ECLI:NL:PHR:2025:387

F. Ibili In de zaak [de man] , verzoeker tot cassatie, verweerder in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna: de man tegen [de vrouw] , verweerster in cassatie, verzoekster in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna: de vrouw 1Inleiding 1.1 In deze alimentatiezaak gaat het om de vraag of bij het bepalen van de draagkracht van de man als directeur-grootaandeelhouder voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw rekening moet worden gehouden met een inkomen uit dividend uit de vennootschap. Achtergrond hiervan is dat bij de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de aandelen in de vennootschap tussen de voormalige echtelieden, in het kader van de waardering van de onderneming rekening is gehouden met de verwachte winst-/dividenduitkeringen uit de vennootschap. Tussen partijen is in geschil in hoeverre sprake is van een dubbeltelling wanneer bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening wordt gehouden met dividenduitkeringen uit de vennootschap. De man komt in cassatie tegen het oordeel van het hof dat voor de draagkracht van de man, naast het salaris dat hij zich als directeur-grootaandeelhouder uitkeert, rekening moet worden gehouden met een inkomen uit dividend uit de vennootschap. Het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep van de vrouw bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat de vrouw een bepaalde vaststelling van de deskundige niet heeft betwist en het oordeel van het hof over de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto door de man.

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 Partijen zijn op 8 oktober 1993 met elkaar gehuwd. Op 23 april 2018 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 april 2018 in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben geen kinderen. 2.3 De man exploiteerde een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, die in 1997 is omgezet in een vennootschap onder firma, waarvan de vrouw medevennoot is geworden. De vennootschap onder firma is in 2001 omgezet in een besloten vennootschap. Vanaf 2004 was er een werkmaatschappij, [A] B.V., met als bestuurder [Beheer] B.V. die 100% van de aandelen in de werkmaatschappij bezit. De man en de vrouw waren beiden statutair bestuurder van [Beheer] B.V. en hadden tot 31 juli 2018 ieder 50% van de aandelen in deze vennootschap. 2.4 In de echtscheidingsbeschikking van 6 april 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, het volgende beslist: - de aandelen op naam van de vrouw in [Beheer] B.V. worden aan de man toegedeeld, waarbij de man de helft van de totale waarde van de holding van € 397.500,- (zijnde een bedrag van € 198.750,-) aan de vrouw dient te vergoeden; - van het bedrag van € 198.750,- dient een deel ter grootte van € 94.671,25 binnen een maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand door de man aan de vrouw te worden voldaan; - het restantbedrag van € 104.078,75 dient door de man aan de vrouw te worden voldaan in 24 maandelijkse termijnen van € 4.336,61, de eerste termijn te voldoen uiterlijk twee maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 2.5 Bij notariële akte van 31 juli 2018 heeft de vrouw, naar aanleiding van een op 18 juli 2018 overeengekomen minnelijke regeling, haar aandelen in [Beheer] B.V. aan de man geleverd. Partijen hebben de waarde van deze aandelen gesteld op een bedrag van € 161.777,50, door de man aan de vrouw te betalen door middel van een bedrag ineens van € 94.671,34 op de datum van overdracht, gevolgd door 24 maandelijkse termijnen van € 2.796,09 waarvan de eerste termijn per 1 september 2018 verschuldigd is. 2.6 In de onderhavige procedure, ingeleid bij verzoekschrift ingekomen op 9 oktober 2018 bij de griffie van de rechtbank, heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de man met € 10.999,71 bruto per maand dient bij te dragen in de kosten van haar levensonderhoud, met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift. De man heeft verweer gevoerd. 2.7 Bij beschikking van 15 maart 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, beslist dat de man met ingang van 9 oktober 2018 € 1.033,- bruto per maand aan de vrouw dient te betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. 2.8 De vrouw heeft in hoger beroep om een hogere bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verzocht dan is toegewezen door de rechtbank. De man heeft verweer gevoerd en op zijn beurt in incidenteel hoger beroep om een lagere bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw verzocht dan is toegewezen door de rechtbank. 2.9 Bij tussenbeschikking van 4 maart 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, beslissingen genomen met betrekking tot de ingangsdatum van de partneralimentatie (rov. 5.2), de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw (rov. 5.3 e.v.), de aanvullende behoefte van de vrouw (rov. 5.14 e.v.) en de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto van de man (rov. 5.41). De beslissing met betrekking tot de draagkracht van de man is aangehouden, omdat het hof voornemens was een deskundige te benoemen (rov. 5.21 e.v.). Het hof heeft de zaak aangehouden en partijen allereerst in de gelegenheid gesteld om te overleggen of zij tot een onderlinge regeling kunnen komen over de door de man verschuldigde partneralimentatie (rov. 5.39). 2.10 Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de partneralimentatie. 2.11 Bij tussenbeschikking van 7 december 2021 heeft het hof een deskundige benoemd. De deskundige heeft als opdracht gekregen om het hof te rapporteren over de vraag of bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met het bedrag dat hij aan de vrouw heeft betaald in verband met de aandelenoverdracht in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling. De deskundige heeft op 16 augustus 2022 hierover gerapporteerd. 2.12 Bij eindbeschikking van 23 mei 2024 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, beslist dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen: - met ingang van 9 oktober 2018 een bedrag van € 3.676,- per maand; - met ingang van 1 januari 2019 een bedrag van € 3.750,- per maand; - met ingang van 1 januari 2020 een bedrag van € 3.843,- per maand; - met ingang van 1 januari 2021 een bedrag van € 3.693,- per maand; - met ingang van 1 januari 2022 een bedrag van € 3.763,- per maand; - met ingang van 1 januari 2023 een bedrag van € 3.891,- per maand en - met ingang van 1 januari 2024 een bedrag van € 4.132,- per maand. 2.13 De man heeft cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van 23 mei 2024; de vrouw heeft verweer gevoerd. Op haar beurt heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 4 maart 2021 en de eindbeschikking van 23 mei 2024; de man heeft verweer gevoerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 Het cassatiemiddel komt met zes onderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 en 2.10 van de eindbeschikking met betrekking tot de draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Alvorens de klachten te bespreken, geef ik weer hoe het hof tot dit oordeel is gekomen. 3.1.1 In de tussenbeschikking van 4 maart 2021 heeft het hof onder andere het volgende overwogen over de draagkracht van de man: ‘5.21 Partijen zijn het erover eens dat voor de bepaling van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van een ‘vast’ jaarloon van € 82.500,- bruto. (…) 5.22 Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of het inkomen van de man moet worden verhoogd met een winstuitkering dan wel met een dividenduitkering. De vrouw beantwoordt deze vraag bevestigend, de man ontkennend. 5.23 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen niet te kunnen beoordelen of de man in staat is extra geld uit de onderneming te onttrekken zonder dat de liquiditeit van de onderneming in gevaar komt. Voorts is niet inzichtelijk geworden in welke mate bij de verkoop van de aandelen van de vrouw aan de man al rekening is gehouden met de winsten. Hierdoor kan de rechtbank niet bepalen in hoeverre sprake zal zijn van een dubbeltelling als de vrouw ook alimentatie zou krijgen uit de winsten. De rechtbank is daarom uitgegaan van enkel het salaris dat de man zichzelf uitkeert. 5.24 De vrouw voert aan dat het door de man aan haar uitgekeerde bedrag voor de waarde van de aandelen los staat van de eventuele verhoging van het inkomen van de man met eventuele winstuitkeringen of dividenduitkeringen. Volgens de vrouw is er slechts ten dele over de toekomstige winsten in de onderneming met haar afgerekend.

3.2.2 Het hof heeft nagelaten om een beslissing te nemen over de in het partijdebat besloten liggende vraag in hoeverre het in aanmerking nemen van een hoger inkomen dan het jaarlijkse salaris dat de man zichzelf uitkeert, resulteert in een dubbeltelling. Met zijn overweging in rov. 2.9, ‘Door de aandelen van de vrouw over te nemen (…)’ t/m ‘(…) buiten beschouwing moeten blijven’, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. (onderdeel 2) 3.2.3 Met zijn oordeel in rov. 2.9 dat bij het bepalen van de draagkracht van de man niet relevant is dat tussen partijen ook sprake is geweest van een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de aandelen, heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, althans is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. (onderdeel 3) 3.2.4

3.2.5 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse dividenduitkering van € 50.000,- omdat de gerealiseerde winst hoger is uitgevallen dan bij de waardering van de onderneming was geprognosticeerd, getuigt dit oordeel van een onjuist begrip van de Discounted Cash Flow (DCF) methode. (onderdeel 5) 3.2.6 Tot slot bevat het middel een voortbouwklacht. (onderdeel 6) 3.3 Ik stel het volgende voorop. Bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatieplichtige dient niet alleen acht te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de vennootschap genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening. In de onderhavige zaak spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of bij het bepalen van de draagkracht van de man, naast het salaris dat hij zichzelf uitkeert uit [Beheer] B.V. (hierna ook: de vennootschap), tevens rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse winst- of dividenduitkering uit de vennootschap. Achtergrond van deze discussie is dat bij de waardering van de onderneming in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de aandelen rekening is gehouden met de toekomstige winst-/dividenduitkeringen uit de vennootschap. De waardering van de onderneming heeft plaatsgevonden volgens de Discounted Cash Flow (DCF) methode. Bij deze methode wordt de waarde van de onderneming bepaald door te kijken naar hetgeen in de toekomst met de onderneming kan worden verdiend. Hiervoor worden alle toekomstige geldstromen in kaart gebracht, waarbij de inkomende kasstromen worden verrekend met de uitgaande geldstromen. Het resultaat van deze verrekening, de vrije cashflow, wordt vervolgens contant gemaakt. Hieruit volgt de waarde van de onderneming. 3.4 De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij slechts ten dele is gecompenseerd voor de toekomstige winst-/dividenduitkeringen. Het betoog van de vrouw komt op het volgende neer. In het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling is de vrouw slechts gecompenseerd voor de bij de waardering van de onderneming geprognotiseerde winst-/dividenduitkeringen. Nu de onderneming na de waarderingspeildatum in financieel opzicht veel beter heeft gepresteerd dan de geprognosticeerde winst, is het gerechtvaardigd om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te gehouden met de gewijzigde bedrijfsresultaten, zonder dat sprake is van een dubbeltelling. In dat verband heeft de vrouw gewezen op de gerealiseerde meerwinst ten opzichte van de geprognosticeerde winst. Omdat die meerwinst niet is betrokken bij de waardering van de onderneming, is volgens de vrouw geen sprake van een dubbeltelling wanneer hierop acht wordt geslagen bij het bepalen van de draagkracht van de man. Zij meent dat rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse dividenduitkering van in alle redelijkheid € 50.000,-. Verder heeft de vrouw aangevoerd dat [Beheer] B.V. na de waarderingspeildatum (als vennoot in v.o.f. Gebouw Ampera) nieuwe bedrijfsactiviteiten heeft ontplooid waarmee huurinkomsten worden gegenereerd die niet zijn betrokken bij de waardering van de onderneming in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling. Gelet op deze nieuwe bedrijfsactiviteiten moet volgens de vrouw rekening worden gehouden met een jaarlijkse dividenduitkering van gemiddeld € 41.000,- dan wel € 30.000,-. Volgens de man zijn alle toekomstige winst-/dividenduitkeringen reeds verdisconteerd in de waardering van de onderneming en in het door de man aan de vrouw betaalde bedrag voor de aandelenoverdracht. Wanneer bij het bepalen van de draagkracht van de man in het kader van zijn alimentatieverplichting rekening zou worden gehouden met de door de vrouw gestelde meerwinst en huurinkomsten, resulteert dat volgens de man in een dubbeltelling. 3.5 In de literatuur is aandacht gevraagd voor (het voorkomen van) dubbeltelling, wanneer een onderneming in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling tussen de voormalige echtelieden is gewaardeerd volgens de DCF-methode en vervolgens bij het bepalen van de draagkracht van de dga rekening wordt gehouden met de verwachte winst-/dividenduitkeringen die de dga zou kunnen benutten om te voldoen aan zijn alimentatieverplichting. Met een dubbeltelling wordt in dit verband bedoeld dat dezelfde euro twee keer in rekening wordt gebracht: één keer als onderdeel van de waardering van de onderneming in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling en één keer als bron van inkomsten bij het bepalen van de draagkracht van de dga in het kader van zijn alimentatieverplichting. 3.6 Ik wijs op hetgeen de volgende auteurs over (het voorkomen van) een dubbeltelling hebben geschreven. Kooger: ‘Indien in het kader van de waardering van een bepaald bedrag aan bestuurdersbeloning is uitgegaan, dan zal (in een later stadium) bij de bepaling van de draagkracht geen rekening meer gehouden mogen worden met andere bedragen ter zake; dus geen hogere bestuurdersbeloning en/of dividend. (…) Ter voorkoming van dubbeltellingen dient er dus altijd een afstemming plaats te vinden tussen het bedrag dat ter zake in de draagkracht wordt betrokken en het bedrag waar ter zake in de waardering rekening mee wordt gehouden.’ Labohm: ‘Bij de bedrijfseconomische methode wordt de vrije kasstroom gewaardeerd tegen een vermogenskostenvoet, waarbij de toekomstverwachting met betrekking tot winst en kasstromen relevant zijn. Een vrije kasstroom – uit de BV – die wordt gehanteerd bij de waardebepaling op een bedrijfseconomische grondslag mag dus niet meer worden meegenomen bij het vaststellen van de draagkracht van de dga. Doet men dat wel, dan vindt een dubbeltelling plaats ten nadele van de dga.’ Roelvink-Verhoeff: ‘Indien eerst wordt afgerekend in het kader van overbedeling of verrekening, moet ook met de financieringslast en de aantasting van het vermogen bij de vaststelling van alimentatie rekening worden gehouden. De financieringslast is een reële last en dat deel van het vermogen dat is afgestaan, rendeert niet meer. Er kan evenmin op worden ingeteerd. De beslissingen voor de verdeling/verrekening en de alimentatie zijn als communicerende vaten. Om te voorkomen dat één en dezelfde euro twee keer wordt uitgegeven, moet dan ook bij het vaststellen van alimentatie met de gevolgen van de verdeling of verrekening rekening worden gehouden.’ Massart: ‘De waarde van de onderneming is gebaseerd op de contante waarde van de geldstromen, die voor de komende jaren worden verwacht. Als verwachte winsten (of dividenduitkeringen met betrekking tot toekomstige winsten) in dit geval jaarlijks € 340 000, mede de basis vormen voor alimentatieberekeningen is sprake van een dubbeltelling, aangezien dezelfde € 340 000 dan twee keer in rekening wordt gebracht: één keer als bron voor de alimentatieberekening en één keer als onderdeel van de waardebepaling van de aandelen, waarbij dividend of winst impliciet als benadering wordt aanzien voor de verwachte geldstromen.’ Van den Barselaar: ‘Als de waarde van de onderneming volgens de DCF-methode in de vermogensafwikkeling is betrokken, heeft de echtgeno(o)t(e) van de ondernemer daarmee de helft van het contant gemaakte verwachte resultaat ontvangen.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 1 t/m 4 van de tussenbeschikking van 4 maart 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, en rov. 1 t/m 3 van de beschikking van 15 maart 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. In rov. 3.3 van de tussenbeschikking van 4 maart 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, per abuis aangeduid als: [naam] B.V. Zie 2.4 en 2.5 van mijn conclusie. Zie ook rov. 2.9, eerste volzin, van de eindbeschikking. HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297, rov. 3.3.2; HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:934, RvdW 2017/595, rov. 3.3.2. Zie ook M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart, Handboek Scheiding, deel B, 2020/6.6.7 (p. 278-279) en S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 3b. Zie R. de Geus & J. Scholten, Jaarrekeninglezen voor juristen, 2022/7.3.4, p. 137; A.N. Labohm, M.J.R. Broekema & J.A.A. Adriaanse, Waarderen van familiebedrijven in de context van crisis. Een complexe materie voor de juridische praktijk, FTV 2021/9, p. 17. Zie spreekaantekeningen van mr. Gademan voor de mondelinge behandeling op 8 augustus 2023 bij het hof, p. 2-3; spreekaantekeningen van mr. Gademan voor de mondelinge behandeling op 27 mei 2020 bij het hof, p. 2-3; brief van mr. Gademan van 20 april 2021 aan het hof, p. 2; brief van mr. Gademan van 28 oktober 2022 aan het hof, p. 2-3; deskundigenrapport, p. 49. Zie ook rov. 5.24 van de tussenbeschikking van 4 maart 2021 en rov. 2.8 van de eindbeschikking. Zie p. 52 en 55 van het deskundigenrapport voor de reactie van de vrouw op het concept deskundigenrapport (‘Een volgende vraag die (mogelijk) moet worden beantwoord, is of de onderneming waarmee op dit moment inkomsten worden gegenereerd dezelfde is die ten tijde van de scheiding in de waardering is betrokken (…). In 2019 (derhalve na de waardepeildatum) heeft de man (via zijn vennootschap) volgens de kamer van koophandel een deelneming verworven in VOF Gebouw Ampera die logischerwijs niet in de waardering is meegewogen. (…) Voor partneralimentatie (…): de werkelijke situatie ten tijde van de berekening is de basis voor de bepaling van de draagkracht. Ik zie geen enkel argument om bij een wijzigbare alimentatie terug te grijpen op eerdere veronderstellingen als meer recente informatie beschikbaar is.’) en de reactie hierop van de deskundige op p. 52 (‘In mijn visie is het aan het Hof te beoordelen of het voor de beantwoording van de vragen van het Hof (hoofdstuk 5) relevant geacht wordt dat [Beheer] B.V. in 2019 een deelneming heeft verworven.’). In de brief van 28 oktober 2022 aan het hof merkt mr. Gademan namens de vrouw het volgende op: ‘ […] maakt echter ook de duidelijke kanttekening dat er nog altijd de nodige punten zijn waarnaar uw hof dient te kijken. Onder andere het punt of de omstandigheden van de man zodanig zijn gewijzigd dat deze van invloed zijn op de partneralimentatiediscussie. Dit betreffen puur juridische vragen die naar onze mening door uw hof beantwoord dienen te worden en niet door een (andere) deskundige.’ Zie pleitaantekeningen van mr. Robeek voor de mondelinge behandeling op 8 augustus 2023 bij het hof, p. 2; proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 8 augustus 2023 bij het hof, p. 5. Zie ook rov. 5.25 van de tussenbeschikking van 4 maart 2021. R. Kooger, Ondernemingswaardering voorbehouden aan bedrijfseconomen?, in: M.J.A. van Mourik e.a., Verdeling in de notariële praktijk (preadvies), 2012, p. 180-181. A.N. Labohm, De echtscheiding van de directeur-grootaandeelhouder. Economie en recht: wat gaat er voor?, in: F. Ibili e.a. (red.), Van Notariaat tot rechtspraak (Liber Amicorum A.H.N. Stollenwerck), 2020, p. 65. A. Roelvink-Verhoeff, Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht, EB 2012/11, onder 7. I. Massart, Ondernemingsvermogen, privévermogen en alimentatie bij echtscheiding een (on)samenhangend geheel?, EB 2011/12, onder 1. F. van den Barselaar, De echtscheiding van de dga: een fundamentele beschouwing, EB 2008/73, onder 3. F. van den Barselaar, De draagkracht van de dga financieel beschouwd, EB 2023/24. Zie 3.1.1 en 3.4 van mijn conclusie. Zie 3.1.3 van mijn conclusie. Zie 3.4 van mijn conclusie. Zie 3.4 van mijn conclusie. Zie 2.5 van mijn conclusie. Het middel verwijst hiervoor naar de brief van mr. Gademan van 28 oktober 2022 aan het hof, p. 5-6, en naar de spreekaantekeningen van mr. Gademan voor de mondelinge behandeling op 8 augustus 2023 bij het hof.

Om die reden heeft zij in haar (…) draagkrachtberekening een bedrag van € 50.000,- als (belastbare) dividenduitkering opgenomen. 5.25 Volgens de man zijn alle (toekomstige) winstuitkeringen dan wel dividenduitkeringen bij de bepaling van de waarde van de aandelen en in het door de man aan de vrouw betaalde bedrag bij de overdracht van de aandelen van de vrouw aan de man verdisconteerd. Wanneer bij de bepaling van de draagkracht van de man het inkomen van de man met deze bedragen zou worden verhoogd, is volgens de man sprake van dubbeltelling. De man meent dan ook dat een verhoging van zijn inkomen met een dividenduitkering niet aan de orde is. 5.26 Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun stellingen ieder een eigen deskundige ingeschakeld, de vrouw de registeraccountant [deskundige 1] (…) en de senior belastingadviseur [deskundige 2] (…), de man [deskundige 3] (…). De deskundigen hebben in verschillende brieven en e-mails hun standpunt naar voren gebracht. (…) 5.34 (…) Ook schrijft [deskundige 3] dat [deskundige 1] met de update(s) niet de onderliggende vraag beantwoordt, te weten of de vrouw bij de verdeling en levering van haar aandelen aan de man en de betaling door de man van de waarde van deze aandelen (…) ook een vergoeding heeft gekregen voor de toekomstige winsten. In zijn brief van 28 november 2019 schrijft [deskundige 3] min of meer hetzelfde en concludeert hij dat de vrouw met de verkoop van de aandelen een vergoeding heeft gekregen voor alle toekomstige te verwachte dividenden. Voor zover het de periode na de jaren, die in de prognose zijn opgenomen, betreft, is hiervoor een restwaarde berekening gemaakt, waarvan de uitkomst ook in de prognose is opgenomen. 5.35 Het hof acht het van belang dat er duidelijkheid komt over de vraag of – kort gezegd – sprake is van gehele dan wel gedeeltelijke dubbeltelling zoals hiervoor onder 5.24 en 5.25 omschreven. De standpunten van partijen daarover liggen ver uiteen en het hof acht zich onvoldoende geïnformeerd om een beslissing te kunnen nemen. Het hof ziet dan ook aanleiding een deskundige te benoemen.’ 3.1.2 Bij tussenbeschikking van 7 december 2021 heeft het hof een deskundige benoemd. Het hof heeft de deskundige de volgende vragen voorgelegd: ‘a. heeft de vrouw, in het licht van de waarderingen in de rapporten van [deskundige 1] en [deskundige 2] van 14 april 2016, 24 oktober 2016, 24 november 2016 en 1/12 juni 2018 en de reacties hierop van [deskundige 3] (…), bij de bepaling van de waarde van de aandelen en in het door de man aan de vrouw betaalde bedrag van € 161.777,50 bij de levering van de (50%) aandelen van de vrouw aan de man op 31 juli 2018 een volledige dan wel gedeeltelijke vergoeding gekregen voor de toekomstige winstuitkeringen dan wel dividenduitkeringen van [Beheer] B.V. en om welke bedragen gaat het hierbij? b. op welke periode/jaren zien de toekomstige winstuitkeringen dan wel dividenduitkeringen bij vraag a? c. in hoeverre is de inhoud van het nader rapport van [deskundige 1] van 16 maart 2020 (…), dat is opgesteld na de overdracht van de aandelen door de vrouw aan de man op 31 juli 2018, voor de beantwoording van de onder a vermelde vraag van belang? d. als het door de man betaalde bedrag geen volledige vergoeding voor toekomstige winstuitkeringen dan wel dividenduitkeringen betreft, kan de man een hoger inkomen (dan € 82.500,- per jaar) of een dividend uit [Beheer] B.V. verwerven en zo ja, tot welk(e) bedrag(en) en over welke jaren in de periode vanaf 9 oktober 2018, zonder dat de continuïteit van de onderneming(en) in gevaar komt; de deskundige dient bij de beoordeling van de onder a. omschreven vraag rekening te houden met de volgende uitgangspunten: - de bepaling van de waarde van de aandelen heeft plaatsgevonden op grond van de Discounted Cash Flow Methode (DCFM) waarbij drie verschillende rendementseisen in aanmerking zijn genomen (17, 20 en 23); - als datum van de waardebepaling geldt 31 december 2016; - de vrouw heeft bij notariële akte van 31 juli 2018, naar aanleiding van een op 18 juli 2018 overeengekomen minnelijke regeling, haar aandelen (50%) in [Beheer] B.V. aan de man geleverd. Partijen hebben de waarde van deze (50%) aandelen gesteld op een bedrag van € 161.777,50, door de man aan de vrouw te betalen door middel van een bedrag ineens van € 94.671,34 op de datum van overdracht, gevolgd door 24 maandelijkse termijnen van € 2.796,09 waarvan de eerste termijn is verschuldigd per 1 september 2018; (…).’ 3.1.3 In de eindbeschikking van 23 mei 2024 heeft het hof de inhoud van het deskundigenrapport van 19 augustus 2022 als volgt samengevat: ‘2.4 (…) Samengevat antwoordt de deskundige op die vragen dat: a. de vrouw een volledige vergoeding heeft ontvangen voor toekomstige winst- dan wel dividenduitkeringen; b. de contante waarde van de toekomstige winstuitkeringen gebaseerd is op de peildatum 31 december 2016 en neerkomt op een optelsom van de contante waarde van steeds verder in de toekomst gelegen winst; c. ook sprake is van de vereiste samenhang tussen draagkracht en aandelenwaarde, en; d. als uitgegaan zou worden van een hoger inkomen (het hof: bij de man) sprake zou zijn van een dubbeltelling. (…).’ 3.1.4 Verder heeft het hof in de eindbeschikking het volgende overwogen over de draagkracht van de man: ‘2.8 De deskundige concludeert dat bij de vaststelling van de afkoopsom sprake is van de vereiste samenhang tussen draagkracht en aandelenwaarde (zie c) en – als uitgegaan zou worden van een hoger inkomen (hof: bij de man) – sprake zou zijn van een dubbeltelling (zie d). In reactie op het deskundigenbericht heeft de man gesteld geen opmerkingen te hebben. Tijdens het opstellen van het bericht heeft hij opmerkingen gemaakt die in het deskundigenbericht zijn verwerkt. De vrouw is van mening dat de ondernemersbeloning op de peildatum gelijk is aan het inkomen van de man, maar dat dit niet geldt voor latere jaren: de ontwikkelingen na de peildatum hebben – anders dan de deskundige meent – juist wel invloed op het inkomen en de draagkracht. De man is in 2019 gaan deelnemen in VOF Ampera (…). Aan de hand van de jaarrekeningen (vanaf 2018 t/m 2021) en tussentijdse cijfers 2022 van de holding, de dochtermaatschappijen en Ampera kan beoordeeld worden of de omstandigheden rondom de onderneming van de man zodanig gewijzigd zijn dat deze van invloed zijn op de draagkracht. 2.9 Het hof oordeelt als volgt. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar speelt ook het inkomen dat hij redelijkerwijs zou kunnen verwerven. Met het oog op zijn onderhoudsverplichtingen dient een alimentatieplichtige zijn inkomen niet alleen zo goed mogelijk op peil te houden maar dat zo mogelijk ook te vergroten, zodat hij aan zijn onderhoudsverplichtingen kan (blijven) voldoen. Door de aandelen van de vrouw over te nemen heeft de man de daarbij behorende verdiensten en verdiencapaciteit verworven tegen betaling van een afkoopsom. Daarmee beschikt de man over de volledige zeggenschap in Beheer B.V. en de onderliggende vennootschappen en ondernemingen en kan hij - binnen de wettelijke grenzen - beschikken over de volledige winst. Voor de omvang van die verdiensten en toekomstige verdiencapaciteit speelt geen rol aan wie die overgenomen aandelen eerst toebehoorden. Dat betekent dat voor de bepaling van de draagkracht voor alimentatie van de man zijn volledige inkomsten van belang zijn en dat niet – zoals de man betoogt – de inkomsten die kunnen worden toegerekend aan het aandelenpakket dat voorheen aan de vrouw toebehoorde, buiten beschouwing moeten blijven.

Als de resultaatsverwachtingen vervolgens (deels of meer dan) worden gerealiseerd, dan leidt opname van dit resultaat in de draagkracht van de ondernemer tot onredelijke uitkomsten.’ ‘In de literatuur is meermalen gewezen op de aanwezigheid van een dubbeltelling indien de vermogensafwikkelingen en de partneralimentatie geheel los van elkaar worden bezien. Alle auteurs (inclusief ikzelf) delen de visie dat sprake is van een dubbeltelling als de volledige (voor uitkering beschikbare) resultaten worden opgeteld bij de draagkracht van een dga nadat de aandelen in de vennootschap in de vermogensafwikkeling zijn betrokken tegen de dcf-waarde. (…) Als de vennootschap ten tijde van de alimentatiebepaling (meer) vrij belegbaar vermogen heeft, is het rendement evenmin betrokken in de waardering en daarmee niet uitgesloten van een draagkrachtberekening op grond van een dubbeltelling. Dit is vergelijkbaar met iemand in loondienst die door te sparen vermogen opbouwt en daar rendement mee genereert. Een analyse van de vermogenspositie en activiteiten op de waardepeildatum en per heden kan relevante verschillen blootleggen waarvoor een dubbeltelling niet speelt. (…) De bij de waardering gehanteerde ondernemersbeloning wijkt mogelijk af van de realistische arbeidsbeloning die de man momenteel voor zijn huidige werkzaamheden zou kunnen bedingen. Als blijkt dat de reële arbeidsbeloning voor de door de man verrichte werkzaamheden na de waardering is gestegen, is tot het bedrag van die stijging in ieder geval geen sprake van een dubbeltelling. (…) Wel is voor mij duidelijk dat men jaren na de waardebepaling niet simpelweg kan stellen dat de draagkracht van de ondernemer gelijk is aan de ondernemersbeloning die destijds bij de waardering is gehanteerd en dat al het andere op grond van een dubbeltelling buiten beschouwing blijft bij de bepaling van de draagkracht. (…) Als de onderneming in de vermogensafwikkeling is betrokken, rechtvaardigt dit een correctie in verband met een dubbeltelling, maar dan uitsluitend voor zover de ex “diezelfde euro” daadwerkelijk heeft ontvangen. Ik ben van mening dat hier alleen met zekerheid sprake van is voor zover de ex het nominale, in de waardering contant gemaakte, bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen. De andere elementen die samen het verschil tussen de (afgerekende) verwachting en de realiteit vormen, moeten nader worden onderzocht en leiden niet op voorhand tot een te corrigeren dubbeltelling.’ 3.7 Naar mijn mening plaatst het middel terecht de nodige vraagtekens bij de overwegingen in rov. 2.9 die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 2.10 van de eindbeschikking om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met een jaarlijkse dividenduitkering van € 50.000,-. De vraag rijst hoe ’s hofs overwegingen in rov. 2.9, enerzijds ‘Dat tussen partijen óók sprake is geweest van een afwikkeling van hun huwelijksgoederengemeenschap, waarvan de aandelen deel uitmaakten, is derhalve niet relevant’ en anderzijds ‘Aldus bestaat er naar het oordeel van het hof voldoende samenhang tussen de betaalde afkoopsom en de draagkracht van de man en is er geen sprake van een dubbeltelling’, zich tot elkaar verhouden. De eerste overweging suggereert namelijk dat het hof geen oog zou hebben gehad voor (het voorkomen van) een dubbeltelling, terwijl uit de tweede overweging juist volgt dat in de visie van het hof van een dubbeltelling geen sprake is. Op zichzelf genomen ben ik het met het middel dan ook eens dat het hof zijn oordeel over het al dan niet bestaan van een dubbeltelling in rov. 2.9 van de eindbeschikking inzichtelijk(er) had moeten maken. Dit geldt te meer in het licht van het partijdebat over (het voorkomen van) een dubbeltelling en de conclusies in het deskundigenrapport hierover. 3.8 Desalniettemin meen ik dat dit gebrek in ’s hofs motivering niet tot cassatie zou moeten leiden. Ik leg dit als volgt uit. Nadat het hof in rov. 2.9 de uitgangspunten heeft geformuleerd voor het bepalen van de draagkracht van de man, becijfert het hof vervolgens in rov. 2.10 van de eindbeschikking met concrete bedragen de draagkracht van de man. Hierbij houdt het hof rekening met een jaarlijkse dividenduitkering van € 50.000,-, waarbij het hof expliciet overweegt dat de meerwinst en verhuurinkomsten daarin zijn verdisconteerd. Hieruit leid ik af dat het hof het standpunt van de vrouw heeft gevolgd, namelijk dat van een dubbeltelling geen sprake is wanneer bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening wordt gehouden met de meerwinst en de verhuurinkomsten die niet in acht zijn genomen bij de waardering van de onderneming in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling. Hoewel rov. 2.9 erop zou kunnen duiden dat het hof voor de draagkracht van de man ook van belang heeft geacht de (verwachte) winst-/dividenduitkeringen waarmee rekening is gehouden bij de waardering van de onderneming (‘(…) betekent dat voor de bepaling van de draagkracht voor alimentatie van de man zijn volledige inkomsten van belang zijn en dat niet – zoals de man betoogt – de inkomsten die kunnen worden toegerekend aan het aandelenpakket dat voorheen aan de vrouw toebehoorde, buiten beschouwing moeten blijven’), blijkt uit rov. 2.10 voor mij genoegzaam dat het hof bij de draagkrachtbepaling van de man geen acht heeft geslagen op die reeds verdisconteerde winst-/dividenduitkeringen. In lijn met het standpunt van de vrouw heeft het hof slechts rekening gehouden met een op de meerwinst en de huurinkomsten gebaseerd inkomen uit dividend, waarbij het hof (anders dan de vrouw die voor de meerwinst is uitgegaan van € 50.000,- en voor de verhuurinkomsten van € 41.000,- dan wel € 30.000,-) is uitgegaan van een bedrag van € 50.000,- per jaar. Dit oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Mede gelet op de stand in de literatuur ten aanzien van (het voorkomen van) een dubbeltelling, mocht het hof, in afwijking van de conclusies in het deskundigenrapport, oordelen dat het in acht nemen van de meerwinst en de resultaten uit de nieuwe bedrijfsactiviteiten bij het bepalen van de draagkracht van de man geen dubbeltelling oplevert. 3.9 De slotsom is dat het principale cassatieberoep niet slaagt. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale cassatieberoep slagen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Desalniettemin bespreek ik de klachten voor het geval onverhoopt wel zou worden toegekomen aan het incidentele cassatieberoep. Het middel bestaat uit twee onderdelen. 4.2 Onderdeel 1 ziet op ’s hofs oordeel in rov. 2.5 van de eindbeschikking met betrekking tot de resterende behoefte (ook wel aanvullende behoefte of behoeftigheid) van de vrouw. In dit verband overweegt het hof dat de vrouw, verdeeld over een periode van 24 maanden, in totaal € 161.777,50 heeft ontvangen voor haar aandelen in de vennootschap en dat dit bedrag een optelsom is van de steeds verder in de toekomst gelegen winst waarop de vrouw aanspraak zou maken als zij aandeelhouder was gebleven. Verder overweegt het hof dat het oordeel van de deskundige dat dit bedrag een volledige vergoeding behelst voor deze aanspraak noch de wijze waarop dit bedrag is berekend door partijen is bestreden. Volgens het hof hoeft de vrouw niet op dit bedrag in te teren om in haar resterende behoefte te voldoen. Wel wordt de vrouw geacht op dat vermogen een redelijk rendement te verwerven, dat in mindering strekt op haar behoefte. 4.3 Indien ’s hofs overweging in rov. 2.5 zo moet worden begrepen dat de vrouw het oordeel van de deskundige dat het bedrag van € 161.777,50 een volledige vergoeding behelst voor de aanspraak van de vrouw op de toekomstige winst en de wijze waarop dit bedrag is berekend niet heeft betwist, is dit volgens de klacht onbegrijpelijk.

De vrouw zou het oordeel van de deskundige namelijk wel hebben betwist. 4.4 Het is juist dat de vrouw in het kader van de draagkracht van de man heeft betwist dat zij een volledige vergoeding heeft ontvangen voor toekomstige winst-/dividenduitkeringen uit de vennootschap (zie rov. 2.8 van de eindbeschikking). Het hof volgt de vrouw ook in dat standpunt; zie rov. 2.10 van de eindbeschikking, waarin het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening houdt met de meerwinst en de huurinkomsten uit nieuwe bedrijfsresultaten, zoals door de vrouw betoogd. In de bestreden overweging in rov. 2.5 van de eindbeschikking gaat het om een ander aspect van de partneralimentatie, namelijk de vraag in hoeverre van de vrouw mag worden verwacht dat zij inteert op haar vermogen om in haar resterende behoefte te voorzien. In dat verband mocht het hof uitgaan van het bedrag van € 161.777,50 dat de vrouw uit hoofde van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van de aandelen heeft ontvangen van de man, aangezien dit als zodanig tussen partijen vaststaat. De klacht faalt derhalve. 4.5 Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 5.41 van de tussenbeschikking van 4 maart 2021 om op het jaarloon van € 82.500,- de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto tot een bedrag van € 17.892,- per jaar (€ 1.491,12 per maand) in mindering te brengen, en tegen het oordeel in rov. 2.12 van de eindbeschikking dat het hof geen reden ziet om terug te komen van deze beslissing. 4.6 De klacht houdt het volgende in. Vanaf het moment van inleiden van de echtscheidingsprocedure op 18 november 2016 had de man rekening kunnen houden met een alimentatieaanspraak van de vrouw. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto beslissend te achten of de man op het moment dat hij de auto op 26 januari 2017 in zijn bezit heeft gekregen daadwerkelijk een alimentatieverplichting jegens de vrouw had, terwijl het hof had moeten nagaan of de man na het inleiden van de echtscheidingsprocedure rekening had moeten houden met een alimentatieaanspraak van de vrouw en in verband met de belangen van de vrouw had moeten afzien van de aanschaf van een duurdere auto. 4.7 De klacht gaat eraan voorbij dat ’s hofs oordeel in rov. 5.41 van de tussenbeschikking over de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto is gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden, te weten (i) dat de man op de datum dat hij de auto in zijn bezit heeft gekregen, 26 januari 2017, geen verplichting had om partneralimentatie te betalen en (ii) dat in 2011 tijdens het huwelijk van partijen een hogere fiscale bijtelling gold (€ 18.809,- per jaar) en dat de hoogte van de gehanteerde fiscale bijtelling (€ 17.892,- per jaar) nagenoeg gelijk is aan de fiscale bijtelling in 2016 (€ 16.309,- per jaar). Nu het middel geen klacht bevat tegen de onder (ii) vermelde grond, kan het oordeel van het hof over de fiscale bijtelling in rov. 5.41 van de tussenbeschikking hoe dan ook in stand blijven. 4.8 Voorts bevat het middel een klacht tegen rov. 2.12 van de eindbeschikking, waarin het hof het verzoek van de vrouw om terug te komen van de beslissing in rov. 5.41 van de tussenbeschikking over de fiscale bijtelling heeft afgewezen. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de vrouw in het kader van haar verzoek om terug te komen van de beslissing over de fiscale bijtelling in rov. 5.41 van de tussenbeschikking heeft gewezen op het standpunt van de deskundige dat de fiscale bijtelling niet is inbegrepen in het jaarloon van € 82.500,- dat de man zichzelf uitkeert. Het hof zou hierop niet hebben gerespondeerd. 4.9 De klacht faalt. Uit rov. 2.11 van de eindbeschikking kan worden afgeleid dat het hof acht heeft geslagen op (de onderbouwing van) het verzoek van de vrouw om terug te komen van de beslissing over de fiscale bijtelling in rov. 5.41 van de tussenbeschikking, maar dit verzoek heeft verworpen op de in rov. 2.12 van de eindbeschikking vermelde gronden. De beslissing van het hof om de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de zakelijke auto in mindering te brengen op het jaarloon van de man, is niet onjuist of onbegrijpelijk omdat – zoals het hof ook overweegt in rov. 2.12 van de eindbeschikking – de fiscale bijtelling geen inkomen is waarvan alimentatie kan worden betaald.