ECLI:NL:PHR:2025:443

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 30 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 30.000,00, subsidiair 185 dagen hechtenis, en een taakstraf van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis. In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, advocaten in Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. De zaak in het kort 2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is veroordeeld voor het subsidiair ten laste gelegde feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon, [A] B.V. (hierna: [A] ) medeplegen van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte, als bedoeld in art. 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, het - zelf - medeplegen van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte als bedoeld in art. 69 lid 2 AWR. 2.2 De feiten uit deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. De verdachte was sinds maart/april 2014 werkzaam als interim-manager van [A] . Bij deze rechtspersoon waren verder betrokken de grootaandeelhouder ( [betrokkene 1] ), de financieel directeur ( [betrokkene 2] ) en een persoon die laatstgenoemde ondersteunde ( [betrokkene 3] ). Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat [A] in de bewezenverklaarde periode in financieel zwaar weer verkeerde en de verdachte, in verband met kennelijke liquiditeitsproblemen, de opdracht heeft gegeven om aangiftebiljetten omzetbelasting onjuist en te laag, namelijk aangepast aan de liquiditeitspositie van [A] , in te vullen. 2.3 Vervolgens blijkt uit deze bewijsvoering dat bij de Belastingdienst, naar aanleiding van het indienen van zogenoemde ‘nihilaangiften’ namens [A] over de tijdvakken juli 2015 en februari 2016, op 9 mei 2016 een eerste ‘bedrijfsgesprek’ heeft plaatsgevonden. Naast medewerkers van de Belastingdienst waren daarbij namens [A] de verdachte en [betrokkene 2] aanwezig. In dit gesprek hebben de verdachte en [betrokkene 2] aangegeven dat zij de nihilaangiften niet konden verklaren en dat zij hier op terug zouden komen. 2.4 Na diverse aanmaningen en meerdere opvolgende ‘klantgesprekken’ tussen de Belastingdienst en vertegenwoordigers van [A] is op 21 september 2016 door [betrokkene 2] aangekondigd dat die dag een suppletieaangifte zou worden ingediend. Op 11 oktober van dat jaar heeft vervolgens een nieuw klantgesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van de Belastingdienst en de verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . In dit gesprek heeft de verdachte, nadat aan hem de cautie was verleend, onder meer verklaard dat hij de “kwade genius” was achter de onjuiste belastingaangiften. 2.5 In eerste aanleg heeft de verdachte kort gezegd een ontkennende procespositie ingenomen en onder meer ontkend in het gesprek van 11 oktober 2016 te hebben gezegd dat hij de “kwade genius” was. Door de verdediging is in lijn hiermee een bewijsverweer gevoerd. De rechtbank heeft de verdachte integraal vrijgesproken. In hoger beroep is opnieuw een bewijsverweer gevoerd, maar daarnaast ook betoogd dat het nemo tenetur-beginsel in de weg zou staan aan het voor het bewijs gebruiken van zogenoemde suppletieaangiften en daarmee samenhangende verklaringen, waaronder hetgeen de verdachte in het gesprek van 11 oktober 2016 - zo al gezegd - zou hebben verklaard. 2.6 De in cassatie voorgestelde middelen komen grotendeels neer op een voortzetting van beide verweren. Het eerste middel heeft betrekking op het nemo tenetur-verweer, het tweede middel op enkele bewijskwesties. Daarnaast wordt in de toelichting op het tweede middel nog een ter zitting ingenomen - en volgens de stellers van het middel: uitdrukkelijk onderbouwd - standpunt over de strafmaat aan de orde gesteld. Bewezenverklaring en bewijsvoering 3.1 Ten laste van de verdachte is (als het subsidiair ten laste gelegde feit) bewezenverklaard dat: “ [A] B.V, op meerdere tijdstippen in de periode van 30 maart 2015 tot en met 15 juli 2016, te [plaats] althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (digitale) aangiften voor de omzetbelasting ten name van [A] B.V. (met OB-nummer [0001] ) over de tijdvakken: - februari 2015 (DOC-001, p.64-66 van 69), en - maart 2015 (DOC-001, p.61-63 van 69), en - juli 2015 (DOC-001, p.49-51 van 69), en - augustus 2015 (DOC-001, p.46-48 van 69), en - september 2015 (DOC-001, p.43-45 van 69), en - oktober 2015 (DOC-001, p.40-42 van 69), en - november 2015 (DOC-001, p.37-39 van 69), en - februari 2016 (DOC-001, p.28-30 van 69), en - april 2016 (DOC-001, p. 22-24 van 69), en - mei 2016 (DOC-001, p. 19-21 van 69), en - juni 2016 (DOC-001, p. 16-18 van 69), onjuist en onvolledig hebben gedaan, immers hebben [A] B.V en haar mededaders opzettelijk in de naar de Inspecteur(s) der belastingen of de Belastingdienst ingediende (digitale) aangiftebiljetten Omzetbelasting over genoemde tijdvakken telkens een te laag, althans onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.” 3.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van ambtshandeling van 11 oktober 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , documentcode AMB-001 (incl. bijlage A). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijke weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 28 juli 2017 ontving ik via e-mailbericht van de Belastingdienst een ambtsedige verklaring met betrekking tot de door de Belastingdienst ontvangen aangiften omzetbelasting over de tijdvakken januari 2015 tot en met september 2016 van [A] BV. De ambtenaar, werkzaam bij de Belastingdienst, verklaarde dat zij de systemen bij de Belastingdienst heeft geraadpleegd op de belastingplichtige [A] BV, fiscaal nummer [0001] . Verder las ik in de ambtsedige verklaring dat de aangiften OB betreffende belastingplichtige over de tijdvakken januari 2015 tot en met september 2016 elektronisch zijn binnengekomen op de computersystemen van de Belastingdienst. De aangiften OB zijn via het WEB verzonden vanuit het persoonlijk domein met de gebruikersnaam [0002] . Als bijlage A bij dit proces-verbaal van ambtshandeling heb ik een overzicht gevoegd.

4.7 Ik begin mijn bespreking met de eerste deelklacht. Deze mist feitelijke grondslag voor zover deze als uitgangspunt neemt dat de suppletieaangiften zelf of andere op grond van art. 10a AWR verstrekte informatie voor het bewijs is gebruikt. Uit de data van de aangiften genoemd in het hiervoor weergegeven bewijsmiddel 1 volgt dat daar slechts de oorspronkelijke aangiften worden aangeduid. Uit de overige bewijsmiddelen is evenmin af te leiden dat zij de hiervoor genoemde gegevens inhouden. 4.8 Het belang van de eerste deelklacht lijkt dan ook eerder te liggen in het betoog dat eveneens van bewijs moet worden uitgesloten hetgeen is voortgevloeid uit het onderzoek dat heeft plaatsgevonden op grond van de suppletieaangiften en of andere op grond van art. 10a AWR verstrekte gegevens. Daarmee keert de klacht zich tegen de overweging van het hof dat het onderzoek naar de juistheid van de aangiften omzetbelasting al was begonnen voordat op 31 mei 2016 de eerste suppletieaangifte was gedaan. 4.9 Uit de vaststellingen van het hof volgt dat dit onderzoek is begonnen na de beide nihilaangiften die, volgens de getuige [ambtenaar 5] (bewijsmiddel 6) “waarschijnlijk niet in orde waren. Nihilaangiften zijn zeer vreemd, in elk geval voor een bedrijf van die omvang.” Dit onderzoek liep nog ten tijde van de suppletieaangiften, getuige de vaststelling dat de belastingplichtige had toegezegd dit uit te zullen zoeken en de Belastingdienst herinneringen en aanmaningen had gestuurd. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden en de conclusie van het hof dat de Belastingdienst “de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan, al ‘op het spoor’ was”, komt mij dan ook niet onbegrijpelijk voor. 4.10 De eerste deelklacht faalt. 4.11 Dan de tweede deelklacht. Hier gaat het nog (slechts) om het voor het bewijs gebruiken van hetgeen de verdachte heeft gezegd in het gesprek op 11 oktober 2016. Aan de verdachte is voorafgaande aan het gesprek de cautie verleend. Dat gegeven op zich staat in cassatie niet ter discussie. De strekking van de tweede deelklacht is nu, als ik het goed begrijp, dat dit gesprek in wezen geen strafvorderlijk verhoor was maar een gesprek “met als doel fiscaal relevante informatie te verkrijgen ten behoeve van de heffing en/of de invordering, met de verplichting van de deelnemers van de zijde van [A] B.V. tot beantwoording van alle vragen” (punt 16 van de toelichting), waardoor alsnog een “spreekplicht” gold. Om die reden zou dan aan het verlenen van de cautie voorbij moeten worden gegaan. Die redenering - die er in wezen op neerkomt dat de verdachte gelet op de aard van het gesprek heeft moeten begrijpen dat hij, in tegenstelling tot wat hem werd verteld over zijn recht om te zwijgen, verplicht is tot zelfincriminatie en hier vervolgens ook toe is overgegaan - is niet navolgbaar. 4.12 Voor zover met de tweede deelklacht ook nog het argument naar voren wordt gebracht dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt dat de cautie niet bij de verdachte zou zijn “geland” geldt dat, wat daar overigens ook van zij, ik in de pleitnota van de advocaat in hoger beroep geen standpunt herken dat aan de eisen voldoet die aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten worden gesteld (ook niet in de onder punt 21 van de schriftuur geciteerde onderdelen van de pleitnota). 4.13 Ook de tweede deelklacht faalt en daarmee het gehele middel. Het tweede middel 5.1 Het middel bevat een verzameling van (i) bewijsklachten, (ii) klachten over het onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan aan bewijsverweren en (iii) het ongemotiveerd voorbijgaan aan verweren met betrekking tot de straftoemeting. 5.2 De eerste klachten die in de toelichting op het tweede middel (tot en met punt 8) naar voren worden gebracht, hebben betrekking op onderdelen van de bewezenverklaring die niet uit de bewijsmiddelen zouden volgen. Aangevoerd wordt dat de onjuiste aangiften zich niet bij de bewijsmiddelen bevinden. Over het bewijs van de daadwerkelijk verschuldigde belasting, bewijsmiddel 2, wordt betoogd dat ten onrechte de onderliggende ‘auditfiles’ bij de bewijsmiddelen ontbreken en dat niet per aangifte uiteen wordt gezet dat deze onjuist is. 5.3 Wat het eerste punt betreft, blijkt dat de onder bewijsmiddel 1 opgenomen tabel A - die in het dossier is afgedrukt op één pagina van A3-formaat en in de bewijsmiddelenbijlage is gescand tot de helft en afgedrukt op één pagina van A4-formaat - door het hof slechts deels is opgenomen. Dit is kennelijk abusievelijk gebeurd aangezien de in bewijsmiddel 2 opgenomen tekst van het proces-verbaal verwijst naar de gehele bijlage. Hoewel juist is dat de bewijsmiddelen niet geheel correct in het arrest zijn opgenomen, heeft de verdachte geen belang bij cassatie, gelet op de onmiskenbare inhoud van de zich in het dossier bevindende tabel. 5.4 Bewijsmiddel 2 bevat een weergave van hetgeen verbalisant [verbalisant 1] in het dossier heeft waargenomen over de gedane aangiften en over de omzetbelasting die [A] daadwerkelijk verschuldigd was in de, volgens het hof kennelijk als een geheel te beschouwen, bewezenverklaarde periode. Dat in een dergelijk geval ook de stukken waaraan [verbalisant 1] zijn kennis ontleent als bewijsmiddel in het arrest hadden moeten worden opgenomen, vindt geen steun in het recht. Daarbij wijs ik erop dat ter zitting niet is aangevoerd dat de weergave niet zou kloppen. Integendeel, de procespositie van de verdachte hield niet in dat namens [A] geen onjuiste belastingaangiften zouden zijn gedaan, maar slechts dat hem niet het feitelijk leidinggeven hieraan (of het - primair ten laste gelegde - medeplegen hiervan) kon worden tegengeworpen. 5.5 De tweede deelklacht heeft betrekking op het ter zitting ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de getuige [betrokkene 2] onbetrouwbaar zou zijn. Deze klacht is daarmee in wezen een voortzetting van het ter zitting gevoerde verweer, dat er kort gezegd op neerkwam dat [betrokkene 2] de schuld onterecht in de schoenen zou schuiven van de verdachte, onder meer door in strijd met de waarheid te verklaren dat [verdachte] in het gesprek op 11 oktober 2016 zou hebben gezegd de “kwade genius” te zijn. 5.6 Het hof heeft niet enkel de verklaring van [betrokkene 2] gebruikt (bewijsmiddel 7), maar ook twee verklaringen van medewerkers van de Belastingdienst (bewijsmiddel 5 en 6), die ook verklaren dat [verdachte] in het gesprek op 11 oktober 2016 heeft gezegd de kwade genius te zijn geweest en de medewerker ( [betrokkene 3] ) de opdracht te hebben gegeven om onjuiste aangiften te doen. Daarmee heeft het hof in voldoende mate gerespondeerd op het ter zitting gevoerde betrouwbaarheidsverweer. 5.7 De derde deelklacht, die betrekking heeft op de straftoemeting, valt in twee nader te onderscheiden onderdelen uiteen. Beide houden in dat het hof onvoldoende gemotiveerd zou zijn afgeweken van twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Het eerste standpunt hield dat de verdachte - kort gezegd - zou kampen met gezondheidsproblemen. Dit onderdeel van de derde deelklacht gaat eraan voorbij dat deze stelling niet uitmondt in een conclusie met betrekking tot de strafmaat en laat ik om die reden verder onbesproken. Het voor het tweede onderdeel van de derde deelklacht relevante verweer luidde als volgt (p. 20 van de pleitnota): “6.3. Op grond van artikel 6 EVRM heeft iemand die strafrechtelijk wordt vervolgd, recht op berechting van zijn zaak binnen 'een redelijke termijn’. Daarvan is volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake als een zaak binnen twee jaar in eerste aanleg is afgerond. Een belangrijk standaardarrest is Hoge Raad, 3 oktober 2000, NJ 2000, 721. De autoriteiten meenden zelf dat zij verdachten de cautie moesten verlenen op 11 oktober 2016.

In dit overzicht geef ik een weergave van gegevens die zijn opgenomen in voornoemde aangiften OB op naam van [A] BV over de tijdvakken januari 2015 tot en met september 2016. [Hieronder weergegeven tabel overgenomen uit de bewijsmiddelenbijlage voor zover leesbaar, de tabel is deels van het papier gevallen, MvW] [A] BV AANGIFTENGEGEVENS VIA DAS Herkomst: PD (persoonlijk Domein) Berichtenstroom: OB (Omzetbelasting) Berichtensoort: Aangifte ID: [0001] Username: [0002] Kanaal WEB DOC-001 pag AANGIFTE JAAR AANGIFTE TIJDVAK NAAM ONDERTEKENING FUNCTIE TELEFOON USERNAME ONTVANGSTDATUM OMZET HOOG 67,68,69 2015 Januari [betrokkene 4] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 27 februari 2015 €1.461.254 64,65,66 2015 Februari [betrokkene 4] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 31 maart 2015 €1.317.776 61,62,63 2015 Maart [betrokkene 4] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 29 april 2015 €1.504.972 58,59,60 2015 April [betrokkene 4] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 29 mei 2015 €1.748.766 55,56,57 2015 Mei [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 29 juni 2015 €1.598.547 52,53,54 2015 Juni [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 juli 2015 €1.832.877 49,50,51 2015 Juli [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 31 augustus 2015 €756.986 46,47,48 2015 Augustus [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 september 2015 €1.446.689 43,44,45 2015 September [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 oktober 2015 €1.025.138 40,41,42 2015 Oktober [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 november 2015 €1.400.124 37,38,39 2015 November [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 31 december 2015 €1.159.211 34,35,36 2015 December [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 29 januari 2016 €1.611.222 AANGIFTE JAAR AANGIFTE TIJDVAK NAAM ONDERTEKENING FUNCTIE TELEFOON USERNAME ONTVANGSTDATUM OMZET HOOG 31,32,33 2016 Januari [betrokkene 3] Administrateur

Dan is het niet meer dan gerechtvaardigd om uit te gaan van een criminal charge vanaf dat moment. Dan zijn we sindsdien bijna 5 jaar verder. Een (aanzienlijke) overschrijding van de redelijke termijn. Het is bovendien de keus van het OM te appelleren en cliënt nog langer in onzekerheid te laten verkeren. 6.4. Uw Hof zal een afweging moeten maken tussen enerzijds het belang van de verdachte en anderzijds het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting. Nu wil de verdediging niet zo ver gaan dat zulks moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ik verzoek u wel met de lange termijn rekening te houden bij uw eventuele strafrechtelijke bejegening.” De klacht in cassatie is dat het hof bij het bepalen van de strafmaat geen rekening heeft gehouden met de redelijke termijn en evenmin op dit verweer heeft gereageerd. 5.8 Het klopt dat het hof hier in zijn stafmaatoverweging niet op is ingegaan. Volledigheidshalve citeer ik de strafmotivering: “Oplegging van straffen De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een geldboete van € 30.000. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude, door feitelijk leiding te geven aan het medeplegen van het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting door [A] BV. Op deze manier is telkens ten onrechte te weinig omzetbelasting geheven. Met het begaan van belastingfraude zijn grote financiële belangen gemoeid. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit type delicten lastig op te sporen is en leidt tot fiscaal nadeel. De verdachte heeft de integriteit van het financiële en economische verkeer in de kern geschonden. Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, benadeeld en de algemene belastingmoraal ondermijnd. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 29 augustus 2022 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. In het voordeel van de verdachte neemt het hof mee dat de verdachte niet uit -direct- eigen winstbejag heeft gehandeld. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en een geldboete van na te melden duur en hoogte passend en geboden.” 5.9 Voor de beoordeling van de klacht zijn om te beginnen de volgende data van belang: (i) het gesprek met de verdachte vond plaats op 11 oktober 2016; (ii) het vonnis van de rechtbank Amsterdam is van 23 december 2020; en (iii) het arrest van het hof is van 30 september 2022. Uit een en ander volgt dat met de ter zitting in hoger beroep ter sprake gebrachte overschrijding van de redelijke termijn, hoewel niet met zoveel woorden gesteld, op geen andere procesfase betrekking kan hebben dan op die van de fase van de berechting in eerste aanleg. 5.10 Voor deze procesfase geldt vervolgens nog het volgende. Zoals bekend gaat de redelijke termijn lopen op het moment dat een handeling is verricht waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem voor een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte door de politie kan zo’n handeling zijn, maar heeft niet steeds als een zodanige handeling te gelden. Dit volgt uit het standaardarrest HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.12.1, maar ook al uit het door de verdediging zelf genoemde arrest HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.12. 5.11 Ter zitting is door de verdediging niet aangevoerd waarom het verhoor van 11 oktober 2016 niettemin als het startpunt voor de redelijke termijn zou moeten gelden. Eerder het tegenovergestelde, de verdediging heeft immers juist aangevoerd dat dit gesprek géén verhoor was, maar een gesprek over fiscaal relevante informatie met de Belastingdienst (zie hiervoor onder mijn bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel, 4.11). Gelet hierop was het hof niet tot een nadere motivering gehouden. 5.12 Het middel faalt. Afronding 6.1 Beide middelen falen. 6.2 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren sinds het instellen van het cassatieberoep op 4 oktober 2022 zijn verstreken. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf. 6.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Hof Amsterdam 30 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2806 (parketnummer 23-000043-21) HR 18 september 1989, NJ 1990/166. Daarmee vergelijkbaar is de rechtspraak van de Hoge Raad als belastingrechter HR 23 juni 1993, BNB 1993/271, rov. 3.7 en HR 13 december 1995, BNB 1996/144, rov. 3.9.

[telefoonnummer 1] [0002] 29 februari 2016 €1.485.299 28,29,30 2016 Februari [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 31 maart 2016 €578.167 25,26,27 2016 Maart [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 11 mei 2016 €1.791.104 22,23,24 2016 April [betrokkene 3] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 28 april 2016 €1.791.104 19,20,21 2016 Mei [betrokkene 5] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 juni 2016 €1.699.692 16,17,18 2016 Juni [betrokkene 5] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 30 juni 2016 €1.699.692 13,14,15 2016 Juli [betrokkene 5] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 31 augustus 2016 €1.580.736 10,11,12 2016 Augustus [betrokkene 5] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 28 september 2016 €1.602.897 7,8,9 2016 September [betrokkene 5] Administrateur [telefoonnummer 1] [0002] 20 oktober 2016 €1.770.659 2. Een proces-verbaal van ambtshandeling van 17 oktober 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , documentcode AMB-002, Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: De Belastingdienst heeft bij [A] BV in de periode mei 2016 tot en met oktober 2016 meerdere klantgesprekken gevoerd. Hierbij werden de bij de Belastingdienst ingediende aangiften omzetbelasting over de tijdvakken januari 2015 tot en met juli 2016 besproken. Aanleiding hiervoor was het indienen van zogeheten ‘nihil’ aangiften voor de omzetbelasting over het tijdvak juli 2015 en over het tijdvak februari 2016. In september 2016 heeft een controlemedewerker van de Belastingdienst bij [A] BV een onderzoek ingesteld om op deze wijze een indicatie te krijgen van de actuele schuld voor de omzetbelasting. De Belastingdienst heeft geconstateerd dat voornoemde aangiften omzetbelasting niet juist zijn ingevuld en dat tevens met aan de Belastingdienst te verstrekken cijfers met betrekking tot de aangiften omzetbelasting op naam van [A] BV is getraineerd. Bij de Belastingdienst bestaat het vermoeden dat opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend. Uit de gegevens opgenomen in Bijlage A (zie AMB-001) en Bijlage 1 behorende bij dit proces-verbaal van ambtshandeling komt het volgende naar voren: - De aangiften omzetbelasting over de tijdvakken juli 2015 en februari 2016 zijn als nihilaangifte (€ 0) bij de Belastingdienst ingediend. Ik zag in beide aangiften dat de aangegeven verschuldigde omzetbelasting gelijk is als de in beide aangiften aangegeven voorbelasting. - De aangiften omzetbelasting over de tijdvakken maart 2016 en april 2016 hebben eensluidende aangiftecijfers. Daarbij valt op dat de aangifte over het tijdvak maart 2016 op 11 mei 2016 door de Belastingdienst werd ontvangen, terwijl de aangifte over het tijdvak april 2016 op 28 april 2016 door de Belastingdienst werd ontvangen. - De aangiften omzetbelasting over de tijdvakken mei 2016 en juni 2016 hebben eveneens eensluidende aangiftecijfers. Daarbij valt op dat beide aangiften gelijktijdig, te weten op 20 juni 2016, door de Belastingdienst zijn ontvangen. - De over de tijdvakken januari 2015 tot en met september 2016 verschuldigde omzetbelasting volgens de auditfiles sluiten niet aan met de in de over deze tijdvakken bij de Belastingdienst ingediende aangiften omzetbelasting. • Voor de tijdvakken januari 2015 tot en met december 2015 bedraagt het berekende verschil in totaal € 765.924,- aan te weinig op de aangiften aangegeven omzetbelasting. • Voor de tijdvakken januari 2016 tot en met september 2016 bedraagt het berekende verschil € 140.694,- aan te weinig op de aangiften aangegeven omzetbelasting. 3. Een ambtsedige verklaring van 18 oktober 2017 door de bevoegde ambtenaren werkzaam bij de Belastingdienst [ambtenaar 1] , [ambtenaar 2] en [ambtenaar 3] , documentcode Doc-004, pagina 1 en 2. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de ambtenaren werkzaam bij de Belastingdienst: - dat geconstateerd is dat er 2 nihilaangiften omzetbelasting zijn gedaan, namelijk t.n.v. [A] B.V. over de maanden juli 2015 en februari 2016. - dat deze 2 nihilaangiften tijdens een bedrijfsgesprek op 9 mei 2016 namens de Belastingdienst door [ambtenaar 3] (klantcoördinator) en [ambtenaar 4] (specialist omzetbelasting), met [betrokkene 2] (financieel directeur [A] ) en [verdachte] (interim manager van interim bureau [B] ) zijn besproken en zij hier geen verklaring voor hadden, maar hier op terug zouden komen. - dat ondanks diverse herinneringen er geen verklaringen zijn gekomen.

- dat na diverse aanmaningen door de ontvanger [betrokkene 2] op 21-9-2016 mailde: “De suppletie aangifte 2015 wordt vandaag ingediend en bedraagt € 774.057,- welke is ontstaan door een medewerker die de aangiftes 2015 heeft gedaan op basis van beschikbare liquiditeiten i.p.v. op basis van realisatie.” - dat op 11 oktober 2016 een gesprek heeft plaatsgevonden met [betrokkene 1] (directeur grootaandeelhouder), [betrokkene 2] en [verdachte] en namens de Belastingdienst [ambtenaar 5] (teamleider) en [ambtenaar 3] (klantcoördinator), waarin o.a. [verdachte] verklaarde dat hij de kwade genius was van de onjuiste aangiften omzetbelasting. Tegen de tijdelijke werknemer ( [betrokkene 3] ) heeft hij gezegd “als je het niet hebt (voor de OB aangifte) dan minder aangeven, zorg dat er geen boete komt omdat we dat niet kunnen betalen”. 4. Een gespreksverslag van 11 oktober 2016 opgemaakt op 12 oktober 2016 door [ambtenaar 3] , documentcode Doc-004 bijlage 7. Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: - [verdachte] neemt het over en vertelt dat [A] achteraf op de hoogte is gesteld, hij de kwade genius is. - Erna vraagt specifiek naar de aangiften OB. [verdachte] : Financiële afdeling is [betrokkene 2] , ondersteund met 1 man, die door [verdachte] is aangenomen in 2014. Deze persoon had een grote mate van vrijheid. [verdachte] vertelde hem dat als je het niet hebt (voor de OB aangifte) dan minder aangeven, zorg dat er geen boete komt omdat we het niet kunnen betalen. 5. Een proces-verbaal van 10 mei 2019, opgemaakt door [naam 1] , rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 mei 2019 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [ambtenaar 3]: U vraagt mij wat ik mij kan herinneren van het gesprek van 11 oktober 2016. We waren bij [A] op locatie, namens de klant waren aanwezig de drie heren. Ik heb aan het begin van het gesprek de cautie gegeven, voor het geval dat. [A] zelf nam als eerste het woord, hij zei dat hij zich schaamde. Al snel nam [verdachte] het over, hij vertelde wat de achtergrond van de betalingsproblemen van het bedrijf was en dat hij geen andere uitweg had gezien. Het was voor mij duidelijk dat hij daarmee doelde op het schuiven met de omzetbelasting, want daar ging het hele gesprek over. Hij vertelde dat hij zelf een uitzendkracht had aangenomen, die heette volgens mij [betrokkene 3] , en hij zei dat hij tegen [betrokkene 3] had gezegd: “als je het niet hebt, dan moet je aangeven wat je hebt”. [verdachte] zei dat hij de kwade genius was. Ik kan mij goed herinneren dat [verdachte] zei: “ik ben de kwade genius”. Dat heeft hij letterlijk gezegd. U vraagt mij of het klopt dat [verdachte] tegen mij heeft gezegd tijdens het gesprek op 11 oktober 2016 dat hij tegen de administratief medewerker heeft gezegd dat hij aangifte moest doen naar liquiditeit. Ja dat klopt. 6. Een proces-verbaal van 10 mei 2019, opgemaakt door [naam 1] , rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 mei 2019 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [ambtenaar 5] : U vraagt mij naar de signalen op basis waarvan wij vermoedden dat er was gehandeld in strijd met de wet. Wij hadden vernomen dat er 2 nihilaangiften waren gedaan die waarschijnlijk niet in orde waren. Nihilaangiften zijn zeer vreemd, in elk geval voor een bedrijf van die omvang. Tijdens het gesprek van 11 oktober 2016 nam [verdachte] het al snel van [A] over. Hij gaf aan dat we bij hem moesten zijn. Dat hij het had gedaan. Dat hij de verantwoordelijke was. Hij keek me aan en zei: “u moet bij mij zijn, [ambtenaar 5] ”. [verdachte] heeft in hele duidelijke en directe bewoordingen gezegd dat hij degene is geweest die tegen een controller heeft gezegd dat hij lage aangiften moest doen. 7. Een proces-verbaal van 17 juni 2019 en 11 oktober 2019, opgemaakt door [naam 1] , rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 17 juni 2019 en 11 oktober 2019 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2]: [verdachte] kwam in april 2014. [verdachte] wist van de hoed en de rand van die kwestie. We hadden dagelijks contact over dit soort dingen. Ik heb hem eind december 2014 een email gestuurd waarin ik heb gezegd dat we weer betalingsproblemen hadden en dat we weer naar de Belastingdienst moesten omdat het zo niet lukte. Hij zei dat dat niet kon, dat zijn geloofwaardigheid dan weg zou zijn. [verdachte] is degene die heeft gezegd dat we de aangiften moesten aanpassen aan de liquiditeit. Of de zin ‘zorg dat er geen boetes komen’ mij iets zegt? Jazeker, dat zei [verdachte] . Ik kan mij herinneren dat [verdachte] tijdens dat gesprek in oktober 2016 heeft gezegd dat hij de bedenker en de kwade genius was. Dat heeft hij overigens ook gezegd tijdens het gesprek met de Belastingdienst in augustus van dat jaar. Hij heeft gezegd dat de aanpassing van die aangiftes de enige optie was om het bedrijf overeind te houden. Het klopt dat [verdachte] mij heeft gezegd dat hij de truc met de btw al eerder had uitgevoerd. Toen het ter sprake kwam om de financiële problemen door middel van de btw-aangifte op te lossen, zei ik dat ik dat geen goed idee vond. [verdachte] zei toen dat hij het in het verleden vaker had gedaan, ook bij [betrokkene 3] . De oplossing die [verdachte] aandroeg, was om de btw-aangifte te doen op basis van de beschikbare liquiditeit. Dat betekent dat de omzet in die aangifte zou worden aangepast aan wat er op dat moment beschikbaar was.” 3.3 Het arrest bevat voorts nog de volgende bewijsoverweging: “Overwegingen ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde Het hof stelt voorop dat pas nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, de vraag aan de orde komt of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Door [A] BV zijn over de tijdvakken februari 2015 tot en met juni 2016 meerdere onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting gedaan, waaronder twee nihilaangiften. De BV had al geruime tijd een verlieslatende bedrijfsvoering. Niet in geschil is dat het doen van aangiften omzetbelasting op basis van liquiditeit in plaats van op basis van de werkelijke omzet, aan de BV dienstig is geweest en door de BV is aanvaard. In maart/april 2014 werd de verdachte als interim-manager aangesteld om het bedrijf en met name de financiële positie daarvan in het gareel te krijgen. Tijdens het gesprek van 11 oktober 2016 met de Belastingdienst heeft de verdachte verklaard dat hij ten aanzien van bovengenoemde constructie de kwade genius was en dat ze bij hem moesten zijn. Dit blijkt uit de schriftelijk opgestelde aantekeningen en het aan de hand van die aantekeningen opgestelde gespreksverslag. Dat het gespreksverslag niet aan de verdachte is toegestuurd is hierbij niet relevant nu het verslag aanvankelijk voor interne doeleinden was opgesteld. Naast deze schriftelijke aantekeningen en het gespreksverslag is er door belastingambtenaren [ambtenaar 1] , [ambtenaar 2] en [ambtenaar 3] op 18 oktober 2017 een ambtsedige verklaring opgesteld waarin de bevindingen uit het gespreksverslag zijn bevestigd.

De belastingambtenaren [ambtenaar 3] en [ambtenaar 5] hebben voorts hun waarnemingen ook bij de rechter-commissaris bevestigd. Tot slot is door [betrokkene 2] verklaard dat het de verdachte was die met het plan kwam om de aangiften omzetbelasting naar liquiditeit in te dienen. De verdachte zou zelfs hebben gezegd dit bij een ander bedrijf ook zo te hebben gedaan. Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting van [A] BV.” Het eerste middel 4.1 Het middel heeft betrekking op een door het hof verworpen nemo tenetur-verweer. De relevante onderdelen uit het arrest 4.2 De voor het middel relevante overweging van het hof luidt als volgt: “Bewijsuitsluitingsverweer De raadsman heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de basis van het strafrechtelijk onderzoek is gevormd door in het bijzonder de namens [A] BV (hierna: [A] BV) ingediende suppletieaangiften. Deze suppletieaangiften alsmede de naar aanleiding van die suppletieaangifte gevonden bewijsmiddelen moeten van het bewijs worden uitgesloten. Het doen van suppletieaangiften is verplicht op grond van art. 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en deze mogen om die reden niet worden gebruikt voor het bewijs dat een belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het gespreksverslag van 11 oktober 2016 op grond van het Saunders-arrest van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu dit gesprek plaatsvond op basis van de AWR en /of de Invorderingswet, waarbij een spreekplicht geldt. Het hof overweegt als volgt. Reeds vóór het doen van de suppletieaangifte was bij de Belastingdienst bekend dat [A] BV nihilaangiften omzetbelasting had gedaan en waren deze aangiften bij de dienst als opvallend aangemerkt. Uit het verslag van het bedrijfsgesprek van 9 mei 2016 volgt dat [betrokkene 2] en de verdachte hiermee zijn geconfronteerd en hebben toegezegd dit te zullen uitzoeken. Ondanks enkele herinneringsmails en aanmaningen is namens [A] BV geen reactie gevolgd. Wel werden op 31 mei 2016 en 15 juli 2016 suppletieaangiften gedaan, respectievelijk over de tijdvakken april 2016 en juni 2016. Pas op 21 september 2016 is een suppletieaangifte over het jaar 2015 ingediend. Nu de suppletieaangiften zijn ingediend na confrontatie door de Belastingdienst met de nihilaangiften, waaruit volgt dat de Belastingdienst destijds al vragen had over die aangiften, moet het ervoor worden gehouden dat de belastingdienst de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan, al ‘op het spoor’ was. Naar het oordeel van het hof kan daarom geen sprake zijn van bewijsuitsluiting van die suppleties, en evenmin van het op basis daarvan later vergaarde bewijsmateriaal. Daarnaast is aan het begin van het gesprek van 11 oktober 2016 aan de namens [A] BV aanwezige personen - waaronder de verdachte - kenbaar gemaakt dat zij niet verplicht waren tot het geven van antwoorden op vragen. In die situatie is de verplichting om op grond van het (fiscale) bestuursrecht antwoord te geven, niet meer aan de orde. Naar het oordeel van het hof is daarmee aan de in het Saunders-arrest gestelde eisen voldaan en kan niet worden gesproken over verklaringen van vóór de criminal charge. Bewijsuitsluiting van de verklaringen afgelegd tijdens dit gesprek is zodoende evenmin aan de orde.” De cassatieklachten 4.3 In (de toelichting op) het middel wordt eerst samengevat welk verweer in hoger beroep is gevoerd, waarbij in het bijzonder wordt gewezen op het beroep dat door de verdediging is gedaan op een arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351). Vervolgens worden twee deelklachten geformuleerd. 4.4 De eerste klacht richt zich op het - zo wordt door de stellers van het middel verondersteld - voor het bewijs gebruiken van de zogenoemde “suppletieaangiften”. In dat verband wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat “het feit dat de belastingdienst de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan al ‘op het spoor’ was in de weg staat aan bewijsuitsluiting van die suppleties en het op basis daarvan later vergaarde bewijsmateriaal”. Ik lees, bezien in samenhang met het middel zelf, hierin zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht. 4.5 De tweede klacht is gericht tegen het voor het bewijs gebruiken van hetgeen de verdachte heeft gezegd in het gesprek van 11 oktober 2016. Kort gezegd is de klacht dat de verdachte op grond van de AWR verplicht zou zijn geweest om te antwoorden en om die reden zou volgens de stellers van het middel, onder verwijzing naar het arrest Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 17 december 1996, appl. 19187/91), de in dit gesprek afgelegde verklaring niet voor het bewijs gebruikt mogen worden. Daar wordt nog aan toegevoegd dat het feit de cautie is gegeven dit niet anders maakt, hoofdzakelijk omdat ter zitting het verweer is gevoerd dat die cautie niet bij de verdachte zou zijn “geland” en het hof hier op niet voldoende gemotiveerde wijze aan voorbij zou zijn gegaan. 4.6 Omdat het middel naar mijn idee al faalt om andere redenen, zal ik niet ingaan op de rechtsklacht en afzien van een weergave van het juridische kader.