasten, omdat daarmee het strafproces onevenredig zou worden belast. 3.11 Waar de benadeelde zich veelal kan voorzien van gefinancierde rechtsbijstand die mede is gespecialiseerd in de begroting en behandeling van schadevergoedingsvorderingen, heeft de verdachte die mogelijkheid veelal niet. Verweren die in civiele procedures over substantiële schadevergoedingsvorderingen standaard worden gevoerd (zoals causaliteitsverweren) worden in strafprocedures minder vaak gevoerd. Dit geldt met name in gevallen waarin de verdachte wordt bijgestaan door een strafrechtadvocaat die over te weinig kennis beschikt (en zich ook niet laat voorzien van voldoende kennis) over het civiele schadevergoedingsrecht. 3.12 Als ander nadeel van de huidige regeling kan worden genoemd het gevaar van willekeur. Uit het voorgaande blijkt dat er voor het slachtoffer veel van afhangt of de strafrechter oordeelt dat diens vordering kan worden behandeld in het strafproces, of juist dat de behandeling van die vordering een onevenredige belasting van het strafproces oplevert. In dat laatste geval kan het slachtoffer weliswaar zijn vordering voorleggen aan de civiele rechter, maar ondervindt het niet de voordelen van de schadevergoedingsmaatregel en de daarmee samenhangende voorschotregeling. Dit geldt ook wanneer het Openbaar Ministerie besluit de verdachte niet te vervolgen (of wanneer de dader onbekend blijft) en de strafrechter niet over de zaak oordeelt. De vraag is hoe rechtvaardig dit verschil in behandeling van slachtoffers van strafbare feiten is. Deze vraag heeft extra gewicht, vanwege de hiervoor genoemde rol van de Staat als (verhaals)risicodrager: wanneer vergelijkbare personenschadeslachtoffers verschillend worden behandeld, dreigt het gevaar van ‘selectieve staatssteun’. 3.13 Op wetgevingsniveau is in de afgelopen jaren aandacht geweest voor de vraag hoe kan worden gekomen tot een ‘afgewogen, consistent en betaalbaar stelsel voor vergoeding van en tegemoetkoming in schade van slachtoffers van strafbare feiten’. In juli 2020 heeft toenmalig minister voor Rechtsbescherming Weerwind een adviescollege ingesteld met de taak om over deze vraag advies uit te brengen. In maart 2021 is van dit adviescollege, de commissie-Donner, het rapport ‘Op verhaal komen’ verschenen. 3.14 Volgens de commissie-Donner moet het bestaande stelsel voor de compensatie van slachtoffers van een strafbaar feit op de schop, omdat dit stelsel “tegenspraken en inconsistenties in zich [bergt] die een evenwichtige verdere ontwikkeling in de weg staan en tot snel oplopende kosten zouden kunnen leiden”. Over de vordering van de benadeelde partij in het strafproces heeft de commissie-Donner geschreven dat de combinatie van een strafrechtelijk onderzoek en behandeling van een civiele vordering weliswaar tot veel frictie en kritiek leidt, maar toch gerechtvaardigd is. Wel heeft de commissie voorstellen gedaan voor een betere behandeling van die vordering. Zo heeft de commissie geadviseerd om (1) een procesreglement op te stellen om equality of arms tussen slachtoffer en verdachte te waarborgen, (2) meer standaardisering toe te passen bij de beoordeling van schadevergoedingsvorderingen en (3) de beoordeling van complexe vorderingen door te verwijzen naar een aparte schadevergoedingskamer die in het kader van de schadevergoedingsmaatregel de hoogte van de schadevergoeding vaststelt. Ook wordt geadviseerd om de voorschotregeling aan te passen, in die zin dat bij alle schadevergoedingsmaatregelen een gegarandeerd voorschot wordt verstrekt tot het bedrag dat het CJIB verwacht daadwerkelijk te innen bij de verdachte: “De combinatie van strafrechtelijk onderzoek en behandeling van de civiele vordering leidt tot veel frictie en kritiek. Dat laat onverlet dat de keuze voor combinatie van beide nog steeds gerechtvaardigd is om redenen van adequate rechtspleging, erkenning van het slachtoffer en overwegingen van proceseconomie. Met de schadevergoedingsmaatregel heeft de wetgever de schadeaanspraak van het slachtoffer tot element gemaakt van de publiekrechtelijke reactie op een strafbaar feit. Tegelijk geldt evenwel dat de beoordeling geschiedt naar privaatrechtelijke maatstaven. Wanneer dit te belastend wordt voor het strafproces, onthoudt de strafrechter zich van een oordeel en moet het slachtoffer zijn vordering bij de burgerlijke rechter indienen. Praktisch betekent dit dat het slachtoffer dan met ‘lege handen’ staat, want ook als de burgerlijke rechter zijn vordering toewijst, moet hij het stellen zonder inning door het CJIB en de garantstelling van de voorschotregeling.

Wie de nadruk legt op de functie van smartengeld om leed van de benadeelde te compenseren, zal er bijvoorbeeld sneller belang aan hechten dat de benadeelde beseft dat hem leed is overkomen dan wie het accent legt op de functie van smartengeld om op een abstracter niveau genoegdoening of erkenning te verschaffen. 4.13 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 6:106 BW volgt dat smartengeld op deze rechtsgrondslag in ieder geval een dubbele functie heeft, die in de literatuur wordt aangeduid als de compensatiefunctie en de genoegdoeningsfunctie (voetnoot in origineel weggelaten): “De vergoeding heeft een dubbele functie: enerzijds dient zij om, zij het ook op onvolmaakte wijze, het door de getroffene ondergane leed goed te maken, anderzijds kan het geschokte rechtsgevoel van de getroffene worden bevredigd doordat van de wederpartij een opoffering wordt verlangd.” 4.14 Over dat onvolmaakte ‘goedmaken’ of ‘compenseren’ van leed door middel van smartengeld heeft de toenmalige minister van Justitie Van Agt gezegd: “Het ware zoveel beter indien in het verkeer tussen mensen toegebracht leed kon worden goedgemaakt door het aandragen van vreugde. Aangezien dat echter in veel, zo niet de meeste gevallen niet kan, vallen wij terug op het substituut van de materiële schadeloosstelling. Hieraan is wellicht nog deze justificatie te geven. Die materiële schadeloosstelling is de enige methode om de gelaedeerde – die men rechtstreeks geen vreugde kan verschaffen – in staat te stellen zelf vreugde te vinden door wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen.” 4.15 Smartengeld past goed bij het ‘compensatiedenken’ van het aansprakelijkheidsrecht, aangezien smartengeld een financiële compensatie is voor wat niet meer kan worden hersteld. Juist voor smartengeld wordt evenwel aangenomen dat het ook andere functies kan vervullen dan de compensatiefunctie, zoals de al genoemde genoegdoeningsfunctie, een erkenningsfunctie (de functie om leed te erkennen) of rechtshandhavingsfunctie (de functie om inhoud of betekenis te geven aan (geschonden) rechten). Het accent in de functies van smartengeld kan per type geval verschillen: bij de introductie van een recht op vergoeding van affectieschade woog de erkenningsfunctie zwaarder, terwijl in gevallen waarin de persoonlijke levenssfeer van de benadeelde is geschonden, de rechtshandhavingsfunctie zwaarder weegt. In gevallen waarin de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, pleegt te worden aangenomen dat de compensatiefunctie van smartengeld de boventoon voert. Over de functies van smartengeld valt nog veel meer te zeggen, maar ik meen dat dat in deze zaak niet nodig is. 4.16 Ik maak nu de sprong naar de onderhavige zaak waarin smartengeld wordt gevorderd voor de periode waarin het overleden slachtoffer in comateuze toestand heeft verkeerd. Uw Raad heeft nog niet eerder geoordeeld over de vraag of recht op smartengeld bestaat in een geval waarin de benadeelde door toegebracht letsel in comateuze toestand belandt en, zonder daaruit te ontwaken, overlijdt. Wel heeft Uw Raad het hierna te bespreken, welbekende Coma-arrest gewezen, maar in die zaak waren de omstandigheden anders: de benadeelde was na het hem overkomen arbeidsongeval eerst enige tijd bewusteloos, verkeerde vervolgens in ‘soporeuze toestand’ (wat inhield dat hij veel sliep, maar enige woorden kon spreken, gebaren kon maken en mensen kon herkennen) en was in de periode kort voor het overlijden opnieuw bewusteloos. Dit arrest heeft aanleiding gegeven tot verschillende interpretaties in de literatuur en is kritisch ontvangen. Ik zal dit arrest en de reacties daarop in de literatuur nu op hoofdlijnen bespreken. Het Coma-arrest en de receptie in de literatuur 4.17 Het Coma-arrest ging over een benadeelde die bij de uitvoering van de werkzaamheden op een bouwlift zijn evenwicht was verloren en negen meter naar beneden was gevallen. Als gevolg hiervan was hij – als gezegd – in coma geraakt, maar de rechtbank had (als appelrechter in die zaak) geoordeeld dat de benadeelde in de periode tussen het ongeval en het overlijden enige tijd (namelijk toen hij in soporeuze toestand verkeerde) in enige mate het besef had gehad van wat hem was overkomen. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, was in cassatie niet in geschil. De erven van de benadeelde stelden in de procedure de werkgever aansprakelijk voor onder meer de door de benadeelde geleden immateriële schade. 4.18 De rechtbank oordeelde op hoofdlijnen als volgt. De rechtbank achtte aannemelijk dat de benadeelde zich in diens soporeuze toestand hulpeloos moest hebben gevoeld over zijn situatie en het verdriet van zijn familie. Dit leed moest volgens de rechtbank worden aangemerkt als immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 BW. De rechtbank stelde het smartengeld voor deze periode naar billijkheid vast op f 5.000, waarbij de rechtbank onder meer acht sloeg op de omstandigheid dat de benadeelde een relatief lage graad van bewustzijn had. Ten aanzien van de periode waarin bewustzijn bij de benadeelde geheel ontbrak, oordeelde de rechtbank dat het besef van de benadeelde (zo dit er al was) onvoldoende was om met grond te kunnen zeggen dat in enige mate sprake was van gederfde levensvreugde en/of een geschokt rechtsgevoel. De rechtbank oordeelde daarom dat de erven van de benadeelde geen aanspraak konden maken op smartengeld voor deze periode. 4.19 In cassatie werd dit oordeel bestreden. Uw Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de benadeelde gedurende een bepaalde periode bewusteloos was geweest, op zichzelf nog niet voldoende was om aan te nemen dat over deze periode geen voor overgang onder algemene titel vatbare aanspraak bestond op vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat: “3.4.1 De onderdelen 1-5 stellen vooreerst de vraag aan de orde of de omstandigheid dat [betrokkene] gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, op zichzelf al voldoende is om aan te nemen dat over deze periode geen, voor overgang op de erfgenamen vatbare, aanspraak bestaat op vergoeding ter zake van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Het antwoord op deze vraag moet ontkennend luiden. Op grond van het te dezen toepasselijke art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW komt aan de benadeelde ter zake van bedoeld nadeel een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen. Dit betekent dat aan [betrokkene] die bij het hem overkomen ongeval ernstig letsel heeft opgelopen, dus in beginsel een recht op vergoeding van immateriële schade toekwam. 3.4.2 In dit verband verdient opmerking dat het recht op vergoeding van immateriële schade een hoogstpersoonlijk recht is in dier voege dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst. In het onderhavige geval moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat is voldaan aan het in het tweede lid van artikel 6:106 [thans art.

Deze mogelijkheid spreekt mij niet aan. Dat de tekst van art. 6:106 BW ruimte laat voor een objectieve invulling van ‘ander nadeel’ moge zo zijn, maar het ligt wat mij betreft niet voor de hand deze wetsbepaling op zichzelf en niet in het licht van haar strekking en totstandkomingsgeschiedenis te lezen. Met de compensatiefunctie van smartengeld is volgens de parlementaire geschiedenis – vrij naar de woorden van minister Van Agt (zie hiervoor in randnummer 4.14) – bedoeld dat, bij gebreke van een mogelijkheid om een benadeelde rechtstreeks een dosis vreugde te verschaffen, het smartengeld de benadeelde in staat stelt zelf vreugde te vinden door een besteding van de vergoeding naar eigen inzicht. Hieruit volgt mijns inziens dat voor een recht op smartengeld dat zijn grond vindt in de compensatiefunctie, steeds een noodzakelijke voorwaarde is dat het smartengeld op enigerlei wijze zinvol aan de benadeelde kan worden besteed. Een objectieve invulling van ‘ander nadeel’ laat onverlet dat deze mogelijkheid ontbreekt bij een slachtoffer dat in coma belandt en, zonder te ontwaken, overlijdt. Met de hiervoor genoemde, noodzakelijke voorwaarde strookt ook dat geen recht op smartengeld wordt aangenomen indien toegebracht letsel resulteert in onmiddellijk overlijden: ook dan is weliswaar sprake van gederfde levensvreugde in objectieve zin, maar ook dan wreekt zich dat (per definitie) een mogelijkheid ontbreekt om het smartengeld aan de benadeelde ten goede te laten komen. 4.56 Steun voor mijn opvatting vind ik ook in de regeling over overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering. Dit onderwerp komt hierna in randnummers 4.59 e.v. nog afzonderlijk uitgebreid aan de orde, dus ik houd het hier kort. Volgens art. 6:95 lid 2 BW is voor overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering vereist dat de benadeelde aan de gerechtigde heeft medegedeeld dat hij aanspraak maakt op smartengeld. Als zou gelden dat een comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld, ongeacht het ontbreken van een mogelijkheid om het smartengeld op enigerlei wijze ten goede van hem te laten komen, dan zou daarvan het ongelukkige resultaat zijn dat het smartengeld noch ten goede komt aan het slachtoffer zelf noch aan diens erfgenamen (bij gebreke van de door art. 6:95 lid 2 BW vereiste mededeling, tenzij ook aan dit vereiste een mouw wordt gepast door art. 6:2 lid 2 BW). 4.57 Uit de hierna te bespreken wetsgeschiedenis over het mededelingsvereiste blijkt bovendien dat er welbewust voor is gekozen om ten aanzien van de overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering af te wijken van de rechtspolitieke keuze die is gemaakt in de ons omringende rechtsstelsels: waar in die rechtsstelsels (inmiddels) geen beperkingen (meer) zijn gesteld aan de overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering, is naar Nederlands recht vastgehouden aan het uitgangspunt dat een smartengeldvordering niet overgaat onder algemene titel. Dit uitgangspunt is gebaseerd op het argument dat smartengeld zijn functie(s) na het overlijden van de benadeelde niet meer kan vervullen. In elk geval in dit verband is er dus belang aan gehecht dat het smartengeld ten goede moet komen van de benadeelde. Aannemelijk is dat dit belang ook gewicht in de schaal legt bij beantwoording van de vraag of een comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld. Vanwege het verschil tussen rechtspolitieke keuzes in Nederland en andere rechtsstelsels overtuigt bovendien de omstandigheid dat in de ons omringende rechtsstelsels een overleden comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld, mij er niet van dat naar Nederlands recht hetzelfde geldt (of zou moeten gelden). 4.58 Kortom, ik zie geen grond om een recht op smartengeld te aanvaarden voor een slachtoffer dat door toegebracht letsel in coma is geraakt en, zonder daaruit te ontwaken, is overleden. Leidend voor dit standpunt is dat in dergelijke gevallen op geen enkel moment de mogelijkheid heeft bestaan dat het smartengeld ten goede zou komen aan het slachtoffer. Art.6:95 lid 2 BW en het mededelingsvereiste 4.59 Dan kom ik nu toe aan de tweede vraag. Die ziet op de wettelijke voorwaarde voor overgang onder algemene titel van een recht op vergoeding voor immateriële schade. Voor het gemak citeer ik hier nogmaals de relevante bepaling waarin het mededelingsvereiste is neergelegd (art. 6:95 lid 2, tweede volzin, BW): Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. 4.60 Dit tweede lid is per 1 januari 2019 aan art. 6:95 BW toegevoegd in het kader van de wetswijziging waarbij vergoeding van affectieschade mogelijk is gemaakt en het verhaal van affectieschade en van verplaatste schade door derden in het strafproces werd bevorderd. Dat betekent echter niet dat het om een volstrekt nieuwe bepaling ging. Vóór die datum bevatte het BW namelijk al een inhoudelijk sterk vergelijkbare bepaling: art. 6:106 lid 2 BW (oud). Gewijzigd is dat sinds 1 januari 2019 het recht op smartengeld zonder enige beperking vatbaar is voor overgang onder bijzondere titel, waarvan overdracht (cessie van het recht op smartengeld) het belangrijkste voorbeeld is. Art. 6:95 lid 2 BW bevat dus geen beletsel voor cessie van een vordering tot vergoeding van immateriële schade door de benadeelde of voor de vestiging van een pandrecht. In art. 6:95 lid 2 BW is wél de beperking behouden die geldt voor overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel, zoals voor overgang door erfopvolging. De achtergrond voor deze keuzes komt hierna in randnummers 4.78 e.v. nog uitvoerig aan bod. 4.61 In het voorgaande ligt besloten dat de regeling uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) niet alleen is gewijzigd, maar ook is verplaatst. De reden voor deze verplaatsing naar art. 6:95 lid 2 BW was dat de regels over overgang van en beslag op het recht op vergoeding van immateriële schade gelden voor alle bepalingen die aanspraak geven op vergoeding van immateriële schade – en dus niet enkel voor art. 6:106 BW. 4.62 Art. 6:95 lid 2 BW beperkt voor het recht op smartengeld de mogelijkheden die bestaan voor beslag en overgang ten opzichte van de mogelijkheden daarvoor bij andere vermogensbestanddelen. In zoverre is het recht op smartengeld dus een bijzonder vermogensbestanddeel. In de loop der tijd zijn sommige beperkingen afgeschaft (dit geldt, zoals gezegd, voor de beperkingen voor overgang onder bijzondere titel), terwijl andere zijn aangescherpt (zo is beslag thans niet meer mogelijk) of zijn behouden (het mededelingsvereiste dat geldt voor overgang onder algemene titel). Ondanks pleidooien in de literatuur om alle beperkingen te laten vervallen en het recht op smartengeld te behandelen zoals andere vermogensbestanddelen, is vastgehouden aan zekere beperkingen. In de wetsgeschiedenis is verschillende keren (bijvoorbeeld bij de gelegenheid van de in 2003 respectievelijk 2015 aanhangig gemaakte wetsvoorstellen die vergoeding van affectieschade mogelijk moesten maken, zie hierna in randnummers 4.78 e.v. en 4.84 e.v.) de bewuste keuze gemaakt om aan bepaalde vermogensrechtelijke beperkingen vast te houden, waarbij de wettelijke regels tegen het licht van de kritiek uit de literatuur zijn gehouden. 4.63 Ik bespreek hierna in randnummers 4.65-4.87 eerst de totstandkomingsgeschiedenis van het mededelingsvereiste, zoals dit thans is neergelegd in art. 6:95 lid 2 BW. Omdat bij de parlementaire behandeling van art. 6:95 lid 2 BW is voortgebouwd op de parlementaire behandeling van art. 6:106 lid 2 BW (oud), komt ook de totstandkomingsgeschiedenis van de laatstgenoemde bepaling aan de orde. De lezer die deze bespreking wil overslaan, verwijs ik naar de tussenconclusie in randnummer 4.88. Daarna bespreek ik in randnummers 4.89-4.98 de jurisprudentie van Uw Raad over art.

Door een dergelijke bestuursopdracht zou een ander dan de benadeelde zelf het persoonlijke wilsrecht van die benadeelde kunnen uitoefenen, wat Van Duijvendijk-Brand niet gewenst vond met het oog op het hoogstpersoonlijke karakter van smartengeld. Na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou het nut van het mededelingsvereiste volgens haar nog groter zijn, omdat dan uit art. 3:170 lid 2 BW zou volgen dat ieder der deelgenoten afzonderlijk bevoegd is tot het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties, waardoor de ex-echtgenoot van de benadeelde na het huwelijk alsnog de aanspraak op smartengeld van de benadeelde te gelde zou kunnen maken: “Die uitkomst acht ik zo zeer in strijd met het hoogstpersoonlijke karakter van de aanspraak op smartengeld, dat ik handhaving van de eis van mededeling voor overgang onder algemene titel onderschrijf”, aldus Van Duijvendijk-Brand. 4.119 Verheij betoogde in 2018 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (als bedoeld in art. 6:2 lid 2 BW) zou moeten zijn dat de dader zich kan beroepen op het niet voldoen aan het mededelingsvereiste, in gevallen waarin sprake is van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door moord of doodslag. In de introductie van het artikel lichtte hij dit betoog als volgt toe (met weglating van voetnoten): “Dit [het mededelingsvereiste, A-G] is duidelijk, maar is het ook redelijk? Het feit dat een vrouw die verkracht en daarna vermoord wordt, geen mededeling kan doen aan haar moordenaar, is immers te wijten aan … de moordenaar. Anders gezegd: door het plegen van een eerste onrechtmatige daad (de verkrachting), krijgt het slachtoffer recht op smartengeld, maar door een tweede onrechtmatige daad (de moord) voorkomt de aansprakelijke dat de vordering van het slachtoffer jegens hem onder algemene titel over gaat. De facto voorkomt de moordenaar zo dat hij civielrechtelijk wordt aangesproken. Het wekt bevreemding dat de pleger van een zo ernstig misdrijf dit in zijn macht zou hebben.” 4.120 Aan het betoog van Verheij liggen twee argumenten ten grondslag. Het eerste argument is ontleend aan het rechtsbeginsel dat men geen voordeel mag hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander. In dit kader verwees Verheij naar het arrest Vermoorde bruid. In de betreffende zaak lag de vraag voor of de man, die was veroordeeld voor de moord op zijn vrouw, aanspraak kon maken op de helft van het tot de huwelijksgemeenschap behorende vermogen voor zover dat was aangebracht door de vrouw. Het hof had op grond van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het korte tijdsverloop tussen het aangaan van het huwelijk en de moord op de vrouw, tot uitgangspunt genomen dat de man uitsluitend met de vrouw was gehuwd om zich van haar vermogen meester te maken en dat hij al ten tijde van de huwelijksvoltrekking (of vrijwel onmiddellijk daarna) het voornemen had gehad om de vrouw van het leven te beroven indien zij niet op een zeer korte termijn een natuurlijke dood zou sterven. Het hof beantwoordde de hiervoor genoemde vraag ontkennend, onder meer op grond van de rechtsbeginselen “dat hij, die opzettelijk de dood van een ander veroorzaakt, die hem begunstigd heeft, geen voordeel uit die begunstiging behoort te kunnen trekken” en het beginsel “dat men geen voordeel behoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander”. Het hof verwees in dit verband bijvoorbeeld naar een arrest van Uw Raad uit 1976 waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat een begunstigde die opzettelijk de dood van de verzekerde heeft veroorzaakt, zijn rechten die voortvloeien uit de aanwijzing als begunstigde op grond van een levensverzekeringsovereenkomst, niet kan uitoefenen. Toepassing van deze rechtsbeginselen leidde het hof tot de slotsom dat de man geen aanspraak kon maken “op de bevoordeling die het gevolg is van het ontstaan van algehele gemeenschap van goederen door het zonder huwelijkse voorwaarden gesloten huwelijk met [de vrouw, A-G]”. In cassatie werd onder meer geklaagd dat deze rechtsbeginselen in het geheel niet bestaan. Uw Raad heeft deze klacht verworpen. 4.121 Het tweede argument is gebaseerd op een door Verheij waargenomen abstraheringstendens in de rechtspraak van Uw Raad. Verheij verwees in dit kader naar een drietal arresten. In het Coma-arrest is volgens hem geabstraheerd van de persoon van het slachtoffer, omdat het te compenseren immateriële nadeel daarin objectief wordt omschreven (gederfde levensvreugde). In het St. Paul-arrest is volgens hem geabstraheerd van de wil van de benadeelde, omdat een mededeling waarin aanspraak is gemaakt op schadevergoeding moet worden ‘gehaviltext’, zodat niet langer het perspectief van de benadeelde beslissend is. Verder wees Verheij op het arrest Druijf/Bouw waarin volgens hem is geabstraheerd van de behoeften van het slachtoffer. In Druijf/Bouw heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld geen onderzoek hoeft te worden verricht naar de wijze waarop de benadeelde de vergoeding zal besteden, omdat bij smartengeld de aard van de vergoeding meebrengt dat de toekenning daarvan niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding. 4.122 Volgens Verheij rechtvaardigden de hiervoor genoemde vier arresten dat bij verkrachting (of ernstige mishandeling) gevolgd door moord (of doodslag) de dader zich er niet op moet kunnen beroepen dat de smartengeldvordering niet vererft bij gebrek aan een mededeling in de zin van art. 6:95 lid 2 BW. 4.123 Geïnspireerd door het Duitse recht besprak Verheij ook twee andere casusposities, waaronder die waarin een slachtoffer van mishandeling na enige tijd het bewustzijn verliest en kort daarna aan zijn verwondingen overlijdt zonder nog het bewustzijn te herwinnen. Ook in dat geval zou de dader zich niet met succes op het mededelingsvereiste moeten kunnen beroepen, aldus Verheij (met weglating van een voetnoot): “Hier is geen sprake van twee onrechtmatige daden, maar van één onrechtmatige daad: mishandeling, die vervolgens tot de dood van het slachtoffer leidt. Naar Duits recht bestaat ook hier recht op smartengeld. De redenering dat de dader profiteert van een tweede onrechtmatige daad gaat hier niet op, maar wel blijft staan dat het slachtoffer geen reële kans heeft gehad om een mededeling te doen, hij was namelijk bewusteloos. Ik zie niet in waarom de dader zich hier achter het mededelingsvereiste moeten kunnen verschuilen, hij was immers verantwoordelijk voor het feit dat het slachtoffer geen mededeling kon doen. Het is de vraag of het terecht is dat het slachtoffer zijn recht op smartengeld verliest zonder dat hij een kans heeft gehad om dit geldend te maken. In de context van verjaring wordt zulks problematisch geacht en [er] is niet direct reden om daar in relatie tot smartengeld anders over te denken.” 4.124 Zoals hiervoor in randnummer 4.100 al is gesteld, zijn in de feitenrechtspraak verschillende voorbeelden te vinden van uitspraken waarin langs de lijnen van het betoog van Verheij werd geoordeeld. Ook het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof kunnen als voorbeelden hiervan dienen. 4.124 In de tweede druk van Smartengeld uit 2023 heeft Lindenbergh opnieuw betoogd dat handhaving van het mededelingsvereiste onwenselijk is. Inhoudelijk ligt zijn betoog in het verlengde van zijn eerdere publicaties hierover (zie hiervoor in randnummers 4.104, 4.105 en 4.114). In aanvulling hierop heeft Lindenbergh gereageerd op wat tijdens de parlementaire behandeling van het tweede wetsvoorstel affectieschade (geciteerd hiervoor in randnummer 4.87) is gezegd over de handhaving van het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW, namelijk dat die handhaving gewenst is gelet op het persoonlijke karakter van het smartengeld. Gelet op dat persoonlijke karkater zou het aangewezen zijn dat de benadeelde beslist of hij aanspraak wenst te maken op smartengeld en dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt.

6:95 lid 2 BW, A-G] met betrekking tot de overgang onder algemene titel bepaalde. 3.4.3 Uit het voorafgaande volgt dat [betrokkene] een voor overgang onder algemene titel vatbaar recht had op vergoeding van immateriële schade zoals die door hem in de periode vanaf het hem overkomen ongeval tot zijn overlijden persoonlijk is geleden, dat dit recht thans aan de erven (...) toekomt en dat in dit verband de omstandigheid dat [betrokkene] in die periode gedurende enige tijd in staat van bewusteloosheid heeft verkeerd, niet van belang is.” 4.20 De omstandigheid dat de benadeelde gedurende enige tijd in bewusteloosheid had verkeerd, achtte Uw Raad daarentegen wél van belang voor de vraag “of, en zo ja, in welke mate” de benadeelde als gevolg van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis nadeel had geleden dat voor vergoeding in aanmerking kwam. Ook was die omstandigheid volgens Uw Raad van belang voor de begroting van de schade: “3.5 Bij de begroting van dergelijk nadeel moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden, waarbij in een geval als het onderhavige kan worden gedacht enerzijds aan de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds aan de aard van het letsel, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter zal bij deze begroting ook rekening moeten houden met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Bij de bepaling van de omvang van de vergoeding zullen de persoonlijke omstandigheden van de benadeelde een rol spelen, doch de rechter zal de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. De wijze waarop en de intensiteit waarmee het derven van levensvreugde door de benadeelde is of zal worden beleefd, zullen in rechte vaak niet, of niet anders dan zeer globaal, kunnen worden vastgesteld, zodat bij de begroting van het nadeel zal moeten worden geabstraheerd van de concrete beleving en in meer objectieve zin moet worden vastgesteld in welke mate van nadeel als hier bedoeld sprake is geweest. De omstandigheid dat de benadeelde gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, zal in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel, tot het oordeel kunnen leiden dat hij wat betreft die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en/of verdriet, doch deze omstandigheid rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde. Aangenomen moet immers worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. 3.6 De rechter zal in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat de benadeelde zich (achteraf en in zekere mate) heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest en niet (meer) zijn gewone leven heeft kunnen leiden, in beginsel in aanmerking moeten nemen dat de benadeelde als gevolg van het door hem opgelopen letsel gedurende deze periode in de geobjectiveerde zin als hiervoor is overwogen, levensvreugde heeft gederfd. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld kan dus ook voor deze periode sprake zijn van, naar zijn aard slechts in de vorm van een zekere genoegdoening te vergoeden, nadeel waarmee bij het begroten van de schade rekening dient te worden gehouden.” 4.21 Verder werd geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het besef van de benadeelde in de periode van bewusteloosheid “onvoldoende was om met grond te kunnen zeggen dat tevens van gederfde levensvreugde/leed (…) in enige mate sprake was”. Volgens de klacht was het – kort weergegeven – glashelder dat een bewusteloos slachtoffer (ook zonder enig besef) levensvreugde misloopt die hij wel genoten zou hebben zonder het ongeval. Ook dit onderdeel trof naar het oordeel van Uw Raad doel: “(…) Niet uitgesloten is dat bij [betrokkene] als gevolg van het hem overkomen ongeval in de hiervoor in 3.5 bedoelde objectieve zin sprake is geweest van nadeel in de vorm van gederfde levensvreugde in de periode dat hij in bewusteloze toestand heeft verkeerd. De Rechtbank heeft te dier zake blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” 4.22 De overige inhoud van het arrest ligt in het verlengde van de hiervoor weergegeven oordelen. Ik vermeld slechts nog dat Uw Raad, in het kader van de klacht dat het rechtbankoordeel niet verenigbaar is met respect voor de menselijke waardigheid en de integriteit van de menselijke persoon, heeft geoordeeld dat die klacht “in zoverre gegrond [is] dat aan iemand die als gevolg van het letsel dat hij heeft opgelopen, in staat van bewusteloosheid is komen te verkeren, niet op grond van deze enkele omstandigheid een aanspraak op vergoeding mag worden onthouden.” 4.23 In de literatuur is het Coma-arrest kritisch ontvangen. Voor een deel betreft die kritiek de onduidelijkheid van het arrest: in de literatuur is tamelijk algemeen aanvaard dat de overwegingen van het arrest voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Zo is van sommige overwegingen onduidelijk of zij betrekking hebben op het recht op smartengeld van de rechtstreeks getroffen benadeelde zelf of veeleer op het vereiste voor overgang van dit recht onder algemene titel. Deze twee kwesties worden niet steeds duidelijk van elkaar onderscheiden. Ook heeft Uw Raad enerzijds (in rov. 3.4.3) geoordeeld dat voor de vraag of de benadeelde een voor overgang onder algemene titel vatbaar recht op vergoeding van immateriële schade heeft, de omstandigheid dat hij enige tijd in staat van bewusteloosheid heeft verkeerd, niet van belang is, om direct daarna te overwegen (in rov. 3.4.4) dat diezelfde omstandigheid wel van belang is voor onder meer de vraag "of" (!) de benadeelde nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking komt. In de literatuur is ook gewezen op de spanning die bestaat tussen overwegingen met een algemeen karakter (‘een periode van bewusteloosheid staat niet in de weg aan het aannemen van ander nadeel dan vermogensschade’) en de mate waarin het arrest is toegespitst op de specifieke omstandigheden van het concrete geval (de benadeelde heeft zich achteraf en in zekere mate gerealiseerd wat hem is overkomen, enzovoorts). Ook de structuur van het arrest roept vragen op: is de inhoud van rov. 3.5 alleen relevant voor de begroting van het smartengeld of ook voor de beantwoording van de daaraan voorafgaande vraag of een recht op smartengeld bestaat? 4.24 Een ander deel van de kritiek betreft de inhoudelijke lijn van het arrest (zoals die door de betreffende auteur is geïnterpreteerd, uiteraard). Zo heeft Vranken in zijn noot bij het arrest betreurd dat iedere principiële overweging voor of tegen het aannemen van een recht op smartengeld voor (tijdelijk) bewustelozen ontbreekt. Volgens hem heeft Uw Raad de oplossing voor deze problematiek niet in het principe, maar in de uitwerking gezocht, namelijk in een objectivering van de factoren die bij de begroting van het smartengeld in aanmerking moeten worden genomen: “5 Ik constateer dat de Hoge Raad zich in het onderhavige arrest niet ten principale heeft uitgesproken over de vraag of bewustelozen recht hebben op smartengeld. Voor zover het gaat om bewustelozen die niet meer bij kennis komen, hoefde hij dit ook niet te doen, omdat, als gezegd, art. 6:106 lid 2 [als gezegd: het huidige art. 6:95 lid 2 BW, A-G] de discussie daarover in Nederland tot een louter academische maakt. Voor zover het gaat om bewustelozen die wel bij kennis zijn gekomen en voldaan hebben aan art.

6:95 lid 2 BW en art. 6:106 lid 2 BW (oud). De tussenconclusie van dit gedeelte staat in randnummer 4.99. In randnummer 4.100 bespreek ik kort en globaal recente feitenrechtspraak over het mededelingsvereiste. Hierop volgt in randnummers 4.101-4.125 een bespreking van wat over het mededelingsvereiste in de literatuur is gezegd. Hierbij zal ik ook nadrukkelijk ingaan op het betoog van Verheij dat een beroep op art. 6:95 lid 2 BW in bepaalde gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten zijn. Mijn standpunt over het mededelingsvereiste en mijn evaluatie van de standpunten in de literatuur zijn te vinden in randnummers 4.127-4.141. 4.64 Om hier alvast een tipje van de sluier op te lichten over waar ik sta: de bezwaren die in de literatuur zijn aangevoerd tegen de rechtspolitieke keuze om het mededelingsvereiste te hanteren als vereiste voor overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering, hebben mij er niet van overtuigd dat het beter is om dit vereiste te schrappen. Evenmin onderschrijf ik het betoog van Verheij dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW steeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 BW) is of zou moeten zijn, in gevallen van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door doodslag of moord, of (nog breder) in alle gevallen waarin het een gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis dat de benadeelde niet de vereiste mededeling heeft kunnen doen. Hoewel het mededelingsvereiste een minder principieel onderwerp is dan het recht op smartengeld voor een comateus slachtoffer is de hierna volgende bespreking toch uitvoerig, omdat mijn standpunt over het mededelingsvereiste afwijkt van de overheersende opvatting in de literatuur en ik mijn standpunt ten opzichte van andere auteurs graag (met citaten) onderbouw. De totstandkomingsgeschiedenis van het mededelingsvereiste 4.65 Uit de Toelichting Meijers bij art. 6.1.9.11 O.M., de bepaling die uiteindelijk heeft geleid tot art. 6:106 lid 2 BW (oud), blijkt dat indertijd de vraag was gerezen of het bijzondere doel waarmee een schadevergoeding voor ander nadeel (dan vermogensschade) wordt toegekend, meebrengt dat voor de aanspraak op een dergelijke vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Met dat ‘bijzondere doel’ lijkt te worden gerefereerd aan de compensatie- en de genoegdoeningsfunctie van smartengeld. Deze vraag werd destijds bevestigend beantwoord, in die zin dat de aanspraak op smartengeld volgens de ontwerptekst niet overging op de erfgenamen van het slachtoffer, niet overdraagbaar was en niet vatbaar was voor beslag. Deze beperkingen voor overgang en beslag vervielen volgens de ontwerptekst als de aanspraak bij overeenkomst werd vastgelegd of de benadeelde ter zake een vordering instelde (met weglating van voetnoten): “De vraag rijst of het bijzondere doel waarmee de vergoeding wordt toegekend, niet medebrengt dat voor de aanspraak op de vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Het ontwerp beantwoordt deze vraag bevestigend. Er is geen reden waarom uit het door het slachtoffer ondergane leed nog kapitaal geslagen kan worden als de vergoeding niet meer kan dienen om zijn leed te verzachten of hem genoegdoening te verschaffen. De aanspraak moet daarom niet overgaan op de erfgenamen van het slachtoffer. Voorts brengt het persoonlijk karakter van de aanspraak mee, dat zij niet in de huwelijksgemeenschap moet vallen en niet overdraagbaar en niet voor beslag vatbaar moet zijn. Daarom bepaalt het ontwerp, dat de aanspraak niet vatbaar is voor overgang en beslag. Is de aanspraak echter bij overeenkomst vastgelegd of heeft de benadeelde terzake een vordering ingesteld, dan behoren deze beperkingen te vervallen.” 4.66 De vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer (hierna: ‘de Commissie’) was verdeeld over de ontwerptekst van art. 6.1.9.11. Een kleine minderheid van de commissieleden vond dat smartengeldvorderingen nooit vatbaar moesten zijn voor overgang en beslag, de overige commissieleden gaven juist de voorkeur aan een verruiming voor de mogelijkheid van overgang en beslag. Deze laatste groep maakte bezwaar tegen de keuze om de beperkingen aan overgang en beslag pas te laten vervallen bij het instellen van een rechtsvordering en bijvoorbeeld niet reeds bij het schrijven van een brief aan de wederpartij: “De overige leden neigen daarentegen tot verruiming van de mogelijkheid van overgang en beslag. Zij vragen zich af of men verschil mag maken tussen het geval dat ter zake een rechtsvordering wordt ingesteld en de aanspraak dus aan de rechter wordt voorgelegd (wel overgang en beslag) en het geval dat ter zake een brief wordt geschreven en de aanspraak dus aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt (geen overgang en beslag). Stel dat iemand na zo’n brief overlijdt en hierdoor geen tijd meer heeft om ter zake een rechtsvordering in te stellen: behoort dan zijn aanspraak te vervallen? Is het niet volmaakt willekeurig om bij het instellen van een rechtsvordering overgang en beslag wel toe te staan en bij het schrijven van een brief niet?” 4.67 In reactie hierop stelde de minister van Justitie bij de parlementaire behandeling de genoegdoeningsfunctie van smartengeld voorop. Die functie brengt mee dat in beginsel slechts de benadeelde zelf de smartengeldvordering kan instellen en dat die vordering in zoverre een hoogstpersoonlijk karakter heeft: “Vooropgesteld moet worden dat de ratio van de vergoeding van ideële schade – een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde – meebrengt, dat in beginsel slechts de benadeelde de desbetreffende vordering moet kunnen instellen. In zoverre heeft deze vordering een „hoogst persoonlijk” karakter. Dat neemt uiteraard niet weg dat, wanneer de genoegdoening eenmaal door betaling van een zeker bedrag is voltrokken, dit bedrag zonder meer in het vermogen van de benadeelde valt, zodat het vatbaar is voor beslag en vererving en daarover vrijelijk beschikt kan worden. Dit is trouwens ook reeds het geval met de vordering wanneer zij eenmaal is aanhangig gemaakt of bij overeenkomst vastgelegd. Aan het voormelde uitgangspunt doet dit een en ander echter niet af.” 4.68 Het tweede argument was dat destijds aan naasten (nog) geen recht op vergoeding van affectieschade toekwam. Bij die keuze zou slecht passen dat de (wellicht nog veel hogere) smartengeldvordering van de overleden benadeelde vrijelijk zou overgaan op diens erfgenamen of anderen: “Naast dit principiële argument zijn voor lid 2 ook practische argumenten aan te voeren. In de eerste plaats moet lid 2 worden gezien in verband met artikel 12 [thans art. 6:108 BW, A-G], wa[a]ar de vorderingen worden geregeld van de nabestaanden van degene die is overleden door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. In het daar gekozen stelsel waarin aan deze nabestaanden geen vordering ter zake van ideële schade toekomt, zou het slecht passen om de vordering ter zake van ideële schade van de overledene vrijelijk op diens erfgenamen of op anderen te doen overgaan. Te bedenken valt immers dat ieder die tengevolge van een gebeurtenis als hier bedoeld overlijdt, steeds een zeer belangrijk niet in vermogensschade bestaand nadeel lijdt op grond van het enkele feit van dit overlijden, zelfs wanneer men nog niet eens spreekt van de pijn, het verdriet etc., die voor het slachtoffer aan dit overlijden vooraf zijn gegaan. Wanneer men de nabestaanden een vordering ter zake van hun eigen ideële schade onthoudt, dan dienen de erfgenamen niet een wellicht nog veel hoger te stellen vordering ter zake van de ideële schade van de overledene zelf te verkrijgen.

Lindenbergh heeft hierbij deze kanttekeningen geplaatst: “Waarom het precies ‘aangewezen’ is dat de benadeelde zelf beslist of hij op smartengeld aanspraak wenst te maken, wordt niet uitgewerkt. Eerder in de toelichting is slechts te vinden dat ‘goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste’. Mij dunkt dat in deze bedenking, zo die al (of beter: nog) reëel is, in de praktijk kan worden voorzien doordat dergelijke verwanten eenvoudigweg ervan afzien om vergoeding te vorderen en eventueel aan hun erfgenamen kenbaar maken dat zij daarop geen prijs stellen (in modern Nederlands: opt out). De huidige regeling heeft tot gevolg dat wanneer benadeelden (waaronder inmiddels ook nabestaanden) niet tijdig hebben medegedeeld op vergoeding aanspraak te maken, de vordering in het geheel niet vererft (opt in). Het is de vraag of die consequentie wordt gerechtvaardigd door de veronderstelling dat bepaalde mensen geen aanspraak op smartengeld wensen te maken en opweegt tegen de nadelen ervan: om het recht op smartengeld te laten vererven moet door de benadeelde tijdig een mededeling zijn gedaan. Men zij er bovendien op bedacht dat met het aanvaarden van een recht op smartengeld voor naasten en nabestaanden het aantal benadeelden (gerechtigden) fors is toegenomen en de mededeling dus ook door veel meer personen gedaan zal moeten zijn. De keuze voor het stellen van een nader vereiste voor de overgang onder algemene titel is, mede vanwege de praktische problemen die dat meebrengt, als gezegd in ons omringende landen anders uitgevallen [eerder heeft Lindenbergh geschreven dat in Duitsland, Schotland, Engeland, Frankrijk en België geen beperkingen worden gesteld aan de vererving van de aanspraak op smartengeld, A-G], waardoor Nederland op dit punt een buitenbeentje is.” 4.126 In art. 6:106 lid 2 BW (oud) en later in art. 6:95 lid 2 BW worden beperkingen gesteld aan onder meer de overgang door algemene titel van het recht op smartengeld. Deze beperkingen zijn ondanks kritiek in de literatuur behouden. In de literatuur is de nodige steun te vinden voor het laten vervallen van het mededelingsvereiste als vereiste voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld. De argumenten hiervoor zijn dat de argumenten die in de wetsgeschiedenis zijn gegeven vóór het mededelingsvereiste niet overtuigend zijn, dat ons recht met het vereiste in rechtsvergelijkend opzicht een buitenbeentje is (in ons omringende rechtsstelsels is vrije vererving de regel), dat het vereiste tot gevolg heeft dat de benadeelde en diens naasten zich in een precaire situatie moeten bezighouden met het ‘veilig stellen’ van smartengeld en dat in bepaalde situaties (bijvoorbeeld wanneer de benadeelde kort na een verwonding overlijdt) niet of nauwelijks aan het mededelingsvereiste kan worden voldaan (in welk verband art. 6:2 lid 2 BW wel naar voren is gebracht). Slechts een enkeling heeft zich expliciet uitgesproken vóór handhaving van het mededelingsvereiste (Van Duijvendijk-Brand), terwijl andere literatuur (bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-II) zich beperkt tot een neutrale beschrijving van de wettelijke regeling. Mijn standpunt over het mededelingsvereiste 4.127 Dan is het nu tijd om zelf standpunt te bepalen over het mededelingsvereiste uit (thans) art. 6:95 lid 2 BW. Hierbij neem ik de rechtspolitieke keuze die is gemaakt om de smartengeldvordering in beginsel niet te laten vererven, als vertrekpunt. Bij deze keuze heeft (in mindere mate ook de compensatiefunctie, maar vooral) de genoegdoeningsfunctie van smartengeld steeds vooropgestaan, dat wil zeggen: de functie van smartengeld om genoegdoening te verschaffen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij. Anders dan sommige van de hiervoor genoemde auteurs kan ik mij met deze keuze wél verenigen, nu ik de zin er niet van inzie om smartengeld toe te kennen aan een benadeelde die vanwege diens overlijden zelf geen genoegdoening meer ontleent aan de toegekende vergoeding. Iets vergelijkbaars geldt vanuit het oogpunt van de compensatiefunctie van smartengeld, al heeft die functie in de wetsgeschiedenis over het mededelingsvereiste minder nadruk gekregen: smartengeld kan na het overlijden van de benadeelde immers ook niet meer dienen ter verzachting van het leed van die benadeelde. 4.128 Dat een smartengeldvordering op grond van art. 6:95 lid 2 BW soms toch vererft, heeft als achtergrond dat een benadeelde soms bij leven al duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij genoegdoening verlangt voor het onrecht dat hij heeft ondergaan. Als de benadeelde vervolgens overlijdt, dan beëindigt dit overlijden een genoegdoeningsproces dat de benadeelde in gang heeft gezet. Dat gevolg werd in de parlementaire geschiedenis onwenselijk geacht, op de grond dat het recht op smartengeld dan geheel tegen de bedoeling van de benadeelde in, zou komen te vervallen (zie hiervoor in randnummer 4.72). Hoewel uiteraard ook in deze gevallen geldt dat de benadeelde zelf geen genoegdoening meer ontleent aan smartengeld dat na zijn overlijden aan zijn erfgenamen wordt uitgekeerd, althans dat de benadeelde van die vergoeding niet werkelijk voordeel kan hebben, werd kennelijk van groter gewicht geacht dat een door de benadeelde duidelijk kenbaar gemaakte wens om genoegdoening te verkrijgen, ook na diens overlijden behoort te worden geëerbiedigd. Bovendien is aannemelijk dat ook een rol heeft gespeeld dat men de perverse prikkel voor de aansprakelijke partij wilde wegnemen om de schadeafwikkeling te vertragen, omdat bij een eventueel overlijden van de benadeelde geen smartengeld meer verschuldigd zou zijn. 4.129 Een vervolgvraag in dit verband is wanneer een genoegdoeningsproces wordt geacht voldoende in gang te zijn gezet, oftewel wanneer de benadeelde diens wens om genoegdoening te verkrijgen voldoende duidelijk heeft gemaakt, om een smartengeldvordering vatbaar te laten zijn voor vererving. De keuze voor dit omslagpunt is tot op zekere hoogte willekeurig, wat ook hieruit blijkt dat de lat op dit punt in de oorspronkelijk voorgestelde wettekst hoog lag (de aanspraak moest zijn vastgelegd in een overeenkomst of de benadeelde moest een procedure zijn gestart) maar in de uiteindelijke versie werd verlaagd (een mededeling door de benadeelde aan de wederpartij volstaat, het huidige mededelingsvereiste). 4.130 Maar de gedachte achter de keuze voor een omslagpunt, acht ik goed te volgen. Het kan helpen om hierbij voor ogen te houden wat met art. 6:95 lid 2 BW en het daarin gehanteerde omslagpunt (ongeacht waar dit punt precies is gelegd) beoogd werd te voorkomen, namelijk dat nabestaanden smartengeld zouden kunnen vorderen in een geval waarin de benadeelde dit niet zou hebben gewild. Ik onderstreep opnieuw dat de keuze om dit scenario onwenselijk te vinden en om zoveel belang te hechten aan de wil van de benadeelde en daarmee aan diens keuze, rechtspolitiek van aard is. Het was zeker ook mogelijk geweest om, zoals in de ons omliggende rechtsstelsels kennelijk is gebeurd, een smartengeldvordering als een ‘gewoon’ vermogensbestanddeel van de benadeelde aan te merken en te kiezen voor een vrije vererving van de vordering. Maar die keuze is weloverwogen en nadrukkelijk niet gemaakt en is de afgelopen decennia meerdere malen – in weerwil van kritiek in de literatuur waarin ook op andere benaderingen elders is gewezen – bevestigd. 4.131 Een van de implicaties van de regeling in art. 6:95 lid 2 BW is dat een smartengeldvordering niet vererft, in gevallen waarin de benadeelde zo kort na een verwonding overlijdt dat hij geen tijd had om aan de wederpartij mede te delen dat hij aanspraak wenste te maken op smartengeld.

6:106 lid 2, valt op dat hij hun aanspraak op smartengeld als onvermijdelijk voorstelt: omdat de benadeelde lichamelijk letsel heeft geleden, heeft hij er in ons systeem in beginsel recht op (rov. 3.4.1). Bewusteloosheid gedurende zekere tijd doet daaraan niet af (rov. 3.4.2). 6 Deze benadering herinnert mij aan het wrongful birth-arrest. Ook daarin begon de Hoge Raad met de vaststelling dat, omdat de arts een fout had gemaakt, hij in beginsel tot schadevergoeding verplicht was, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het systeem van de wet biedt geen grondslag dit soort schade af te wijzen, aldus de Hoge Raad toen. Vervolgens echter ging hij uitvoerig in op enkele principiële bezwaren die tegen toekenning van dergelijke schade in de literatuur en in de rechtspraak van andere landen waren opgeworpen. In de onderhavige uitspraak gebeurt dit laatste niet. Iedere principiële overweging ontbreekt. Dat is des te opmerkelijk[er], omdat net als in de wrongful birth-zaak veel (rechtsvergelijkende) gegevens waren aangedragen, zowel door de advocaten van de benadeelde in appèl en cassatie als door A‑G Spier. Bovendien was er in de twee recente dissertaties van Lindenbergh en Verheij ampel aandacht aan besteed. Ik verwijs daarnaar. Uit dit alles blijkt niet alleen hoe verschillend over de problematiek gedacht wordt, maar ook welke argumenten pro en contra worden gehanteerd (menselijke waardigheid en integriteit; persoonlijkheidsrecht; functies van smartengeld). De Hoge Raad doet er, voor zover kenbaar, niets mee. Hij zoekt de oplossing niet in het principe, maar in de uitwerking, dit wil zeggen in een objectivering van de bij de begroting van het smartengeld in aanmerking te nemen factoren.” 4.25 Ook Tjittes heeft gewezen op het ontbreken van een “normatieve fundering” in het arrest. Verder hinkt het arrest volgens hem op twee gedachten die moeilijk met elkaar te verenigen zijn, namelijk enerzijds de wens om vast te houden aan een subjectieve invulling van de compensatiefunctie van smartengeld (smartengeld strekt ertoe het leed van de benadeelde te verzachten, maar dan moet de benadeelde dat leed wel ervaren) en anderzijds op een objectieve invulling van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (een bewusteloos slachtoffer dat ontwaakt, heeft voor de periode van bewusteloosheid recht op vergoeding voor gederfde levensvreugde die uit min of meer objectieve factoren kan worden afgeleid): “De Hoge Raad gaat in overweging 3.5 uit van een subjectief ingekleurd begrip geschokt rechtsgevoel; zonder bewustzijn van de benadeelde is genoegdoening van zijn geschokte rechtsgevoel niet mogelijk. Die uitleg van de Hoge Raad brengt met zich dat de genoegdoeningsfunctie een variant is van de compensatiefunctie. In de daarop volgende overweging (3.6), waar de Hoge Raad rept van genoegdoening over de periode dat het slachtoffer bewusteloos is geweest, lijkt de Hoge Raad echter uit te gaan van een objectieve uitleg van de genoegdoeningsfunctie. Bij die objectieve uitleg is de bewustheid van het slachtoffer of zijn rechtsgevoel in het concrete geval is geschaad niet of minder relevant en dat opent de poort om om die reden aan de bewusteloze smartengeld te kunnen toekennen wegens een geschokt[e] rechtsgevoel of – zoals de Hoge Raad het eerder heeft uitgedrukt – erkenning van zijn leed. Het vooropstellen van de compensatiefunctie van smartengeld door de Hoge Raad en de daarmee onlosmakelijk gedachte subjectieve uitleg van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ zou het voor bewustelozen onmogelijk maken om smartengeld te vorderen. De Hoge Raad heeft dit resultaat kennelijk niet billijk geoordeeld. Welke motieven de Hoge Raad daarvoor heeft, blijft verborgen. Het arrest kent, anders dan uitspraken van buitenlandse hoogste rechters als de Duitse en de Franse, die reppen van menselijke waardigheid en persoonlijke integriteit van het bewusteloze slachtoffer, geen beschouwingen daarover. Dat is jammer, want waar je in een geval als het onderhavige met de juristerij alle kanten op kan, is alleen een normatieve fundering overtuigend. De oplossing die de Hoge Raad in het arrest aanhangt om te ontkomen aan de kennelijk onredelijk geachte gevolgen van een volledig subjectieve uitleg van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ is het toevoegen van objectieve elementen aan die subjectieve uitleg. Het arrest van de Hoge Raad hinkt daarmee op twee gedachten die moeilijk zijn te verenigen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het toe te kennen smartengeld de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. (…) Maar de door de Hoge Raad voorgestane objectivering kent haar grenzen. De Hoge Raad heeft immers aan het vorenstaande toegevoegd dat het feit dat een slachtoffer gedurende een periode bewusteloos is geweest in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel tot het oordeel kan leiden dat hij in die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en verdriet. Wel heeft het bewusteloze slachtoffer volgens de Hoge Raad in die periode levensvreugde gederfd. Hij heeft beslist dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. Evengoed had de Hoge Raad – evenals bij pijn en verdriet – kunnen redeneren dat wie geen bewustzijn heeft geen levensvreugde kan derven. En omgekeerd had de Hoge Raad ten aanzien van pijn en verdriet – in dezelfde zin als bij gederfde levensvreugde – kunnen redeneren dat de schadeveroorzaker het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontnomen om bewust deel te nemen aan het leven, waaronder pijn en verdriet te lijden bij zijn ongeval, waarvoor het slachtoffer vergoed moet worden. De Hoge Raad staat niet alleen in het door hem gemaakte onderscheid tussen de subjectieve uitleg van pijn, verdriet en geschokt rechtsgevoel enerzijds en de objectieve uitleg van gederfde levensvreugde anderzijds. Het door hem gemaakte onderscheid komt overeen met het Engelse recht. (…) Dat genoemd onderscheid naar Engels recht wordt gemaakt, brengt nog niet met zich dat het onderscheid redelijk of begrijpelijk is. De deels subjectieve, deels objectieve invulling van ‘ander nadeel dan vermogensrecht’ en de begroting daarvan is moeilijk verenigbaar, zo blijkt uit het arrest. Dat is de prijs die de Hoge Raad moet betalen voor het zowel vasthouden aan de subjectief ingekleurde compensatiefunctie van smartengeld als aan de wens bewusteloze slachtoffer smartengeld niet geheel te onthouden.” 4.26 Een meerderheidsopvatting in de literatuur lijkt te zijn dat uit Coma volgt dat het feit dat het slachtoffer zich achteraf heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, een noodzakelijke voorwaarde is om een recht op smartengeld van de benadeelde te kunnen aannemen voor de periode waarin hij in comateuze toestand verkeerde, al drukken vrijwel alle auteurs zich voorzichtig uit vanwege het multi-interpretabele karakter van het arrest. Ook komt de opvatting voor dat het arrest geen uitsluitsel geeft voor gevallen waarin een benadeelde in comateuze toestand, zonder nog te ontwaken, overlijdt. Alleen Kottenhagen heeft geschreven dat uit het arrest “op ondubbelzinnige wijze” zou volgen dat een comateus slachtoffer recht heeft op vergoeding van gederfde levensvreugde op grond van respect voor de menselijke waardigheid en de integriteit van de menselijke persoon. Ook Sieburgh is van mening dat voor een recht op vergoeding van immateriële schade niet is vereist dat de benadeelde zich bewust is van de door hem geleden schade, in welk verband zij onder meer naar het Coma-arrest verwijst, waaraan zij toevoegt: “met dien verstande dat de Hoge Raad eist dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij vergoeding van immateriële schade verlangt”.

Er zij aan herinnerd dat het hier bovendien zeer wel kan gaan om erfgenamen die niet tot de kring van personen van artikel 12 behoren, bij gebreke van anderen zelfs de Staat.” 4.69 De suggestie van een meerderheid van de Commissie om de wettelijke beperkingen voor overgang en beslag niet pas te laten vervallen bij het instellen van een rechtsvordering, maar al bij het schrijven van een brief aan de wederpartij waarin aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding, werd verworpen. De vrees bestond dat die suggestie de gronden voor de beperkingen uit lid 2 in gevaar zou brengen, omdat het dan te eenvoudig zou worden voor ter zake kundige nabestaanden om onmiddellijk na het ongeval een briefje namens de benadeelde te schrijven en zo de aanspraak op smartengeld ‘veilig te stellen’: “In het voorlopig verslag werd door een meerderheid van de Commissie gesuggereerd om voor de vatbaarheid voor overgang en beslag te volstaan met een brief waarin het slachtoffer aan de wederpartij zijn aanspraak kenbaar maakt. Deze suggestie is niet gevolgd. Te vrezen valt dat zij in gevaar zou brengen wat hierboven aan gronden voor de regel van lid 2 uiteengezet is. Voor ter zake kundige nabestaanden die vergoeding willen vragen voor het aan de overledene aangedane leed, zou het eenvoudig zijn onmiddellijk na het ongeval namens hem een briefje te schrijven, desnoods als zaakwaarnemer. Het gevaar dat men om dezelfde reden maar vast een procedure zou beginnen, lijkt aanzienlijk kleiner en het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat het voorstel van de meerderheid van de Commissie in de praktijk inderdaad procedures zou voorkomen, die anders met het oog op de regel van lid 2 ingesteld zouden zijn.” 4.70 Maar ook de suggestie (van een kleine minderheid van de Commissie) om het recht op smartengeld in het geheel niet vatbaar te maken voor overgang en beslag werd niet opgevolgd. Hieraan lag ten grondslag dat, indien aan de voorwaarden voor het vervallen van de beperkingen voor overgang en beslag is voldaan, voldoende duidelijk werd geacht dat de benadeelde aanspraak wenste te maken op smartengeld van betekenis en dat bovendien waarschijnlijk al kosten waren gemaakt (ten laste van de nalatenschap) om de vergoeding te verkrijgen: “In het voorlopig verslag wordt door een minderheid van de Commissie voorgesteld de vordering uit artikel 11 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 BW (oud), A-G] in het geheel niet vatbaar voor overgang en beslag te maken, dus ook niet ingeval de vergoeding bij overeenkomst is vastgelegd of de vordering in rechte is ingesteld. Ook deze suggestie zou de ondergetekende niet willen volgen. Is de vordering geconcretiseerd tot een vordering tot een bepaald bedrag uit overeenkomst, dan is er weinig reden meer om haar niet als andere vorderingen te behandelen. Is de vordering in rechte ingesteld, dan zal daarmee veelal niet alleen duidelijk zijn dat de benadeelde op de hem verschuldigde genoegdoening aanspraak wenste te maken, maar ook dat hij dat wenste te doen tot een bedrag van betekenis. Bovendien zullen in dat geval met het oog op de verkrijging van de vergoeding (proces)kosten zijn gemaakt, die ten laste van zijn vermogen c.q. zijn nalatenschap komen. Ook dat kan een reden zijn het recht met het oog waarop die eventueel uit de nalatenschap nog te betalen kosten zijn gemaakt, op zijn erfgenamen te laten overgaan, en zijn schuldeisers bevoegd te maken om daarop beslag te leggen.” 4.71 Bij het mondeling overleg werd vanuit de Commissie nog de vraag gesteld of het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op vergoeding van immateriële schade zich wel verdraagt met de regeling uit art. 6:106 lid 2 BW (oud), die inhield dat dit recht niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. De regeringscommissaris antwoordde hierop dat men zich kan afvragen of deze tenzij-voorwaarde niet iets te strikt is, met het oog op gevallen waarin de benadeelde bijvoorbeeld na een ongeval in onderhandeling is getreden met (de verzekeraar van) zijn wederpartij, maar is overleden voordat overeenstemming is bereikt: “De regeringscommissaris antwoordt dat het recht niet hoogstpersoonlijk is in de zin dat het in het geheel niet voor overgang vatbaar zou zijn, doch wel in die zin dat de gelaedeerde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen. Is dit het geval, dan bestaat er in beginsel geen bezwaar tegen te erkennen dat het recht voor overgang vatbaar is. Lid 2 hanteert in dit verband als criterium dat het recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Men kan zich afvragen of dit niet iets te strikt is in gevallen dat de gelaedeerde bij voorbeeld na een ongeval met de wederpartij c.q. diens verzekeraar in onderhandeling is getreden over de immateriële schadevergoeding doch overlijdt voordat overeenstemming is bereikt. De regeringscommissaris deelt mee dat wordt overwogen om lid 2 alsnog te verruimen, doch alleen voor gevallen van opvolging onder algemene titel; voor overdracht en beslag dient zijns inziens op de in de memorie van antwoord aangevoerde gronden het strikte stelsel van lid 2 behouden te blijven.” 4.72 Met het hiervoor omschreven type gevallen in gedachten is vervolgens bij Nota van Wijziging (enkel) het vereiste voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld inderdaad versoepeld ten opzichte van de ontwerptekst: voor overgang onder algemene titel en daarmee voor vererving van het recht op smartengeld volstaat dat de gerechtigde zelf aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Daarmee is het hiervoor al genoemde mededelingsvereiste dus ten tonele verschenen. De gedachte achter deze versoepeling was dat in letselschadezaken vaak langdurig wordt onderhandeld over de afwikkeling van de schade, terwijl vaak op zijn minst twijfelachtig is of vóór de definitieve vaststelling van de schade al van een ‘overeenkomst’ (als bedoeld in de tekst van art. 6.1.9.11, in de praktijk zal dit veelal een vaststellingsovereenkomst zijn tussen een benadeelde en de aansprakelijke partij en diens aansprakelijkheidsverzekeraar) kan worden gesproken. Om iedere twijfel hierover weg te nemen, werd de tekst van het tweede lid op dit punt aangepast: “Overeenkomstig hetgeen bij het mondeling overleg is aangekondigd, is aan lid 2 een nieuwe zin toegevoegd die voor het geval van overgang onder algemene titel alsnog aan het voorlopig verslag bij dit artikel tegemoet komt. Een belangrijke bron van vorderingen ter zake van ander nadeel dan vermogensschade is gelegen in nadeel door smart en pijn ter zake van lichamelijk letsel. In de praktijk wordt over de omvang van de schade, die als gevolg van lichamelijk letsel is ontstaan, vaak langdurig onderhandeld, mede omdat deze omvang zich dikwijls pas na geruime tijd met voldoende nauwkeurigheid laat vaststellen. Ook indien door de aansprakelijke persoon of zijn verzekeraars op de uiteindelijk te vergoeden schade voorschotten zijn betaald, zal het vaak op zijn minst twijfelachtig zijn, of reeds vóór de definitieve vaststelling tussen partijen voldoende overeenstemming bestaat om van een overeenkomst te spreken, waarbij het recht op vergoeding van immateriële schade in beginsel is vastgelegd. Zou de benadeelde tijdens de onderhandelingen door welke oorzaak ook komen te overlijden, dan zou zo geheel tegen zijn bedoeling in het recht tot vergoeding van zodanige schade verloren gaan ondanks de rol die dit recht wellicht bij de onderhandelingen reeds heeft gespeeld. De ondergetekende meent daarom dat voor de overgang onder algemene titel voldoende moet zijn dat gerechtigde zelf aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.

Dit volgt immers logisch uit de hiervoor beschreven systematiek: het uitgangspunt is dat een smartengeldvordering niet vererft, tenzij zich de uitzondering voordoet dat een benadeelde bij leven al voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij van de aansprakelijke partij genoegdoening verlangt voor het onrecht dat hij heeft ondergaan (in de vorm van smartengeld), maar die uitzondering doet zich in de zojuist bedoelde gevallen niet voor. Tegen de achtergrond van de genoegdoeningsfunctie van smartengeld waarop in de wetsgeschiedenis zoveel nadruk is gelegd, vind ik deze uitkomst te billijken. 4.132 De bezwaren die in de literatuur zijn aangevoerd tegen het mededelingsvereiste hebben mij er niet van overtuigd dat het beter is om dit vereiste te schrappen. Het bezwaar dat een benadeelde of diens verwanten zich in een ‘precaire situatie’ moeten bezighouden met het mededelingsvereiste, beschouwt kennelijk als doel op zich dat een smartengeldvordering wordt veilig gesteld, terwijl het wettelijk systeem veronderstelt dat zo’n vordering als uitgangspunt niet vererft én dat daar ook niets op tegen is, tenzij het overlijden van de benadeelde een proces tot verkrijging van genoegdoening beëindigt dat de benadeelde in gang heeft gezet (waarbij de lat daarvoor betrekkelijk laag is gelegd, namelijk al bij het doen van een mededeling). Aan deze tenzij-voorwaarde zal in precaire situaties inderdaad veelal niet zijn voldaan, maar in die gevallen geeft de genoegdoeningsfunctie van smartengeld geen grond voor toekenning van smartengeld en is evenmin het zwaarwegende belang aan de orde dat een duidelijk door de benadeelde kenbaar gemaakte wens behoort te worden gerespecteerd na diens overlijden. 4.133 Verder is op zichzelf juist dat ook mét het mededelingsvereiste niet volledig wordt gewaarborgd dat genoegdoening wordt verkregen in de relatie tussen de benadeelde en evenmin dat de vergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde toekomt (als een benadeelde na het doen van de mededeling overlijdt, dan moet de aansprakelijke partij smartengeld betalen aan de erfgenamen), maar dit is bij de totstandkoming van de regeling ook onder ogen gezien. Het uitgangspunt van niet-vererven heeft zijn grond in de genoegdoeningsfunctie van smartengeld; het mededelingsvereiste heeft zijn grond in andere belangen die in de wetsgeschiedenis ook van belang zijn geacht (zie hiervoor in randnummer 4.128). 4.134 Het argument dat het hanteren van het mededelingsvereiste niet gerechtvaardigd zou zijn, omdat kan worden betwijfeld of de gedachte dat het vorderen van smartengeld onethisch is nog breed wordt aangehangen, laat onverlet dat het een rechtspolitieke keuze is om te willen voorkomen dat nabestaanden smartengeld kunnen vorderen in gevallen waarin de benadeelde zelf dit niet zou hebben gewild (ook als die gevallen zich niet vaak zouden voordoen). Voor dát doel is het mededelingsvereiste effectief. 4.135 Ook de beperkte mogelijkheid die in de wetsgeschiedenis is geboden voor vertegenwoordiging van de benadeelde bij het doen van de in art. 6:95 lid 2 BW bedoelde mededeling ondergraaft het mededelingsvereiste mijns inziens niet. (Directe) vertegenwoordiging impliceert immers rechtens een beslissing van de vertegenwoordigde, dus van de benadeelde. Wie meent dat de mogelijkheid tot vertegenwoordiging ondergraaft dat de wil van de benadeelde doorslaggevend is voor de vraag of een smartengeldvordering vererft, veronderstelt impliciet dat een vertegenwoordiger niet conform de wensen van de benadeelde handelt. Die veronderstelling lijkt mij, zo algemeen geformuleerd, ongegrond. Wel brengt de strekking van art. 6:95 lid 2 BW mee dat steeds moet worden getoetst of de vertegenwoordiger daadwerkelijk geacht kan worden uiting te geven aan de wil van de benadeelde. Daarom is bijvoorbeeld terughoudendheid geboden bij de aanvaarding van de mogelijkheid van vertegenwoordiging van de benadeelde bij wege van zaakwaarneming door een rechtsopvolger van de benadeelde onder algemene titel. In die gevallen is er namelijk gegronde reden om te betwijfelen dat het de wens van de benadeelde was om genoegdoening te verlangen in plaats van de wens van de zaakwaarnemer (tevens erfgenaam) zelf. In de praktijk zal de ruimte voor vertegenwoordiging van de benadeelde dan ook beperkt zijn. 4.136 Dan resteert nog het betoog van Verheij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of zou moeten zijn (in de zin van art. 6:2 lid 2 BW) dat een dader zich met succes zou kunnen beroepen op niet-naleving van het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW, in gevallen van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door doodslag of moord. Dit betoog onderschrijf ik niet. Ook in die gevallen staat voorop dat de genoegdoeningsfunctie van smartengeld geen grond vormt (en de compensatiefunctie overigens ook niet) om een vergoeding toe te kennen, nu de benadeelde die genoegdoening (of compensatie) niet ervaart. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat de smartengeldvordering van de benadeelde niet vererft. Evenmin doet zich het belang voor dat een duidelijk door de benadeelde kenbaar gemaakte wens na diens overlijden moet worden geëerbiedigd, nu in de vraag juist wordt verondersteld dat een duidelijk kenbaar gemaakte wens ontbreekt (dus dat het mededelingsvereiste niet is vervuld). 4.137 De enkele omstandigheid dat het aan de dader te wijten is dat de benadeelde de wens niet duidelijk kenbaar heeft kunnen maken, is mijns inziens onvoldoende reden om een beroep op het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Die omstandigheid doet zich voor in alle gevallen waarin de benadeelde korte tijd nadat hem letsel is toegebracht, overlijdt, dus óók in gevallen waarin de dader geen strafbaar feit heeft gepleegd. Bij de totstandkoming van art. 6:95 lid 2 BW is onder ogen gezien dat de smartengeldvordering in dergelijke gevallen niet vererft, maar is daarin uitdrukkelijk geen aanleiding gezien de regeling inzake vererving te wijzigen (zie hiervoor in randnummer 4.83). Wel zou een beroep op het mededelingsvereiste mijns inziens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn wanneer de dader de benadeelde heeft vermoord met de bedoeling om te voorkomen dat de benadeelde aanspraak maakt op smartengeld wegens het aan hem toegebrachte letsel, maar dit lijkt mij een hoogst theoretisch geval, al is het maar omdat daders zich bij hun handelen doorgaans niet zullen laten beïnvloeden door de inhoud van een regel als die van art. 6:95 lid 2 BW. 4.138 Het rechtsbeginsel dat niemand voordeel mag hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander (zie hiervoor in randnummer 4.120) brengt mij niet op andere gedachten. Verheij vergelijkt het geval waarin een dader een slachtoffer verkracht en vermoordt met het geval waarin een dader het slachtoffer verkracht en vervolgens niet vermoordt. Hij veronderstelt dat de dader in het eerste geval voordeel heeft ten opzichte van het tweede geval, maar die veronderstelling lijkt mij niet zonder meer juist: de dader zal in het eerste geval doorgaans gehouden zijn tot vergoeding van verschillende schadeposten (affectieschade, gederfd levensonderhoud, verlies van verdienvermogen) die in het tweede geval niet (of in mindere mate) aan de orde zijn. Het enige financiële voordeel is erin gelegen dat de dader in het eerste geval geen smartengeld (in verband met de verkrachting) verschuldigd is vanwege het mededelingsvereiste, terwijl hij in het tweede geval wel smartengeld moet betalen aan het slachtoffer, maar dat voordeel(tje) zal in de regel niet opwegen tegen de hiervoor genoemde nadelen. De uitzonderlijke gevallen waarin de vermogensvergelijking wellicht anders uitvalt (bijvoorbeeld omdat de benadeelde geen verwanten heeft die aanspraak kunnen maken op vergoeding van de hiervoor genoemde materiële schadeposten) rechtvaardigen niet dat in het door Verheij genoemde type gevallen een beroep op art.

Voor overdracht en beslag dient de regel van de eerste zin onverkort te blijven gelden.” 4.73 Bij de behandeling in de Eerste Kamer is vervolgens nog gevraagd om kritisch te reflecteren op art. 6.1.9.11 naar aanleiding van de beschouwingen van Overeem in zijn boek Smartegeld uit 1979. Overeem betoogde dat ander nadeel dan vermogensschade zich net als vermogensschade ervoor leent om te worden gecompenseerd, zij het indirect. Hij verdedigde op grond hiervan een vrijwel onbeperkte aansprakelijkheid voor ander nadeel (‘ideële schade’). Volgens het Eindverslag I bij art. 6.1.9.11 kwam deze opvatting in botsing met de grondgedachte van de bepaling om een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel te voorkomen en (dus) om slechts een niet-excessieve vergoeding toe te kennen in gevallen waarin een vergoeding niet kan worden gemist: “Het is duidelijk dat hij aldus in botsing komt met de grondgedachte van artikel 6.1.9.11 [art. 6:106 BW (oud), A-G] dat een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade beoogt te voorkomen door deze te beperken tot de gevallen waar zij niet gemist kan worden en door de omvang ervan te koppelen aan factoren die toekenning van excessieve bedragen kunnen beletten. Er bestaat geen aanleiding deze grondgedachte thans te laten varen.” 4.74 Overeem had op art. 6:106 BW (oud) ook de kritiek geuit dat daarin eenzijdig zou zijn gekozen voor de genoegdoeningsfunctie in plaats van voor de compensatiefunctie van smartengeld – en dus dat de vergoeding voor ander nadeel enkel zou zijn gegrond op genoegdoening, welk begrip hij opvatte als een soort straf die aan de dader werd opgelegd. In reactie op deze kritiek werd nog eens verduidelijkt hoe het begrip ‘genoegdoening’ in de context van art. 6:106 BW (oud) moet worden begrepen. Genoegdoening is niet ‘dadergeoriënteerd’ (een straf voor de dader), maar ‘slachtoffergeoriënteerd’ (goedmaking van het onrecht dat het slachtoffer heeft ondergaan of bevrediging van het rechtsgevoel van het slachtoffer): “In de memorie van antwoord, wordt ter toelichting van het hoogst persoonlijk karakter van de vordering wel gesproken van een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, maar daarmee wordt slechts bedoeld dat het artikel – mede – steunt op de gedachte van goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan of – zoals de toelichting van het driemanschap het uitdrukt – ter bevrediging van zijn rechtsgevoel. Deze gedachte (…) past vooral goed bij de gevallen van aantasting van de persoon, waarop in artikel 6.1.9.11 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 BW (oud), A-G] dan ook sterk de nadruk ligt. De goedmaking geschiedt niet door het opleggen van een maatregel van poenale aard, maar door het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, zoals de aanhef van het artikel uitdrukkelijk zegt.” 4.75 De beperkingen voor overgang en beslag uit art. 6.1.9.11 passen bij deze gedachte van genoegdoening, in welk verband bij de parlementaire behandeling is onderstreept dat het aan het slachtoffer is om te beslissen of genoegdoening op haar plaats is: “Het tweede lid past bij de gedachte van „genoegdoening”. Het is aan de getroffene om te beslissen of hij deze op haar plaats acht. Overeem komt vanuit de door hem aangehangen theorie tot een andere uitkomst, maar voert geen praktische redenen aan waarom aanspraken op smartegeld, ook voordat deze beslissing is genomen, vrij behoren te kunnen vererven en te worden verhandeld en dat zij ook door schuldeisers of de faillissementscurator geldend behoren te worden gemaakt. (…)” 4.76 Bij gelegenheid van de totstandkoming van de Invoeringswetgeving zijn opnieuw vragen gesteld over art. 6.1.9.11 lid 2. Bij de totstandkoming van deze wetsbepaling was gezegd dat een aanspraak op smartengeld niet in de huwelijksgemeenschap valt, maar in latere rechtspraak heeft Uw Raad geoordeeld dat een aanspraak op smartengeld “wanneer een vordering ter zake is ingesteld voor of staande het huwelijk van echtgenoten” is aan te merken als een goed in de zin van art. 1:94 lid 1 BW. Dit vormde aanleiding voor de vraag of het noodzakelijk is dat de benadeelde zelf aanspraak maakt op smartengeld, of dat bijvoorbeeld de echtgenoot van de benadeelde of een curator of bewindvoerder dit mag doen wanneer de benadeelde daartoe zelf niet bij machte is: “De vraag die rijst is of de andere echtgenoot krachtens regels van huwelijksgoederenrecht ook zodanige vorderingen kan instellen of daaromtrent een overeenkomst kan aangaan (met het effect dat deze in de huwelijksgemeenschap valt), bij voorbeeld wanneer de benadeelde daartoe zelf niet bij machte is? Hoeft met andere woorden het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in artikel 6.1.9.11 lid 2 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] niet persoonlijk door de benadeelde te geschieden? Indien niet, is het dan eveneens mogelijk dat over een gelaedeerde die er ernstig aan toe is, op verzoek van de toekomstige erfgenamen een curator of bewindvoerder wordt aangesteld en dat deze curator of bewindvoerder de in lid 2 voor overgang onder algemene titel vereiste mededeling doet?” 4.77 In het antwoord werd vooropgesteld dat de benadeelde zelf aanspraak moet maken op smartengeld. Dit neemt niet weg dat de echtgenoot de benadeelde kan vertegenwoordigen en dat eventueel ook vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming mogelijk is, al noopt ‘de strekking van de regeling’ (naar ik begrijp: het verschaffen van genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, wat volgens de M.v.A. I (Inv.) meebrengt dat in beginsel slechts de benadeelde een smartengeldvordering moet kunnen instellen) tot terughoudendheid bij het aanvaarden hiervan. Verder kan een curator of bewindvoerder worden aangesteld die bevoegd is om de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) bedoelde mededeling te doen: “De Commissie vroeg of het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in art. 6.1.9.11 lid 2 [art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] door de benadeelde persoonlijk moet geschieden, of dat ook de echtgenoot dit krachtens regels van huwelijksgoederenrecht kan doen. Deze vraag moet in eerstgemelde zin worden beantwoord. Totdat een der in lid 2 bedoelde handelingen (het instellen van een rechtsvordering, het sluiten van een overeenkomst, het doen van de mededeling) is verricht, is de vordering een aan de benadeelde echtgenoot toebehorend goed, waarover alleen hij kan beschikken; nadien is het een tot de gemeenschap behorend goed dat onder zijn bestuur staat. De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt. Men zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382 bovenaan, Asser-Hartkamp I nr. 468. Voorts is het mogelijk, zoals de Commissie suggereerde, dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen.” 4.78 Na de vaststelling en invoering van (onder meer) Boek 6 BW trad art. 6:106 lid 2 BW (oud) per 1 januari 1992 in werking. Deze bepaling luidde als volgt: Het recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld [voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, A-G], is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. 4.79 In de literatuur werd kritiek geleverd op art.

6:106 lid 2 BW (oud) (zie hierover uitvoerig hierna in randnummers 4.101 e.v.). Bij de behandeling van het eerste wetsvoorstel waarin een recht op vergoeding van affectieschade werd geïntroduceerd, werd op bepaalde kritiek uit de literatuur ingegaan. Daarbij kwam onder meer opnieuw de vraag aan de orde of de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) vervatte beperkingen voor overgang en beslag van het recht op smartengeld wel gerechtvaardigd waren, onder verwijzing naar het betoog van Lindenbergh dat de bepaling beter kon worden geschrapt. Lindenbergh bepleitte om de aanspraak op smartengeld te behandelen als een normaal vermogensbestanddeel, waarbij het overlijden van de benadeelde (slechts) doorwerkt in de vaststelling van de hoogte van het smartengeld (met weglating van voetnoten): “Met betrekking tot vererving gaat het erom dat de gelaedeerde, voorzover hij tijdens zijn leven pijn en verdriet heeft geleden als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis, immateriële schade heeft geleden waarvoor de wet hem een recht op vergoeding geeft. Dat recht maakt op het moment van overlijden deel uit van zijn vermogen. Dat de benadeelde daarvan zelf niet tijdig heeft kunnen profiteren is, zo zou men kunnen zeggen, al erg genoeg. Dat mag echter geen reden zijn om het reeds ontstane vermogensbestanddeel aan zijn erfgenamen te onthouden. Onmogelijkheid van vererving zou bovendien een bonus kunnen vormen op vertraging in de schaderegeling en lijkt mij dan ook niet wenselijk. Het stellen van nadere beperkingen in de vorm van door de benadeelde te verrichten formaliteiten is evenmin wenselijk en juist zeer onpraktisch. In andere landen waar dergelijke eisen golden, zijn deze inmiddels ook geschrapt. Het is dan ook beter iedere beperking hier te laten vervallen, en tot de nalatenschap te rekenen het recht op vergoeding van de voor het overlijden geleden immateriële schade. Daarin ligt dan de beperking besloten dat het overlijden de duur van het lijden kan hebben beperkt, hetgeen in de omvang van de vergoeding tot uitdrukking kan worden gebracht. Daarin kan overigens evenzeer worden verdisconteerd dat het vooruitzicht van naderend overlijden de ernst van het leed mede kan hebben bepaald.” 4.80 De zojuist genoemde vraag werd bevestigend beantwoord, waarbij opnieuw de nadruk werd gelegd op de functie van smartengeld om genoegdoening te verschaffen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke: “Bij de totstandkoming van artikel 6:106 BW is de vraag gerezen of het bijzondere doel waarmee een vergoeding wordt toegekend voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, medebrengt dat voor de aanspraak op deze vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Deze vraag is indertijd bevestigend beantwoord. Men zie Parl. Gesch. Boek 6, pp. 378–383. Het huidige lid 2 van artikel 106 is daar de resultante van en bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schade niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor een overgang onder algemene titel is vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Deze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit hoogstpersoonlijk karakter hangt samen met de aard van de schade. Anders dan bij vermogensschade komt het recht op schadevergoeding niet in de plaats van een vermogensbestanddeel dat in waarde verminderd is, maar betreft het doorgaans een vergoeding voor smart, pijn etcetera. Deze vergoeding beoogt de benadeelde voor dit hem overkomen onheil genoegdoening te verschaffen in zijn relatie tot de laedens. Dit brengt in de eerste plaats mee dat de benadeelde ook zelf dient te kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om financieel profijt te trekken uit het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Het bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt verder mee dat het smartengeld ook daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede moet komen, mede omdat hem alleen dan genoegdoening in zijn relatie tot de laedens wordt verschaft.” 4.81 Toenmalig minister van Justitie Donner zag aanleiding om de regeling over het leggen van beslag op het recht op smartengeld te wijzigen, in die zin dat dit recht volgens het nieuwe wetsvoorstel in het geheel niet vatbaar zou zijn voor beslag, dus ook niet wanneer dit recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering is ingesteld. Daarnaast werden de beperkingen voor overgang van het recht op smartengeld onder bijzondere titel in het nieuwe wetsvoorstel geschrapt. Volgens Donner verzette het persoonlijke karakter van smartengeldvorderingen zich niet tegen een ongeclausuleerde overgang van zulke vorderingen onder bijzondere titel, omdat de benadeelde in deze gevallen (impliciet) te kennen geeft aanspraak te maken op smartengeld en hij doorgaans ook een tegenprestatie zal verkrijgen voor de overgang onder bijzondere titel. Ook werd onwenselijk gevonden dat de beperkingen voor overgang onder bijzondere titel ook de mogelijkheden beperkten voor subrogatie (overgang van de vorderingen van de benadeelde op de verzekeraar die de schade vergoedt): “Anders dan bij beslag verzet het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld zich niet tegen een (onbeperkte) overgang onder bijzondere titel. Indien immers een benadeelde zijn vordering overdraagt (of daarop een pandrecht vestigt), geeft hij daarmee in de eerste plaats impliciet te kennen aanspraak te willen maken op de vordering. Verder verkrijgt de benadeelde daarbij doorgaans een tegenprestatie, zodat hij in ieder geval indirect profiteert van de aanspraak. Zo is denkbaar dat een derde aan de benadeelde het smartengeld voldoet, tegen overdracht van de vordering van de benadeelde. Indien de benadeelde zo zijn vordering zou willen verzilveren, vereist de huidige regeling evenwel dat het recht op vergoeding eerst bij overeenkomst is vastgelegd of de benadeelde ter zake een procedure start. Deze beperking is vooral gemotiveerd door de onzekerheid die zou bestaan ten aanzien van het bedrag dat de overgedragen vordering zal opleveren, waardoor het een hoog speculatief karakter zou hebben. Dit geldt echter evenzogoed voor andere vorderingen tot schadevergoeding die worden overgedragen, waarbij bovendien zij bedacht dat indien een vordering in rechte is ingesteld, de uitkomst van de procedure ook nog speculatief is. Niet valt daarom in te zien waarom een overdracht (cessie) van een recht op smartengeld niet zonder beperkingen mogelijk zou kunnen zijn aan degene die de immateriële schade van de gelaedeerde heeft vergoed. Verder valt er op te wijzen dat de beperkte mogelijkheid van overgang tot gevolg heeft dat op een verzekeraar die de immateriële schade van een verzekerde heeft vergoed, de rechten die de verzekerde tegen de laedens heeft, niet ingevolge artikel 284 Wetboek van Koophandel bij wijze van subrogatie overgaan, en dus de verzekeraar ter zake van deze schade geen verhaal kan nemen op de laedens. (...) In de voorgestelde nieuwe redactie van artikel 106 lid 2 BW is daarom iedere beperking voor een overgang onder bijzondere titel vervallen.” 4.82 Minister Donner wenste daarentegen het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld te handhaven. Het hoogstpersoonlijke karakter van dat recht verzette zich volgens hem (wel) tegen vererving van dat recht, omdat het smartengeld in geval van vererving niet meer kan dienen ter verzachting van het leed van de rechtstreeks getroffen benadeelde.

Maar omdat hij het onwenselijk vond dat de aansprakelijke partij dan een perverse prikkel zou hebben om de schadeafwikkeling te vertragen (bij overlijden van de benadeelde zou de aansprakelijke immers geen smartengeld meer verschuldigd zijn), voorzag de wet toch in een mogelijkheid voor vererving van het recht op smartengeld, maar dan slechts onder de voorwaarde dat aan het mededelingsvereiste is voldaan: “Gehandhaafd is daarentegen de beperking voor een overgang onder algemene titel, namelijk het vereiste dat de benadeelde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Goed beschouwd verzet het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld zich tegen de vererving daarvan, omdat het smartengeld niet meer kan dienen om het leed van de benadeelde te verzachten. Dit zou evenwel meebrengen dat het niet voldoen daarvan een voordeel oplevert voor de laedens, hetgeen een onwenselijke stimulans zou zijn voor een trage schadeafwikkeling. De huidige regeling voorkomt dit, en is wel in overeenstemming met het andere element van het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op smartengeld, namelijk dat de benadeelde zelf dient te beslissen of hij daar al dan niet aanspraak op wil maken.” 4.83 Minister Donner ging ook in op het pleidooi van Lindenbergh om het mededelingsvereiste te laten vervallen. Tegen dit pleidooi voerde de minister allereerst het bezwaar aan dat nabestaanden, wanneer het recht op smartengeld onbeperkt vatbaar is voor een overgang onder algemene titel, smartengeld zouden kunnen vorderen in gevallen waarin de benadeelde daarop zelf geen aanspraak wilde maken. Zijn tweede bezwaar was dat het schrappen van het mededelingsvereiste vooral een verschil zou maken in gevallen waarin een benadeelde kort na een verwonding overlijdt. Het gevolg van het schrappen van het vereiste zou dan zijn dat nabestaanden van een benadeelde die kort na een verwonding overlijdt beter af zijn dan nabestaanden van wie een verwant onmiddellijk na de verwonding overlijdt. De minister achtte dit onderscheid kennelijk niet gerechtvaardigd, mede gelet op het in het wetsvoorstel geïntroduceerde recht op vergoeding van affectieschade voor erfgenamen van de benadeelde: “In het (…) artikel van Lindenbergh wordt bepleit ook deze beperking te laten vervallen, zodat het recht op smartengeld onbeperkt vatbaar is voor een overgang onder algemene titel. Daartegen bestaat in de eerste plaats het bezwaar dat nabestaanden smartengeld kunnen vorderen in het geval een benadeelde zelf heeft gemeend daarop geen aanspraak te willen maken. Zo is bijvoorbeeld goed denkbaar dat sommige verwanten er moeite mee hebben om financieel profijt te trekken uit het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Bedacht zij voorts dat een onbeperkte overgang onder algemene titel in de praktijk vooral gevolgen zal hebben in situaties waarin een benadeelde kort na zijn verwonding overlijdt; erfgenamen kunnen ook dan aanspraak maken op het smartengeld dat de benadeelde anders zou toekomen. Het onderhavige wetsvoorstel kent evenwel aan nabestaanden een eigen recht op smartengeld toe. Voorkomen moet worden dat nabestaanden door deze feitelijke gang van zaken tweemaal smartengeld kunnen vorderen, en aldus meer smartengeld kunnen vorderen dan nabestaanden van wie een verwant onmiddellijk overlijdt.” 4.84 Het wetsvoorstel heeft de eindstreep niet gehaald. In 2010 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel verworpen. Daarom zijn ook de in dat voorstel opgenomen wijzigingen van art. 6:106 lid 2 BW (oud) niet doorgevoerd en bleef deze bepaling ongewijzigd. 4.85 Vervolgens werd in 2015 een tweede wetsvoorstel ingediend waarbij de vergoeding van affectieschade mogelijk werd (met enige inhoudelijke aanpassingen op het punt van de affectieschade). Onderdeel van dit wetsvoorstel was van meet af aan (1) dat de inhoud van art. 6:106 lid 2 BW (oud) werd verplaatst naar art. 6:95 lid 2 BW en (2) dat de tekst zou worden aangepast, in die zin dat het recht op smartengeld zonder meer niet vatbaar is voor beslag en dat geen beperkingen meer gelden voor overgang van dit recht onder bijzondere titel. 4.86