ECLI:NL:PHR:2025:386

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/03948 Datum 28 maart 2025 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2007 Nr. Gerechtshof 18/01049 Nrs. Rechtbank AWB 16/2827 en AWB 16/2828

M.R.T. Pauwels In de zaak van [X] B.V. (belanghebbende) tegen staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) 1Inleiding en overzicht 1.1 In deze zaak heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 vragen aan het HvJ gesteld over – kort gezegd – de verenigbaarheid met art. 49 VWEU van de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb (jaar 2007). Aanleiding voor twijfel daarover is het arrest Lexel van het HvJ. De Hoge Raad heeft in essentie bevestiging gevraagd voor zijn uitleg van dat arrest, die in de literatuur niet unaniem werd gedeeld. Die bevestiging heeft het HvJ in de kern gegeven in zijn antwoord in zijn arrest, dat ik in deze conclusie aanhaal als X BV. 1.2 De reden om (toch) een conclusie te nemen in deze zaak na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ, is gelegen in de reactie van belanghebbende en in reacties in de literatuur op X BV. Volgens belanghebbende heeft het HvJ in rov. 88 van X BV zijn rechtspraak verfijnd, waarbij het een maatstaf heeft geformuleerd voor het kunnen oordelen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. In dit geval is niet aan die maatstaf voldaan, aldus belanghebbende. Verder doet belanghebbende een beroep op het Spilfunctie-arrest van de Hoge Raad, dat ná HR BNB 2023/2 is gewezen. Volgens belanghebbende heeft haar leningverstrekker ( [C] ) een financiële spilfunctie als bedoeld in dat arrest. Deel 1: de betekenis van het Spilfunctie-arrest voor het vervolg van deze zaak 1.3 Ik start in deze conclusie met het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest, omdat een geslaagd beroep daarop zou betekenen dat reeds op grond van nationaal recht geen plaats is voor uitsluiting van aftrek van rente. In onderdeel 5 ga ik in op het Spilfunctie-arrest. Eerst komt dat arrest als zodanig aan bod (5.2-5.6). In dat arrest aanvaardt de Hoge Raad de opvatting dat indien een belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult (een spil), in beginsel wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt voor het geval dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende middelen (doorgeefluik-uitzondering). De literatuur is verdeeld over de kwestie onder welke omstandigheden sprake is van een dergelijke ‘doorgeefluik’ (5.9-5.15). Omdat in een deel van de literatuur ervan wordt uitgegaan dat het moet gaan om gevallen van parallellie, behandel ik eerst kort ter introductie het fenomeen ‘parallellie’ (5.7-5.8). Vervolgens komt in onderdeel 6 parlementaire geschiedenis aan de orde over een spilfunctie (6.2-6.7) en over een doorgeefluik (6.8-6.16). In onderdeel 7 komt rechtspraak van de Hoge Raad aan bod waaruit volgt dat als norm voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb geldt een beperkte uitleg, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden. 1.4 In onderdeel 8 volgt mijn beschouwing. Ik start daarbij met de voorvraag óf het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde kan komen in deze stand van de procedure (8.1-8.8). Omdat dit ervan afhangt wat verscholen ligt achter de verwerping in HR BNB 2023/2 met toepassing van art. 81 Wet RO van de middelen die betrekking hebben op de toepassing van art. 10a Wet Vpb als zodanig, ga ik toch op dat beroep in. Ik zet eerst uiteen dat de feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [C] een spil is (8.9-8.11). Daarna ga ik in op de doorgeefluik-uitzondering, eerst in algemene zin (8.12-8.18). Ik betoog dat – anders dan belanghebbende tot uitgangspunt neemt – de uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie, maar dat zij zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de lening aan de belastingplichtige. Ik betoog bovendien dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot doorleensituaties maar ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Vervolgens ga ik in op het concrete geval van belanghebbende (8.19-8.22). Opmerkelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Gegeven (i) dat dit op gespannen voet staat met zijn diverse feitelijke vaststellingen over [C] en (ii) wat de Rechtbank heeft overwogen, namelijk dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor – kort gezegd – de onderhavige aantrekking en verstrekking van middelen, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt aan belanghebbende. Zo opgevat geeft het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer, omdat daarvan de doorgeefluik-uitzondering onderdeel is. Een oneffenheid in het licht van het Spilfunctie-arrest is wel de bewijslastverdeling, maar daarover klaagt belanghebbende niet. 1.5 Kortom, zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, treffen haar argumenten geen doel. Deel 2: volstrekt kunstmatige constructie in de zin van X BV ? 1.6 Ik start dit onderwerp met de behandeling in onderdeel 9 van drie voorafgaande vragen, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, en volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De reden daarvoor is enerzijds dat het HvJ in X BV uiteenzet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen inzake de beperkingsvraag en anderzijds dat de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt, op het eerste gezicht niet dezelfde is als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt (9.2). Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan dit onderdeel overslaan. 1.7 Het zwaartepunt betreft de evenredigheidstoets. Daartoe analyseer ik eerst in onderdeel 10 de verschillende stappen in de beoordeling door het HvJ. De eerste stap is of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (10.2-10.10). De tweede stap is het onderzoek of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (10.11-10.25). Bij de derde stap gaat het HvJ na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (10.26-10.35). 1.8 Hoewel belanghebbende zich vooral richt op punt 88 van X BV en dit punt onderdeel is van de derde stap, heb ik (dus) aanleiding gezien om ook de twee voorafgaande stappen te analyseren. Dat doe ik omdat dit mijns inziens de benodigde context biedt voor het begrip van dat punt 88.

1.13 Er is geen aanleiding om terug te komen op de beoordeling van de middelen voor zover die in HR BNB 2023/2 zijn beoordeeld. De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Het cassatieberoep is mijns inziens ongegrond.

2.1 De enig aandeelhouder van belanghebbende is een in België gevestigde vennootschap (de tussenhoudster). Een andere in België gevestigde vennootschap (de houdster) hield 39% van de aandelen in de tussenhoudster tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de houdster 44,47% daarvan en houdt het publiek de overige aandelen in de tussenhoudster. 2.2 Zowel de tussenhoudster als de houdster houdt aandelen in nog een in België gevestigde vennootschap, die in de jaren 1999 tot en met 2010 aldaar voor fiscale doeleinden de status van ‘coördinatiecentrum’ had ( [C] ). Voor zover thans van belang, werd de belastbare winst van een coördinatiecentrum bepaald aan de hand van de ‘cost plus’-methode en hoefde een coördinatiecentrum geen roerende voorheffing in te houden op rente die het betaalde, terwijl de vennootschap die de rente ontving wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van een fictieve roerende voorheffing. 2.3 In het jaar 2000 was een gemiddeld aantal van 36 personen werkzaam bij [C] , dat een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had. In het jaar 2008 is een gemiddeld aantal van 375 personen werkzaam bij [C] , heeft [C] een eigen vermogen van € 20,1 miljard en heeft het leningen verstrekt tot een bedrag van ruim € 19,3 miljard. 2.4 De tussenhoudster hield 53,05% en de houdster 46,95% van de aandelen in [C] tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de tussenhoudster 64,3%, de houdster 27,8% en het publiek de overige aandelen in [C] . 2.5 Op 14 maart 2000 leverden derden 72% van de aandelen in een naamloze vennootschap (de NV) aan belanghebbende en de overige 28% van deze aandelen aan de tussenhoudster. Nadat de definitieve aankoopprijs van die aandelen was vastgesteld, deed belanghebbende nog een extra betaling aan diezelfde derden. 2.6 Belanghebbende heeft beide transacties gefinancierd met leningen die zij heeft opgenomen bij [C] . [C] heeft deze leningen verstrekt uit eigen vermogen dat het telkens kort voordien verkreeg via een kapitaalstorting door de tussenhoudster. 2.7 Belanghebbende heeft de rente op die leningen in aftrek gebracht op de winst bij het doen van aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd bij het vaststellen van de aanslag. Daartegen heeft belanghebbende vergeefs bezwaar en (hoger) beroep ingesteld. 3Prejudiciële vragen en antwoord 3.1 In het arrest van 2 september 2022 (HR BNB 2023/2) heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dit arrest voorgelegde vragen. De Hoge Raad heeft verzocht om een beslissing over deze vragen bij de beoordeling van de middelen III en V, voor zover beide middelen zich richten tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof) dat art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2007; Wet Vpb) niet in strijd is met (onder meer) art. 49 VWEU. Ik kom terug op die vragen in 3.7-3.10. Eerst expliciteer ik een additioneel uitgangspunt in cassatie, dat mijns inziens ligt besloten in HR BNB 2023/2. Additioneel uitgangspunt in cassatie 3.2 Het is een open deur, maar het kan niet anders dan dat de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb en ook dat toepassing van deze bepaling niet achterwege blijft op grond van art. 10a(3) Wet Vpb. Immers, als de rente niet zou zijn uitgesloten van aftrek, dan zou hij niet hebben kunnen toekomen aan de prejudiciële vraag of – kort gezegd – beide bepalingen verenigbaar zijn met het Unierecht. Dit blijkt evenwel niet expliciet uit het arrest. 3.3 Daaruit volgt wel impliciet dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Middel II herhaalt de grief, die het Hof heeft verworpen, dat de rente niet is uitgesloten van aftrek op grond daarvan. Het middel betoogt daartoe dat – kort en goed – de leningen niet verband houden met de verwerving van het belang in de NV maar met haar bezittingen vanaf het moment dat zij deel uitmaakt van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. HR BNB 2023/2 heeft dit middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO. Daaruit volgt – impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. In wettelijke termen, de leningen van [C] aan belanghebbende zijn schulden die zij is verschuldigd aan een met haar verbonden lichaam in verband met de verwerving van haar belang in de NV die nadien met haar is verbonden. 3.4 Evenzo is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan het verstrekken van de leningen via [C] . Middel IV keert zich daartegen met het betoog dat – kort gezegd – dit oordeel van het Hof voorbijgaat aan een essentiële stelling dat de leningen wel in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. HR BNB 2023/2 heeft ook dat middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO. Hetzelfde geldt voor middel III voor het overige: het keert zich tegen datzelfde oordeel van het Hof, althans voor zover het zich niet richt tegen het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met art. 49 VWEU. In zoverre herhaalt middel III de grief, die het Hof heeft verworpen, dat [C] een financiële functie vervult binnen het concern en dat daarom de leningen in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. Daaruit volgt – wederom impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. 3.5 Terzijde merk ik op dat de rente evenmin alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De rechtbank Gelderland heeft namelijk al vastgesteld dat niet in geschil is dat de rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen bij [C] die voldoet aan deze bepaling. 3.6 Dit een en ander laat nog in het midden of art. 49 VWEU zich ertegen verzet dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betoogt en de Staatssecretaris betwist in reactie op het prejudiciële antwoord. Het laat tevens in het midden of terecht ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betwist in reactie daarop. In onderdeel 4 geef ik hun reacties weer. Thans wend ik mij tot de prejudiciële vragen van HR BNB 2023/2. Prejudiciële vragen 3.7 In gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, heeft deze bepaling tot gevolg dat de rente is uitgesloten van aftrek bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige. Dit gevolg geldt ongeacht of de rente gelijk is aan het bedrag waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken aan de belastingplichtige. Het geldt ook voor zover die rente gelijk is aan dat bedrag. HR BNB 2023/2 heeft beide punten niet (langer) buiten redelijke twijfel geacht, gelet op Lexel. 3.8 De eerste prejudiciële vraag ziet op het eerste punt. Deze vraag komt erop neer of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. In dat geval wordt de schuld aangemerkt als een (onderdeel van een) volstrekt kunstmatige constructie.

9.14 Zoals gezegd (zie 9.4), de Hoge Raad heeft eenzelfde uitgangspunt gehanteerd. Immers, in HR BNB 2023/2 heeft hij niet beoordeeld of alleen interne gevallen, waarin de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, kunnen voldoen aan het vereiste van een toereikende heffing dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb stelt. In dit arrest is beoordeeld of grensoverschrijdende gevallen, waarin de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam, evenzeer kunnen voldoen aan dat vereiste als interne gevallen. Dat is niet zo, aldus de Hoge Raad, omdat een niet-ingezeten, verbonden lichaam “feitelijk minder vaak” dan een ingezeten, verbonden lichaam zal voldoen daaraan. Deze ongunstige behandeling van een niet-ingezeten, verbonden lichaam kan mijns inziens de houdster van het lichaam ervan weerhouden haar vrijheid van vestiging uit te oefenen door een dochter op te richten in Nederland, niet alleen wanneer de houdster is gevestigd in Nederland maar ook wanneer zij is gevestigd in een andere lidstaat. Daarom ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging. Objectief vergelijkbare gevallen? 9.15 In X BV vervolgt het HvJ dat grensoverschrijdende gevallen objectief vergelijkbaar zijn met interne gevallen omdat in beide gevallen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Daaraan doet niet af dat in grensoverschrijdende gevallen de rente is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, en ook niet dat bij dit lichaam een toereikende heffing over de rente kan ontbreken. Deze oordelen van het HvJ zijn mijns inziens in overeenstemming met HR BNB 2023/2, al volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts impliciet dat beide gevallen objectief vergelijkbaar zijn. Prima facie rechtvaardiging? 9.16 Vervolgens is het HvJ van oordeel dat art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb zich richt op de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies die zijn bedoeld om de belastingwetgeving van een lidstaat te ontwijken doordat deze bepalingen ertoe strekken te voorkomen dat eigen vermogen van een groep van lichamen op kunstmatige wijze wordt omgezet in vreemd vermogen van een ingezeten lichaam van de groep om de rente daarop in mindering te (kunnen) brengen op de in Nederland belastbare winst. Dit was al het oordeel van het HvJ toen art. 10a Wet Vpb was beperkt tot (onder meer) interne verhangingen. Het blijft het oordeel van het HvJ nu art. 10a Wet Vpb is uitgebreid tot externe acquisities. Zoals het HvJ overweegt – opnieuw in navolging van de Hoge Raad – beoogt het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb (aftrek van rente ingeval van) een kunstmatige omleiding van eigen vermogen en omzetting in vreemd vermogen te voorkomen, zowel bij interne verhangingen als bij externe acquisities. Ook is dit samenstel daartoe geschikt. 10Na X BV: evenredige beperking van vrijheid van vestiging? 10.1 Dat brengt het HvJ bij de vraag of het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet verder gaat dan nodig is ter bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. In X BV volgt het HvJ drie stappen ter beantwoording van deze vraag. Ten eerste, het HvJ beoordeelt of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (punten 66-72 van X BV). Ten tweede, het HvJ onderzoekt of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (punten 73-85 van X BV). Ten derde, het HvJ gaat na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (punten 86-88 van X BV). Thans ga ik op elk van de drie stappen nader in. Eerste stap: onevenredig vermoeden van volstrekt kunstmatige constructie? 10.2 Art. 10a(1)(c) Wet Vpb vestigt een vermoeden dat een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie. Het HvJ plaatst deze bepaling in de context van de grenzen die zijn rechtspraak stelt aan zo’n vermoeden. Naar ik het HvJ begrijp – gegeven dat het HvJ zijn rechtspraak daarvóór in rov. 68 heeft uiteengezet –, blijft het vermoeden dat die bepaling vestigt binnen de daartoe gestelde grenzen: “69 In casu voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling een vermoeden in dat de rente op leenschulden die zijn aangegaan volgens de criteria van artikel 10a, lid 1, onder c), van de Wet op de vennootschapsbelasting, volstrekt kunstmatige constructies vormen of daar deel van uitmaken. 70 Deze criteria, met name het feit dat deze leenschulden zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na die verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, vormen aanwijzingen in de zin van de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dat er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. 71 De mogelijkheid voor de belastingplichtige om dit vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 10a, lid 3, onder a) of b), van de Wet op de vennootschapsbelasting, betekent dat de weigering van de renteaftrek beperkt kan worden tot gevallen waarin de lening binnen een groep van verbonden vennootschappen in zodanige mate door fiscale motieven is ingegeven dat die lening niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden en in het geheel niet zou zijn aangegaan door lichamen waartussen geen bijzondere betrekkingen bestaan. 72 Dienaangaande volgt uit de toelichting van de verwijzende rechter dat de voorwaarde van artikel 10a, lid 3, onder a), van de Wet op de vennootschapsbelasting betrekking heeft op zowel de reden voor de lening en de daarmee samenhangende rechtshandeling als de objectieve elementen die kenmerkend zijn voor deze lening en rechtshandeling, waarbij de belastingplichtige moet aantonen dat zij gerechtvaardigd zijn door zakelijke overwegingen en dat zij zonder deze bijzondere betrekkingen tussen lichamen hadden kunnen worden overeengekomen. Hieruit volgt volgens deze rechter en zoals vermeld in punt 10 van het onderhavige arrest, dat volgens zijn rechtspraak leenschulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, volstrekt kunstmatige constructies vormen, zelfs indien op zichzelf beschouwd de rentelasten op die schulden corresponderen met de rentelasten die zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.” 10.3 Deze overwegingen vestigen de aandacht op twee aspecten van de regeling van art. 10a Wet Vpb. Het gaat mij thans niet om het eerste aspect dat is vermeld in punt 70. Het gaat mij om het tweede aspect. Dit aspect is dat – ik parafraseer – de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente weigert, beperkt tot die gevallen waarin de schuld niet noodzakelijk is ter verwezenlijking van een (zakelijke) interne verhanging of externe acquisitie en niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen (punt 71). Zoals het HvJ overweegt (punt 72), komt deze opvatting over de tegenbewijsregeling overeen met wat is vermeld in punt 10 van X BV. 10.4 Het HvJ overweegt ook dat die opvatting overeenkomt met wat is beslist in HR BNB 2023/2 (punt 72). De vraag rijst of dat zo is.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121, BNB 2023/2 m.nt. Smit, NLF 2022/1748 m.nt. Van Strien, NTFR 2022/3221 m.nt. Groenland, V-N 2022/38.8 m.nt. redactie. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2020, nr. 18/01049, ECLI:NL:GHARL:2020:8628, NLF 2020/2657 m.nt. Van Strien, NTFR 2020/3423 m.nt. Brouwer. Zie de bestreden uitspraak, rov. 4.3-4.4. Zie het beroepschrift in cassatie, p. 4-7. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.1. Vgl. ook HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113, rov. 4.3.3. Zie de bestreden uitspraak, rov. 4.9. Zie het beroepschrift in cassatie, p. 16-17. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.1. Zie het beroepschrift in cassatie, p. 7-10. Rechtbank Gelderland 4 oktober 2018, nrs. AWB 16/2827 en AWB 16/2828, ECLI:NL:RBGEL:2018:4220, NLF 2018/2220 m.nt. Van Lindonk en Korving. Zie de uitspraak van de Rechtbank, rov. 26. HvJ 20 januari 2021, Lexel AB, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34. Zie ook HR BNB 2023/2, rov. 3.7.4-3.7.5. Idem, rov. 3.7.6-3.7.8. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.6.4 respectievelijk 3.4.1.Vgl. ook HR BNB 2022/113, rov. 4.3.1 respectievelijk 4.3.2. Zie ook HR BNB 2023/2, rov. 3.7.9. A-G Emiliou 14 maart 2024, X BV, C-585/22, ECLI:EU:C:2024:238, NLF 2024/0791 m.nt. Bobeldijk, NTFR 2024/754 m.nt. Albert, V-N 2024/18.9 m.nt. redactie. HvJ 4 oktober 2024, X BV, C-585/22, ECLI:EU:C:2024:822, BNB 2025/6 m.nt. Wattel, FED 2024/125 m.nt. Marres, NLF 2024/2342 m.nt. Boei, NTFR 2024/1662 m.nt. Korving, V-N 2024/47.10 m.nt. redactie. Zie X BV, punt 21 in samenhang met punt 31. Zie in gelijke zin bijvoorbeeld Smit in punt 5 van BNB 2023/2, Wisman in V-N 2024/46.0, en Boei in NLF 2024/2342. Belanghebbende verwijst naar HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553, en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634. HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61. HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61. Zie voor deze benaming bijvoorbeeld A-G Wattel in zijn conclusies van 26 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:85, en van 16 februari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:182. Overigens blijkt die benaming inmiddels zelfs gemeengoed in de literatuur. Zie onder anderen Hafkenscheid in punt 9 van FED 2024/14, Bresser in NTFR 2024/355, de redactie in V-N 2024/16.8, V-N 2024/16.9 en V-N 2024/16.10, Van Lindonk in NLF 2024/0439, Lohuis in NTFR 2024/734, Bobeldijk in NLF 2024/0682 en De Vries in punt 12 van BNB 2024/52. Het arrest spreekt overigens over ‘voor zover’. Boulogne heeft in FED 2023/71, punt 14 hierover opgemerkt: “Opmerkelijk is de keuze voor “voor zover”: de doorgeefluik-formulering lijkt zowel tekstueel als conceptueel weinig ruimte te bieden voor slechts gedeeltelijke renteaftrekbeperking.” HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, BNB 2024/52. Zie HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136, rov. 3.6.4. Een schuld valt onder art. 10a(1) Wet Vpb reeds wanneer zij rechtens is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Dat is zo, ook als zij in feite is verschuldigd aan een derde. Wel moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd dat die bepaling dan toepassing vindt. Zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156, rov. 2.4.3 en 2.4.5.3. Het is niet de opvatting van de wetgever gebleken. Sinds 1 januari 2018 is art. 10a(3)(a) Wet Vpb gewijzigd in die zin dat zakelijke overwegingen niet worden geacht te overwegen voor de rechtshandeling, alleen al omdat de schuld in feite is verschuldigd aan een derde. Sindsdien moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de rechtshandeling, ongeacht of de schuld in feite is verschuldigd aan een derde of niet. Dit is gewijzigd bij het Belastingplan 2018, Stb. 2017, 517, art. IV(A); zie art. XV(1) voor de inwerkingtreding. Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rov. 2.7.3. Zie HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136, rov. 3.6.4, en HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156, rov. 2.4.5.3. Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rov. 2.7.3. Zie HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98, rov. 4.2.1. Zie daarnaast ook Brandsma, ‘De essentiële rol van de financiële spilfunctie bij winstdrainage: is de financiering (of de fiscus) om (de tuin) geleid?’, WFR 2023/131, p. 6 rk, al neemt hij aan dat niet alleen de voorwaarden van beide schulden maar alle omstandigheden van belang zijn voor het antwoord daarop. NLF 2023/0547, onder het kopje ‘doorgeefluik-uitzondering’. NTFR 2023/514. BNB 2023/61, punt 14. Zie de reactie van belanghebbende, punt 11. Vgl. Brandsma, ‘De essentiële rol van de financiële spilfunctie bij winstdrainage: is de financiering (of de fiscus) om (de tuin) geleid?’, WFR 2023/131, p. 6 lk, die opmerkt dat de doorgeef(luik)transactie niet de enige is bij dat lichaam. Vgl. ook Van Strien, ‘De spilfunctie en artikel 10a Wet VpB 1969’, NLF-W 2024/2, paragraaf 4.4, die opmerkt dat de uitzondering van een doorgeefluik voorkomt dat een reële concernfinancieringsmaatschappij kan worden misbruikt voor onzakelijke omleidingen. BNB 2023/61, punt 14. FED 2023/71, punt 14. Vgl. ook Brandsma, ‘De essentiële rol van de financiële spilfunctie bij winstdrainage: is de financiering (of de fiscus) om (de tuin) geleid?’, WFR 2023/131, p. 6 rk, die ervan uitgaat dat de uitzondering is beperkt tot gevallen van parallellie en daarom niet uitsluit dat de herkomst van gelden – in weerwil van wat is beslist in het Spilfunctie-arrest – van belang is voor de uitzondering. FED 2023/71, punt 14. Marres, Winstdrainage door renteaftrek: artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Fiscale Monografieën nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2020 (derde druk), p. 147-148. Zie ook Marres, ‘Het doorgeefluik’, WFR 2007/896, paragraaf 2.2. Aanvankelijk voorzag het voorgestelde art. 10a(1) Wet Vpb niet in een tegenbewijsregeling voor overwegend zakelijke overwegingen. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 2, p. 2. Voor de volledigheid merk ik op dat het artikellid aftrek van rente niet weigerde in het geval dat de schuldigerkenning van een kapitaalstorting plaatsvond als onderdeel van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van polishouders van verzekeringsovereenkomsten of inleggers van spaargelden. Bij nota van wijziging is alsnog voorzien in een tegenbewijsregeling daarvoor. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 6, p. 1. Zie ook Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, p. 11-12. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, p. 7-8. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, p. 17-18. Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 5, p. 34. Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 4-5. De nota naar aanleiding van het nader verslag waarnaar wordt verwezen, betreft Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, p. 7-8. Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, p. 2-3. Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631, art. II(H); de inwerkingtreding is geregeld in art. XIII. Weliswaar viel een verwerving van aandelen in een verbonden lichaam onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb zoals het gold tot die datum, maar zo’n verwerving viel weer niet daaronder voor zover een wijziging werd aangebracht in het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap van dat verbonden lichaam. Hetzelfde gold voor een verwerving van winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid, lidmaatschapsrechten in of – kort gezegd – hybride geldleningen aan een verbonden lichaam.

In de conclusie van A-G Emiliou lees ik nog dat de Nederlandse regering heeft toegegeven ter terechtzitting dat wél in grensoverschrijdende gevallen – maar blijkbaar níet in interne gevallen – een toereikende heffing mist als het niet-ingezeten lichaam in aanmerking komt voor een fiscale voorkeursregeling, zoals in dit geval [C] . Zie de conclusie van A-G Emiliou, punt 53. Vgl. Marres in FED 2024/125, punt 4. Zie X BV, punt 3. HvJ 7 april 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, C-342/20, ECLI:EU:C:2022:276, na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe. Zie Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, punten 52-54. Vgl. ook HvJ 16 december 2021, UBS Real Estate, gevoegde zaken C-478/19 en C-479/19, ECLI:EU:C:2021:1015, punten 38 en 41-42. HvJ 9 september 2021, Real Vida Seguros, C-449/20, ECLI:EU:C:2021:721. Zie Real Vida Seguros, punt 19. HvJ 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C-323/18, ECLI:EU:C:2020:140, na conclusie A-G Kokott. Zie Tesco-Global Áruházak, punt 67. Zie Tesco-Global Áruházak, punt 68. Zie HvJ 5 februari 2014, Hervis Sport-és Divatkereskedelmi, C-385/12, ECLI:EU:C:2014:47, na conclusie A-G Kokott, punt 39; HvJ 26 april 2018, ANGED, gevoegde zaken C-236/16 en C-237/16, ECLI:EU:C:2018:291, na conclusie A-G Kokott, punt 18; HvJ 3 maart 2020, Vodafone Magyarország, C-75/18, ECLI:EU:C:2020:139, na conclusie A-G Kokott, punt 43; Tesco-Global Áruházak, punt 63; HvJ 21 december 2023, Cofidis, C-340/22, ECLI:EU:C:2023:1019, na conclusie A-G Pikamäe, punt 42. Vgl. X BV, punt 45. Vgl. ook de conclusie van A-G Emiliou, punt 44. Zie X BV, punten 50-52. Zie HvJ 22 februari 2018, X BV en X NV, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, na conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona, punten 46 en 48. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.6.3-3.6.4. Zie X BV, punten 60-61. Zie ook de conclusie van A-G Emiliou, punten 57-58. Zie X BV, punt 64. Zie ook de conclusie van A-G Emiliou, punten 60 en 62. Vgl. Marres in FED 2024/125, punt 8, die opmerkt dat de tegenbewijsregeling, zoals het Hof van Justitie haar begrijpt, inhoudt dat de belastingplichtige moet aantonen dat de lening en rechtshandeling gerechtvaardigd zijn door zakelijke overwegingen en zonder de bijzondere betrekkingen hadden kunnen worden overeengekomen. Ook hij werpt de vraag op wat wordt bedoeld met een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, al lijkt hij deze vraag meer te betrekken op HR BNB 2023/2 dan op X BV zelf. Zie FED 2024/125, punt 11. Vgl. HvJ 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi, C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799, na conclusie A-G Bobek, punt 34 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie de conclusie van A-G Emiliou, punt 71. HvJ 20 januari 2021, Lexel AB, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.7.5 in samenhang gelezen met rov. 3.7.2. HvJ 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, na conclusie A-G Geelhoed. HvJ 21 december 2023, BMW Bank, C-38/21, gevoegde zaken C-38/21, C-47/21 en C-232/21, ECLI:EU:C:2023:1014, na conclusie A-G Collins. Zie onder meer Wattel in BNB 2025/6, punten 13-18; Marres in FED 2024/125, punt 9; Boei in NLF 2024/2342, onder ‘Bestrijding van misbruik’; Korving in NTFR 2024/1662, onder ‘Fiscale eenheid?’ en ‘Zakelijke rente of zakelijke constructie?’; en de redactie in V-N 2024/47.10, onder ‘Relatie met het Lexel-arrest’. Zie ook Wisman in V-N 2024/46.0. Zie uitgebreid S.H.P.J. Adriaans, ‘Art. 10a Wet Vpb 1969 en Unierecht: wat weten we (niet)?’, MBB 2025/5, paragraaf 3.2. Vgl. Wattel in BNB 2025/6, punt 9, die afleidt uit X BV dat de vrijheid van vestiging zich niet verzet tegen volledige weigering van aftrek van rente op een schuld die zelf (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie is, ongeacht of de voorwaarden marktconform zijn en ongeacht of het gaat om een externe acquisitie of interne verhanging. Hij merkt op dat het HvJ daarmee zijn A-G volgt in uitkomst maar niet in motivering. Vgl. ook Adriaans, ‘Art. 10a Wet Vpb 1969 en Unierecht: wat weten we (niet)?’, MBB 2025/5, paragraaf 3.2. Ook zij leidt uit X BV af dat marktconforme voorwaarden niet per definitie uitsluiten dat een schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie. Zij merkt op dat het HvJ weliswaar een eigen weg bewandelt (in de motivering) maar de slotsom overeenkomt met die van A-G Emiliou. NLF 2024/2342, onder ‘Uitstraling naar artikel 10a Wet VpB 1969’. V-N 2024/47.10, onder ‘Relatie met het Lexel-arrest’. Anders vermoedelijk: Korving in NTFR 2024/1662, onder ‘Zakelijke rente of zakelijke constructie?’. MBB 2025/5, paragraaf 4.2. V-N 2024/46.0. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.7.8 in samenhang gelezen met 3.7.6.

FED 2024/125, punt 11. Zie de conclusie van A-G Wattel van 22 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1846. Vgl. Marres, Winstdrainage door renteaftrek: artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Fiscale Monografieën nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2020 (derde druk), p. 173-175. Zie de reactie van belanghebbende op X BV, punten 3-7. Zie in gelijke zin Adriaans, ‘Art. 10a Wet Vpb 1969 en Unierecht: wat weten we (niet)?’, MBB 2025/5, paragraaf 4.2.

De vraag is of daaraan in de weg staat dat de rente gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer: “1. Moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige niet in aftrek komt omdat de desbetreffende schuld moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende schuld op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan?” 3.9 De tweede prejudiciële vraag ziet op het tweede punt. Die vraag is of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ook voor zover de rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. In dat geval wordt de rente geheel uitgesloten van aftrek. De vraag is of de rente alsnog in aftrek behoort te komen voor het gedeelte dat gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer wederom: “2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie aangemerkte leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige volledig in aftrek wordt geweigerd, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen?” 3.10 De gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, plegen te worden onderscheiden in zogeheten interne verhangingen en externe acquisities. Een interne verhanging is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat al voordien is verbonden met de belastingplichtige. Een externe acquisitie is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat eerst nadien is verbonden met haar. De derde prejudiciële vraag ziet op dit onderscheid. De vraag is of dat onderscheid ertoe doet bij de beoordeling of de rente mag worden uitgesloten van aftrek, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden en/of ongeacht of de rente gelijk is aan het marktconforme bedrag: “3. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 en/of 2 verschil of de desbetreffende verwerving of uitbreiding van het belang betrekking heeft (a) op een lichaam dat al voorafgaand aan deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam was, dan wel (b) op een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt?” Prejudiciële antwoord 3.11 Het HvJ heeft de prejudiciële vragen behandeld ter terechtzitting van 15 november 2023. Vervolgens heeft A-G Emiliou een conclusie genomen ter terechtzitting van 14 maart 2024. In het daaropvolgende arrest van 4 oktober 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vragen samen onderzocht uit het oogpunt van art. 49 VWEU en geherformuleerd. Het HvJ verwijst naar dit arrest als Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe). Gemakshalve verwijs ik in deze conclusie naar dat arrest als X BV. 3.12 In X BV verklaart het HvJ voor recht dat art. 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente op een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. 4Reacties van partijen 4.1 Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris is in de gelegenheid gesteld te reageren op X BV. Beiden hebben tijdig gereageerd. 4.2 De Staatssecretaris merkt op dat naar het oordeel van het Hof zich een volstrekt kunstmatige constructie voordoet in deze zaak en dat belanghebbende dit oordeel vergeefs heeft bestreden in cassatie. Daarvan uitgaande, meent hij dat X BV voldoende duidelijk maakt dat de rente geheel kan worden uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb. 4.3 Belanghebbende leidt daarentegen uit X BV af dat de rente alleen kan worden uitgesloten van aftrek op grond daarvan als de leningen moeten worden aangemerkt als onderdeel van een volstrekt kunstmatige constructie en ook dat de Hoge Raad (of het verwijzingshof) moet beoordelen of dit geval zich voordoet. Dat geval doet zich volgens belanghebbende niet voor. Zij meent dat punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een lening moeten worden aangemerkt als onderdeel van zo’n constructie. Deze maatstaf is of de lening elke economische rechtvaardiging ontbeert, en nooit zou zijn aangegaan als tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en geen belastingvoordeel zou zijn nagestreefd. De leningen voldoen niet aan die maatstaf want een bank heeft aanvankelijk de acquisitie van de NV gefinancierd. Daarmee staat vast dat de leningen ook zouden zijn aangegaan tussen onafhankelijke ondernemingen onder dezelfde voorwaarden en zonder nastreven van enig belastingvoordeel, aldus belanghebbende. 4.4 Diezelfde maatstaf is strenger dan de toets of de middelen die zijn gebruikt ter financiering van een externe acquisitie zijn ‘omgeleid’. Voor zover HR BNB 2023/2 uitgaat van deze toets, meent belanghebbende dat de Hoge Raad niet is gebonden aan dit arrest. In zoverre berust dat arrest namelijk op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De eisen van een goede procesorde brengen met zich dat de rechter bevoegd is een eindbeslissing te heroverwegen als de eindbeslissing blijkt te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, mits de eindbeslissing niet is vervat in een einduitspraak en partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. Dit voorkomt dat de rechter een einduitspraak zou doen op een ondeugdelijke grondslag, aldus ook belanghebbende. 4.5 Daarnaast doet belanghebbende een beroep op HR BNB 2023/61. In dit arrest is beslist dat – kort en goed – in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een schuld die een verbonden lichaam heeft verstrekt aan de belastingplichtige (ook) in het geval dat dit lichaam zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Belanghebbende meent dat de feiten van deze zaak geen andere slotsom toelaten dan dat [C] zo’n financiële spilfunctie vervult. Althans, hoe dan ook fungeert [C] niet louter als doorgeefluik.

Zoals de Hoge Raad overweegt in rov. 3.5 van dit arrest, is doel en strekking van art. 10a(1)(c) Wet Vpb gelegen in het tegengaan van grondslaguitholling door gekunsteld opgeroepen rentelasten. Zulke rentelasten zijn rentelasten op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Zo’n schuld doet zich voor als – kort en goed – de schuld in zodanige mate is ingegeven door fiscale motieven dat de schuld niet noodzakelijk is ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerde transactie en niet zou zijn aangegaan zonder de fiscale motieven: “3.5. Met artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Dat is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven.” 10.5 Het gaat in rov. 3.5 van HR BNB 2023/2 dus om een schuld die – voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven. Het gaat evenwel in punten 10, 71 en 72 van X BV telkens om een schuld die – ook voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Dit zou de indruk kunnen wekken dat het HvJ ervan is uitgegaan dat de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb – door de beperkende werking van de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb – ziet op gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen. 10.6 Dat zou ongerijmd zijn. Stel dat het HvJ is uitgegaan daarvan. Dit impliceert dat het HvJ ervan moet zijn uitgegaan dat de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb níet ziet op gevallen waarin de schuld zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, dus gevallen waarin de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Het impliceert ook dat de tweede stap van het HvJ in X BV zonder voorwerp is. Immers, als dit artikellid niet eens aftrek van rente weigert op een schuld die zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen – want: tegen marktconforme voorwaarden – dan heeft het HvJ niet kunnen toekomen aan de vraag of hetzelfde artikellid onevenredig is juist doordat het aftrek van rente wel weigert op zo’n schuld. Dan heeft het HvJ net zo min kunnen toekomen aan de daaropvolgende vraag of ditzelfde artikellid onevenredig is doordat het aftrek van rente zelfs geheel weigert op zo’n schuld. Het impliceert dus ook nog eens dat de derde stap van het HvJ in X BV zonder voorwerp is. Ik merk op dat het HvJ ontegenzeggelijk niet ervan is uitgegaan dat zijn tweede en derde stap in X BV zonder voorwerp zouden zijn. Integendeel, het HvJ heeft beide vragen beoordeeld en beantwoord. Het is daarmee niet te verenigen dat het HvJ ervan zou zijn uitgegaan dat het gaat om gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen. 10.7 Anders gezegd, als het HvJ wél ervan zou zijn uitgegaan dat het gaat om gevallen waarin de schuld niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, behoeven de prejudiciële vragen überhaupt geen beantwoording. Immers, dan moet het HvJ ervan zijn uitgegaan dat al de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, buiten schot van de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb plaatst. Dan mist dus belang of art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig is doordat het aftrek van rente weigert op zo’n schuld, en/of doordat het artikellid aftrek van een marktconforme rente weigert op eenzelfde schuld. Dan doet het antwoord op (één van) beide vragen niet ertoe, hoe het ook moge luiden. Blijkens X BV is het HvJ even ontegenzeggelijk ervan uitgegaan dat de prejudiciële vragen beantwoording behoeven. 10.8 Sterker nog, niemand is uitgegaan van het tegendeel: noch de Nederlandse regering noch belanghebbende, want zij verschillen juist van opvatting of art. 10a(1)(c) Wet Vpb verder gaat dan nodig is; ook de Commissie, de Belgische regering of de Spaanse regering niet; A-G Emiliou evenmin, want hij heeft – nota bene: met klem – het HvJ verzocht terug te komen van Lexel. 10.9 Daarmee kom ik tot de slotsom dat het HvJ doelt op een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven, al spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Ik kom daartoe, omdat: (i) het HvJ in punten 66-72 van X BV nagaat of art. 10a(1)(c) Wet Vpb – kort gezegd – een onevenredig vermoeden behelst dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie; (ii) het HvJ in punten 69-72 van X BV deze vraag niet in bevestigende zin beantwoordt; (iii) het HvJ mede redengevend acht daarvoor op welke wijze het vermoeden, dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb vestigt, wordt gemitigeerd door de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie opnieuw punt 71); (iv) het HvJ acht slaat op de toelichting in HR BNB 2023/2 over de wijze waarop deze regeling dit vermoeden mitigeert (zie opnieuw punt 72); en (v) HR BNB 2023/2 die wijze aldus toelicht dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb is beperkt tot een schuld die – voor zover thans van belang – niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven (zie 10.4). Deze uitleg strookt mijns inziens niet alleen met de analyse van het HvJ in punten 69-72 van X BV, maar ook – en minstens even belangrijk – met het vervolg van dit arrest. Die uitleg leidt namelijk juist tot de tweede en derde stap van het HvJ in X BV: is art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig doordat het aftrek van rente weigert op een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, en doordat het aftrek van rente geheel weigert op zo’n schuld? Hierbij neem ik nog in aanmerking dat het alternatief, dat het HvJ inderdaad doelt op een schuld die niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, eenvoudigweg niet is te verenigen met X BV zelf (zie 10.6-10.8). Tot slot vind ik nog steun voor mijn uitleg in punt 82 van X BV; zie hierna in 10.22. 10.10 Ik sta hier zo uitgebreid stil bij waarop het HvJ doelt, waar het spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, omdat een vergelijkbare frase ook nog verderop in het arrest terugkomt, waaronder in rov. 75 en rov. 88. Daarop kom ik hierna in 10.20-10.24 respectievelijk 10.25-10.27 nog terug. Overigens laten punten 69-72 van X BV zich aldus lezen dat het HvJ als oordeel te kennen geeft dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb niet een onevenredig vermoeden behelst dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, en ook dat het HvJ slechts aspecten van de regeling van art. 10a Wet Vpb duidt in de context van de grenzen die zijn rechtspraak stelt aan het vermoeden van zo’n constructie (zonder zelf een oordeel te vellen daarover). Voor de goede orde merk ik op dat mijn uitleg van punten 69-72 van X BV op het hier relevante punt (waarop doelt het HvJ waar het spreekt het over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen?) niet steunt op een keuze tussen beide lezingen. Tweede stap: onevenredige aftrekweigering ondanks marktconforme voorwaarden? 10.11 De tweede stap is dat het HvJ beoordeelt of art. 10a(1)(c) Wet Vpb onevenredig is doordat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Een beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb slaagt als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling.

Dit gold ook voor een storting op zulke winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten. Wet van 30 november 2006, Stb. 2006, 631. Zie art. II(H) voor de wijziging van art. 10a Wet Vpb. Zie art. XIII voor de inwerkingtreding daarvan. Daarnaast zag het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb op een aanwending van vermogen door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam dat in Nederland is gevestigd. Het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb ziet op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door zo’n lichaam, ongeacht of het lichaam is gevestigd in Nederland of niet (zolang het is onderworpen aan de vennootschapsbelasting). Zie ook Marres, Winstdrainage door renteaftrek: artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Fiscale Monografieën nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2020 (derde druk), p. 145-147, over de verschillen tussen beide bepalingen. Vgl. ook Marres, Winstdrainage door renteaftrek: artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Fiscale Monografieën nr. 113), Deventer: Wolters Kluwer 2020 (derde druk), p. 146-147. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 80. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 80. Kamerstukken I 2005/06, 30 572, nr. C, p. 22-23. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165. Deze benaming is gemeengoed want zelfs de Hoge Raad gebruikt haar. Zie bijvoorbeeld het Spilfunctie-arrest, rov. 3.3.3, voetnoot 5, en HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, BNB 2024/52, rov. 4.2. Zie Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C, p. 23. Zie het Mauritius-arrest, rov. 3.1.3. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156. Idem, rov. 2.4.5.3. Zie ook HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136, rov. 3.6.4. Terzijde merk ik op dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb is gewijzigd sinds 1 januari 2018 in die zin dat zakelijke overwegingen niet worden geacht te overwegen voor de rechtshandeling, alleen al omdat de schuld feitelijk is verschuldigd aan een derde. Sindsdien moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de rechtshandeling, ongeacht of de schuld feitelijk is verschuldigd aan een derde of niet. Dit is gewijzigd bij het Belastingplan 2018, Stb. 2017, 517. Zie art. IV(A) voor de wijziging van art. 10a Wet Vpb. Zie art. XV(1) voor de inwerkingtreding daarvan. Zie ook HR BNB 2021/136, rov. 3.6.3 in samenhang gelezen met rov. 3.6.4. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113. Idem, rov. 4.5.6. Idem, rov. 4.5.3 in samenhang gelezen met rov. 4.5.4. Idem, rov. 4.5.5. Vgl. HR BNB 2015/165, rov. 3.1.3, slot, waarin de Hoge Raad opmerkt dat art. 10a Wet Vpb niet zo beperkt kan worden uitgelegd dat een schuld slechts dan niet in overwegende mate berust op zakelijke overwegingen indien de daarvoor aangewende middelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van een Nederlandse concernvennootschap. Zo’n beperkte uitleg vindt namelijk geen steun in de wetsgeschiedenis. Vgl. ook HR BNB 2017/156, rov. 2.4.3, waarin de Hoge Raad oordeelt dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en feitelijk is verschuldigd aan een derde, niet alleen al daarom buiten het bereik van art. 10a(1) Wet Vpb valt. Een andere uitleg vindt wederom geen steun in de wetsgeschiedenis en is – zo voeg ik daaraan toe – (dus) te beperkt. Ook in de literatuur is de vraag opgeworpen hoe het tussenarrest zich verhoudt tot het Spilfunctie-arrest gelet op de functie van belanghebbende; zie naast de door belanghebbende genoemde auteurs (Boulogne in FED 2023/71, punt 15, Brandsma in WFR 2023/131, voetnoot 11, redactie Vakstudienieuws in V-N 2024/47.10, onder ‘Vervolg’, Boei in NLF 2024/2342, onder ‘Afsluitend’) ook Wattel in BNB 2025/6, punt 21. Dat is de veronderstelling van belanghebbende; zie reactie belanghebbende, punt 12. Diverse auteurs gaan er kennelijk van uit dat het beroep op het Spilfunctie-arrest nog aan de orde kan komen in deze stand van de procedure (zie bijv. Wattel in BNB 2025/6, punt 21 en Boei in NLF 2024/2342, onder ‘Afsluitend’). Zie daartoe punten 13-14 van beschikking 2005/378/EG van de Commissie van 8 september 2004, Pb 2005, L. 125, p. 10. Vgl. punt 2.3 van de pleitnotities van belanghebbende, waarin zij herhaalt dat [C] diverse diensten aanbiedt ten behoeve van de groep, bijvoorbeeld op het gebied van financiële structurering, kasstroombeheer, fusies en overnames, en juridische advisering. Vgl. punt 2.5 van de pleitnotities van belanghebbende, waarin zij herhaalt dat [C] beschikte over eigen kantoorruimte met een oppervlakte van 1.120 m2 in 2000, garanties verstrekte aan banken voor leden van de groep in 2008 en een eigen officiële credit rating verwierf na 2008. Zie de reactie van belanghebbende op X BV, punt 11. Zie de conclusie van A-G Wattel van 29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:666, punt 6.11. Rechtbank Gelderland 4 oktober 2018, nrs. AWB 16/2827 en AWB 16/2828, ECLI:NL:RBGEL:2018:4420, rov. 33. Hoewel de kernoverweging met het oordeel van het Hof in rov. 4.9 dit laatste (“bij de wijze waarop (…) de NV”) niet met zoveel woorden vermeld, is voor deze wijze van lezing van het oordeel van het Hof bovendien steun te vinden in de bredere context van die overweging, waaronder rov. 4.6 en 4.7 met de weergave van het standpunt van de Inspecteur. Uit die weergave volgt dat de Inspecteur zich niet zozeer richt op de algemene functie van [C] binnen het concern, maar vooral op de onderhavige lening en de rol van [C] daarbij. Tegen die achtergrond past bij de door mij voorgestane lezing ook dat het Hof zich in de rest van rov. 4.9 vooral richt op de omleiding van de geldstromen via [C] en niet zozeer op [C] in het algemeen. HvJ 4 oktober 2024, X BV, C-585/22, ECLI:EU:C:2024:822, BNB 2025/6 m.nt. Wattel, FED 2024/125 m.nt. Marres, NLF 2024/2342 m.nt. Boei, NTFR 2024/1662 m.nt. Korving, V-N 2024/47.10 m.nt. redactie. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.6.1. Zie X BV, punt 39. Idem, punt 40. Zie HR BNB 2023/2, rov. 3.6.1.

Dit vereist namelijk parallelliteit tussen de leningen aan belanghebbende en enige lening aan [C] , terwijl de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen dat [C] telkens heeft verkregen via een kapitaalstorting door de tussenhoudster, aldus nog steeds belanghebbende. 5Spilfunctie-arrest 5.1 Ik begin met het beroep van belanghebbende op HR BNB 2023/61, dat beter bekend staat als het Spilfunctie-arrest. Dit beroep gaat namelijk, inhoudelijk gezien, vooraf aan de vraag of het verenigbaar is met art. 49 VWEU dat de rente geheel wordt uitgesloten van aftrek in gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt. Immers, als dat beroep slaagt (of kan slagen), liggen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag aan de leningen van [C] aan belanghebbende. Dan komt de rente daarop alsnog in aftrek op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zodat die vraag niet meer aan bod komt. Ik plaats hierbij wel direct de kanttekening dat de vraag rijst of, procedureel gezien, nog wel toegekomen kan worden aan het beroep op het Spilfunctie-arrest. Ik kom daarop terug in de beschouwing (8.1 e.v.). Het Spilfunctie-arrest 5.2 Een Zweeds concern wenst een Italiaanse dochter van de beurs te halen. Daartoe ontvangt een in Nederland gevestigde tussenhoudster twee leningen van (inmiddels) de tophoudster, die is gevestigd in Zweden en onder meer de treasury-activiteiten van het concern uitvoert. De tussenhoudster verwerft met de ene lening een deel van de ter beurze verhandelde aandelen, die zij vervolgens inbrengt in een andere Italiaanse dochter. De tussenhoudster gebruikt de andere lening voor een kapitaalstorting in dezelfde Italiaanse dochter, die daarop het andere deel van diezelfde aandelen verwerft. In het Spilfunctie-arrest aanvaardt de Hoge Raad een beginsel en een uitzondering voor het geval dat de belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult. Het beginsel is dat wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De uitzondering doet zich voor als dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende verschuldigde gelden. Dan geldt niet de aanname dat zo’n schuld – kort gezegd – overwegend zakelijk is: “3.3.8 Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.” 5.3 De Hoge Raad acht redengevend voor dit beginsel dat de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb voorbeelden van een spilfunctie biedt. In 6.2-6.7 kom ik terug op deze voorbeelden, die ervan uitgaan dat een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam overwegend zakelijk is, als dit lichaam zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult in de groep van met hem verbonden lichamen. Dan past het namelijk bij zo’n spilfunctie dat dit lichaam middelen aantrekt (al dan niet van derden) en leningen verstrekt aan (onder anderen) de belastingplichtige. Daarmee zijn de middelen nog niet omgeleid, ook niet alleen al doordat zij zijn verkregen van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. Integendeel, zij zullen veelal juist afkomstig zijn van zo’n ander lichaam: “3.3.5 In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie).8 Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet. 3.3.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans). 8 Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, blz. 7-8 en blz. 17-18, Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, blz. 4-5, en Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, blz. 2-3.” 5.4 In het Spilfunctie-arrest formuleert de Hoge Raad een catalogus aan (cumulatieve) omstandigheden om te bepalen of een lichaam al dan niet een financiële spilfunctie vervult. “3.3.7 Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.” 5.5 Het Spilfunctie-arrest geeft niet prijs onder welke omstandigheden er sprake is van een lichaam dat een spilfunctie heeft maar louter fungeert als doorgeefluik voor bepaalde gelden. Ook in het latere HR BNB 2024/52 blijft in het midden welke omstandigheden dat bepalen.

Dit gaat verder dan de toets of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Het gaat naar het oordeel van het HvJ daarentegen niet verder dan nodig is ter bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies (op één punt na, waarop ik terugkom in 10.35): “85 Derhalve moet worden geoordeeld dat de noodzaak om vast te stellen dat aan een lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, niet verder blijkt te gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.” 10.12 Zoals bekend, heeft het HvJ in punt 56 van Lexel overwogen dat – voor zover thans van belang – “(…) transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan (…) dus geen volkomen kunstmatige (…) constructies vormen (…)”. In verband daarmee heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet (meer) buiten redelijke twijfel geacht dat schulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, volstrekt kunstmatige constructies vormen, ook als zij zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. In X BV geeft het HvJ blijk ervan deze twijfel te hebben verstaan. Immers, het HvJ beoordeelt afzonderlijk of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (punten 73-85). Bovendien spitst het HvJ deze beoordeling nadrukkelijk toe op de vraag, zoals het HvJ de Hoge Raad in niet mis te verstane bewoordingen begrijpt, of uit punt 56 van Lexel kan worden afgeleid dat schulden die zijn aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, per definitie niet volstrekt kunstmatige constructies vormen: “73 Zoals blijkt uit punt 12 van het onderhavige arrest, vraagt de verwijzende rechter zich evenwel af of uit het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), en met name uit punt 56 ervan, kan worden afgeleid dat transacties waarbij schulden worden aangegaan bij een met de belastingplichtige verbonden lichaam per definitie geen volstrekt kunstmatige constructies vormen wanneer zij tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan.” 10.13 Dit kan naar het oordeel van het HvJ niet worden afgeleid uit punt 56 van Lexel. Althans, niet voor zover het gaat om een schuld (en een daarmee verband houdende rechtshandeling) die niet wordt gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen. Een volstrekt kunstmatige constructie ontbreekt niet reeds doordat zo’n schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden: “84 Bijgevolg kan uit punt 56 van het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), niet worden afgeleid dat, wanneer een lening en de daarmee verband houdende transacties niet door zakelijke overwegingen worden gerechtvaardigd, het enkele feit dat de voorwaarden van die lening corresponderen met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen, impliceert dat die lening en die transacties per definitie geen volstrekt kunstmatige constructies vormen.” 10.14 De slotsom van het HvJ in punt 85 van X BV berust op drie redenen. Ten eerste, het volgt uit Thin Cap Group Litigation dat voor het antwoord op de vraag of een lening een volstrekt kunstmatige constructie vormt, niet alleen moet worden onderzocht of de lening is verstrekt tegen marktconforme voorwaarden maar ook of zij niet zou zijn verstrekt zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken vennootschappen. Dit laatste onderzoek strekt zich uit tot de economische realiteit van de lening. Het ontbreken van deze realiteit is in de rechtspraak van het HvJ één van de doorslaggevende elementen om een transactie aan te (kunnen) merken als een volstrekt kunstmatige constructie (punten 74-76). Ten tweede, het volgt uit BMW Bank, dat dateert na Lexel, dat een lidstaat een voordeel dat het Unierecht toekent aan een persoon, moet weigeren als de persoon weliswaar formeel voldoet aan de daarvoor gestelde voorwaarden maar in strijd met de doelstelling van de desbetreffende bepalingen zich beroept op hun toepassing uitsluitend om dit voordeel te verkrijgen (punt 77). Beide redenen brengen het HvJ tot het oordeel dat het niet volstaat voor een onderzoek naar de economische realiteit van een transactie, zoals een lening, alleen de formele voorwaarden daarvan te beoordelen (punt 78). Ten derde, Lexel doet niet af aan dat oordeel want het gaat niet over het geval waarvoor art. 10a(1)(c) Wet Vpb is bestemd (punten 79-81 en 83). Dit is het geval dat een schuld wel is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden maar zonder bedrijfseconomische redenen (punt 82). 10.15 Elk van de drie redenen heeft geleid tot kritiek in de literatuur. Kortheidshalve verwijs ik naar deze literatuur. Het gaat mij namelijk niet zozeer om de merites van één of meer redenen. Het gaat mij thans veeleer om hun implicaties. 10.16 De eerste reden impliceert dat de beoordeling of een persoon met een beroep op de vrijheid van vestiging aanspraak kan maken op een voordeel dat het interne recht hem weigert, zoals aftrek van rente op een schuld, niet ertoe is beperkt of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Deze opvatting is te vinden in de rechtspraak van het HvJ in elk geval totdat Thin Cap Group Litigation is gewezen, gelet op de verwijzing naar dit arrest. 10.17 De tweede reden impliceert dat de rechtspraak van het HvJ over misbruik van Unierecht berust op een vergelijkbare opvatting. Die opvatting is dat de beoordeling of een persoon terecht aanspraak maakt op een voordeel dat het Unierecht hem toekent, evenmin is beperkt tot de vraag of de persoon voldoet aan de voorwaarden die dit recht stelt aan dat voordeel. Die opvatting is in elk geval herhaald nadat Lexel is gewezen, gelet op de verwijzing naar het latere BMW Bank. 10.18 De derde reden impliceert dat Lexel geen steun biedt aan een tegengestelde opvatting. De tegengestelde opvatting is dat de beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, zich wel zou beperken tot de vraag of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Lexel biedt geen steun daaraan, althans niet als de schuld (en de daarmee verband houdende rechtshandeling) niet wordt gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen (zie 10.13). 10.19 Daarmee wijzen de drie redenen mijns inziens in één en dezelfde richting. Die richting is als volgt. Zelfs indien in Lexel de opvatting zou zijn aanvaard dat een schuld alleen dan deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (quod non blijkens de derde reden), is deze opvatting inmiddels verlaten (blijkens de tweede reden). In plaats van de verlaten opvatting geldt – nog steeds? – de reeds voorheen aanvaarde opvatting dat een schuld ook dan deel uitmaakt van zo’n constructie als de schuld economische realiteit mist (blijkens de eerste reden). 10.20 Dit brengt mij bij de vraag wanneer een schuld economische realiteit mist. De maatstaf die het HvJ in X BV daartoe geeft, komt erop neer of de schuld zou zijn overeengekomen zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Ik citeer (en cursiveer): “75 Uit deze rechtspraak [Thin Cap Group Litigation, MP] volgt dat het onderzoek naar de naleving van marktconforme voorwaarden niet alleen betrekking heeft op de bedingen van de leningsovereenkomst die met name betrekking hebben op het bedrag of de rentevoet, maar ook op de economische logica van de betrokken lening en van de daarmee verband houdende rechtshandelingen.

Wel bevestigt dit arrest dat de uitzondering niet zozeer ziet op de functie die het lichaam in het algemeen heeft, maar veeleer in het bijzonder ziet op de desbetreffende gelden. Het gaat namelijk blijkens dat arrest erom of het lichaam louter fungeert als doorgeefluik van gelden “met betrekking tot die lening”: “4.6.5 Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.4.6 omschreven geval [waarin doel en strekking van art. 10a(1)(c) Wet Vpb niet worden doorkruist indien aftrek van rente niet wordt geweigerd op grond van deze bepaling, MP] zich onderscheidt van het in (…) [het Spilfunctie-arrest, MP] aan de orde zijnde geval, omdat het (…) niet gaat om een situatie (i) die onder het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, en waarin (ii) de met de belastingplichtige verbonden verstrekker van de lening (in rechtsoverweging 3.3.8 van het hiervoor vermelde arrest: veronderstellenderwijs) een financiële spilfunctie vervult, en (iii) die leningverstrekker met betrekking tot die lening niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. (…).” 5.6 Het begrip ‘doorgeefluik’ komt nog voor in andere voorbeelden uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb. In 6.8-6.16 bespreek ik deze voorbeelden. Die voorbeelden gaan over de vraag of parallellie bestaat tussen een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam aan een ander lichaam, dat al dan niet met de belastingplichtige is verbonden. Voordat ik opvattingen in de literatuur behandel over het begrip ‘doorgeefluik’ in het Spilfunctie-arrest, ga ik kort in op parallellie, mede omdat een deel van de literatuur betoogt dat een doorgeefluik als bedoeld in het Spilfunctie-arrest ziet op gevallen van parallellie. Intermezzo: parallellie 5.7 Parallellie betreft de verhouding tussen twee schulden. Parallellie is in twee opzichten van belang voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Het eerste is dat van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Dit is de vraag of een schuld weliswaar rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite is verschuldigd aan een derde. Zo ja, dan is – althans, naar de opvatting van de Hoge Raad – zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling overwegend zakelijk. Het tweede opzicht is dat van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Dat is de vraag of een eventueel compenserende heffing plaatsvindt bij degene aan wie de rente rechtens is verschuldigd, dan wel bij een ander, zoals degene aan wie de rente in feite direct of zelfs indirect is verschuldigd. 5.8 Voor het antwoord op beide vragen is van belang of parallellie bestaat tussen de schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam aan nog een ander lichaam. Dat vereist een beoordeling van omstandigheden in onderlinge samenhang. De looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van beide schulden behoren in elk geval tot de in aanmerking te nemen omstandigheden. Daartoe behoort niet of zekerheid is gesteld voor voldoening van de schuld van de belastingplichtige. Verschil in opvatting over het begrip ‘doorgeefluik’ 5.9 Een aantal annotaties bij het Spilfunctie-arrest acht de voor parallellie geldende omstandighedencatalogus eveneens – of zelfs evenzeer – van belang voor het antwoord op de vraag of een lichaam louter fungeert als doorgeefluik, zodat het beginsel van een financiële spilfunctie niet geldt. Anders gezegd, deze annotaties gaan ervan uit dat de uitzondering is beperkt tot gevallen van parallellie tussen een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam. Dat lichaam fungeert louter als doorgeefluik van de verschuldigde gelden (alleen) in zulke gevallen en niet in andere gevallen. Die annotaties trekken dit gevolg uit de voorbeelden in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb, waarin het begrip ‘doorgeefluik’ voorkomt. Ik wijs op de annotatie van Ruijschop, Reijnen, en De Vries. In haar reactie op X BV verwijst belanghebbende naar de annotatie van De Vries, die ik daarom citeer: “(…) [Het beginsel van een financiële spilfunctie, MP] geldt blijkens r.o. 3.3.8, tweede volzin, niet “voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert.” (…) De uitdrukking ‘voor zover’ impliceert echter, althans in theorie, het volgende: de omstandigheid dat een lichaam (of een zelfstandig bedrijfsonderdeel daarvan) een financiële spilfunctie binnen het concern vervult, staat er niet aan in de weg dat de fiscus stelt en aannemelijk maakt dat dit lichaam (of een zelfstandig bedrijfsonderdeel daarvan) gedeeltelijk geldmiddelen als doorgeefluik ter beschikking heeft gesteld. De fiscus zal dan – gelet op de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 (vergelijk met name Kamerstukken I 2006/07, 30 572, p. 23) en de bewijslastverdeling die de Hoge Raad volgens het onderhavige arrest voorstaat – moeten bewijzen dat parallelliteit bestaat tussen een bepaalde art. 10a-schuld en enige door de verbonden crediteur opgenomen geldlening. Daarbij zijn de volgende criteria relevant: de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de geldleningen. (…)” 5.10 Terzijde merk ik op dat HR BNB 2024/52 mijns inziens De Vries in zoverre gelijk geeft dat de uitzondering geldt voor het geval dat het lichaam weliswaar een financiële spilfunctie vervult maar niet voor de schuld van de belastingplichtige die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb. Het lichaam fungeert – in de woorden van De Vries – gedeeltelijk als doorgeefluik doordat het louter fungeert als zodanig voor die schuld (zie ook 5.5). Gemakshalve verwijs ik dan ook in het vervolg van deze conclusie naar: (a) het lichaam dat een financiële spilfunctie vervult als de ‘spil’, en (b) naar de spil die louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb als het ‘doorgeefluik’. 5.11 Het hoeft geen uitgebreid betoog dat als de doorgeefluik-uitzondering zou zijn beperkt tot gevallen van parallellie, de bewijslast voor de inspecteur zwaar is. Ik memoreer in dit kader dat het Spilfunctie-arrest met zoveel woorden erkent dat het doorgaans niet mogelijk is een verband te leggen tussen de van tijd tot tijd uitstaande en aangetrokken gelden van de spil (zie ook 5.3). Mede daarom vergt de Hoge Raad niet van de belastingplichtige zo’n verband te leggen, indien de belastingplichtige een spil is. Het vergt evenwel van de inspecteur, die de stelplicht heeft en de bewijslast draagt voor de uitzondering van een doorgeefluik (zie 5.2), dat hij wél zo’n verband zou leggen als de uitzondering wordt beperkt tot gevallen van parallellie. Sterker nog, hij zou zelfs moeten stellen en desnoods bewijzen dat een parallel verband bestaat daartussen. Ook volgens De Vries zal de bewijslast voor de inspecteur niet een sinecure blijken als de uitzondering wordt beperkt tot gevallen van parallellie. Wel acht hij het denkbaar dat de inspecteur zou slagen in deze bewijslast (onder meer) als de rente en aflossing op de schuld van de spil contractueel is gekoppeld aan die op de schuld van de belastingplichtige: “(…) Het komt mij voor dat deze bewijslast voor de fiscus bepaald geen sinecure zal blijken te zijn bij lichamen (of zelfstandig bedrijfsonderdelen daarvan) die overigens (nagenoeg) geheel of grotendeels een financiële spilfunctie binnen een concern vervullen. Maar succesvol tegenbewijs door de Belastingdienst acht ik bijvoorbeeld wel denkbaar in de volgende situatie: de rente en aflossing op een door het (actieve) concernfinancieringslichaam opgenomen ‘back-to-back’ lening is contractueel gekoppeld aan het ontvangen van rente en aflossing op de middelen die zijn doorgeleend aan een in Nederland gevestigde groepsmaatschappij ter financiering van een art. 10a-rechtshandeling.

Dit laatste onderzoek houdt immers een toetsing in van de economische geldigheid van deze lening en van de daarmee verband houdende rechtshandelingen, waarbij moet worden nagegaan of deze transacties tussen de betrokken ondernemingen hadden kunnen worden overeengekomen zonder dat er sprake was van bijzondere betrekkingen. 76 Een onderzoek waarbij wordt nagegaan of niet alleen de voorwaarden van de betrokken lening, maar ook het feit zelf van het aangaan ervan en de daarmee verband houdende rechtshandelingen corresponderen met hetgeen de vennootschappen onder normale marktomstandigheden zouden zijn overeengekomen, komt neer op de vaststelling van de economische realiteit van de transacties. (…) [H]et ontbreken van die economische realiteit [vormt, MP] een van de doorslaggevende elementen voor de kwalificatie van een transactie als volstrekt kunstmatige constructie.” 10.21 Ogenschijnlijk doelt punt 75 van X BV op een onderzoek naar de vraag of de schuld zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen, dat wil zeggen of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Ik meen evenwel dat – ook hier (vgl. 10.5-10.9) – schijn bedriegt. 10.22 Stel dat wordt uitgegaan van de opvatting dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Dan is het HvJ alsnog uitgegaan van dezelfde opvatting die het nota bene in punt 84 van hetzelfde arrest verwerpt: dat een schuld is aangegaan tegen zulke voorwaarden, sluit nog niet uit dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (zie 10.13). En dan heeft X BV logischerwijs het gevolg moeten trekken dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb onevenredig is want het artikellid gaat verder dan de vraag of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. X BV trekt dit gevolg evenwel niet. Integendeel, het arrest trekt juist het gevolg dat het evenredig is te beoordelen of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld (zie 10.11). Verder memoreer ik dat het HvJ de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet aldus opvat dat zij de aftrekuitsluiting van art. 10a(1)(c) Wet Vpb bestemt voor gevallen waarin de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.9). Dit vindt bevestiging in punt 82 van X BV, waarin het HvJ dezelfde aftrekuitsluiting onderscheidt van de Zweedse regeling die heeft geleid tot Lexel: “82 Hieruit volgt dat het Hof in dat arrest geen standpunt heeft ingenomen over het geval waarvoor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bestemd is, waarmee het specifieke doel wordt nagestreefd om volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden, zoals blijkt uit de punten 60 en 61 van het onderhavige arrest, namelijk het geval waarin de schulden zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, ook al corresponderen de voorwaarden van de lening met die welke zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.” In navolging van de Hoge Raad (zie 10.4), verstaat het HvJ de tegenbewijsregeling dus in die zin dat zij de aftrekuitsluiting bestemt voor gevallen waarin de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. 10.23 Het gaat in punt 75 van X BV dus niet om een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar om een schuld die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Dit kan mijns inziens niet anders. Het strookt namelijk met zowel de ‘input’ als de ‘output’ van het HvJ. De ‘input’ is de wijze waarop het HvJ de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb verstaat in (onder meer) punt 82 van X BV: zij richt de aftrekuitsluiting tot gevallen waarin de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen (zie 10.9 en 10.22). De ‘output’ is de slotsom die het HvJ bereikt over dezelfde tegenbewijsregeling in punt 85 van X BV: zij is niet onevenredig in haar toets of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld (zie 10.11). De enige onbekende grootheid in deze vergelijking is de maatstaf die bepaalt of een schuld economische realiteit mist. Gegeven de input en output van die vergelijking, kan het niet anders dan dat deze maatstaf is of de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Immers, het alternatief is onverenigbaar met X BV zelf. Dit alternatief is dat een schuld economische realiteit mist als de schuld niet is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.22). 10.24 In de gedachtegang van het HvJ is een schuld die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen, een schuld die niet zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen. Ik begrijp deze gedachtegang als volgt. Afhankelijke lichamen kunnen een schuld aangaan zonder bedrijfseconomische redenen, opdat bij hen grondslaguitholling door een gekunstelde rentelast plaatsvindt. Het is anders voor onafhankelijke lichamen, die denkelijk steeds een schuld aangaan uit één of meer bedrijfseconomische redenen. Althans, zij zullen niet een schuld aangaan opdat grondslaguitholling plaatsvindt. Immers, onafhankelijke lichamen hebben anders dan afhankelijke lichamen niet per saldo beiden baat erbij dat het ene lichaam een gedeelte van de eigen grondslag afstaat aan het andere lichaam ter grootte van de rentelast. In die gedachtegang zou een schuld niet zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. 10.25 Daarom mist een schuld mijns inziens economische realiteit als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen want dan zou – in de gedachtegang van het HvJ – de schuld niet zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen. Derde stap: onevenredige aftrekweigering van marktconforme rente? 10.26 De laatste stap is dat het HvJ beoordeelt of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb aftrek van rente geheel weigert. Voor het antwoord daarop onderscheidt het HvJ tussen – kort gezegd – een ‘economisch reële’ schuld en een ‘economisch irreële’ schuld. Gehele aftrekweigering zou onevenredig zijn bij een economisch reële schuld; bij zo’n schuld mag aftrek slechts worden geweigerd voor zover de rente méér bedraagt dan het marktconforme bedrag. Maar gehele aftrekweigering is wél evenredig bij een economisch irreële schuld: “86 De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen of een volledige weigering van het recht op aftrek niet verder gaat dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken, aangezien het Hof in punt 51 van het arrest van 20 januari 2021, Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34), heeft herinnerd aan zijn rechtspraak waarin werd geoordeeld dat wanneer de belastingdienst, na het onderzoek met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom een transactie heeft plaatsgevonden, van mening is dat een door een belastingplichtige bij een verbonden lichaam aangegane lening een volstrekt kunstmatige constructie vormt waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel vereist dat de weigering van het recht op aftrek wordt beperkt tot het gedeelte van de ter zake van deze lening betaalde rente dat uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen indien er tussen de partijen geen bijzondere betrekkingen bestonden. 87 Zoals de advocaat-generaal in de punten 103 tot en met 105 van zijn conclusie evenwel heeft opgemerkt, vereist het evenredigheidsbeginsel in gevallen waarin de kunstmatigheid van een bepaalde transactie is gelegen in een ongebruikelijk hoge rentevoet op een groepsinterne lening die voor het overige de economische realiteit weerspiegelt, dat er een correctie moet plaatsvinden voor het gedeelte van de over die lening betaalde rente dat het gebruikelijke markttarief te boven gaat.

Alsdan ‘matchen’ de posities niet alleen financieel maar ook contractueel zodanig dat het concernfinancieringslichaam in zoverre feitelijk niet als de economische eigenaar van die schuldvordering op de Nederlandse groepsmaatschappij kan worden beschouwd. Met dit voorbeeld wil ik overigens niet gezegd hebben dat zich geen andere situaties laten denken waarin een (actieve) concernfinancieringsmaatschappij gedeeltelijk (en louter) als doorgeefluik fungeert.” 5.12 Tegenover de auteurs die ervan uitgaan dat de doorgeefluik-uitzondering betrekking heeft op gevallen van parallellie, staat de annotatie van Boulogne bij het Spilfunctie-arrest. Hij acht om twee redenen een parallellie-invulling van de uitzondering niet logisch: “(…) Wat er ook zij van de exacte invulling van de invulling van ‘parallelliteit’ – diverse arresten gaan hierover – ik acht dat in casu geen logische benadering. In de eerste plaats, omdat indien de verbonden crediteur inleent van een niet met de belastingplichtige verbonden lichaam en sprake is van paralliteit, de spilfunctiebenadering überhaupt niet relevant is: renteaftrek kan in dat geval onmiddellijk met een beroep op parallelliteit worden veiliggesteld. Een presentatie als uitzondering op een toets die niet eens aangelegd hoeft te worden, past daar niet bij. In de tweede plaats verduidelijkt de Hoge Raad dat zowel de herkomst van de uitgeleende gelden als het verband met de ingeleende gelden niet relevant is: bij een spilfunctie gaat het om de rol van de spilfunctie, die maakt dat de verbonden schuld zakelijk is. Dat er een verband zou zijn tussen de door de spil aangetrokken en verstrekte lening, lijkt geen enkele reden om daarop uitzondering te maken, zolang voldaan wordt aan de [vereisten voor een financiële spilfunctie; MP].” 5.13 Als ik het goed begrijp, ziet de eerste reden op het geval dat de spil een parallelle schuld heeft aan een derde, terwijl de tweede reden ziet op het geval dat de spil zo’n schuld heeft aan een lichaam dat evenals de spil is verbonden met de belastingplichtige. Voor het eerste geval meent Boulogne dat de uitzondering zinledig zou worden in het geval van een parallellie-invulling. Immers, in dit geval is de schuld van de belastingplichtige wel rechtens verschuldigd aan de spil maar is zij in feite verschuldigd aan de derde, zodat alsnog zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld (en de rechtshandeling; vgl. 5.7). Dan doet het er niet toe of de spil al dan niet een doorgeefluik is. Voor het tweede geval meent Boulogne dat de uitzondering zich niet goed verhoudt tot het Spilfunctie-arrest in het geval van een parallellie-invulling. De Hoge Raad overweegt dat indien sprake is van een financiële spilfunctie, het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling niet is vereist een verband te leggen tussen de van tijd tot tijd uitstaande en aangetrokken gelden van de spil (zie 5.3). Ik begrijp de tweede reden van Boulogne aldus dat het daarmee niet strookt een uitzondering te maken voor het geval dat wél een parallel verband daartussen bestaat. Waarom dat daarmee niet zou stroken, is mij overigens niet direct duidelijk. Dat voor de toepassing van de hoofdregel het bedoelde verband niet vereist is, staat niet eraan in de weg dat het voor de uitzondering wel relevant kan zijn of een verband kan worden gelegd tussen de door de spil verstrekte lening en een door de spil opgenomen lening. 5.14 Het ligt volgens Boulogne meer voor de hand de doorgeefluik-uitzondering te betrekken op gevallen waarin de spil slechts inleent en doorleent zonder daarbij zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen. Daartoe wijst hij op een voorbeeld uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb, zij het een ander voorbeeld dan De Vries aanhaalde (zie 5.9). Ik citeer: “(…) Meer voor de hand ligt het, wat mij betreft, om onder doorgeefluik te verstaan gevallen waarin het lichaam slechts gelden inleent of doorleent zonder daarbij zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen.5 Zie ook O.C.R. Marres, ‘Het doorgeefluik’, WFR 2007/896. 5 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, p. 3.” 5.15 De bijdrage van Marres waarnaar Boulogne verwijst, is eveneens gebruikt in de monografie van Marres over art. 10a Wet Vpb. Ik citeer uit de monografie, die van recenter datum is: “(…) In fiscalibus wordt de term ‘doorgeefluik’ wel gebruikt voor gevallen waarin een persoon slechts geld of goederen ontvangt en doorbetaalt c.q. levert zonder zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen.167 (…) 167 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, p. 3.” 6Spilfunctie en doorgeefluik in wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb 6.1 Voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest is niet alleen van belang wanneer [C] kan gelden als de spil in de groep van met belanghebbende verbonden lichamen. Daarvoor is tevens van belang onder welke omstandigheden [C] zou (kunnen) gelden als een doorgeefluik voor de leningen aan belanghebbende. Aangezien dat arrest die omstandigheden niet prijsgeeft, ga ik te rade bij de parlementaire voorbeelden over een spilfunctie (zie 6.2-6.7) en die over een doorgeefluik (zie 6.8-6.16). Parlementaire voorbeelden over een financiële spilfunctie 6.2 In het Spilfunctie-arrest verwijst de Hoge Raad naar vier voorbeelden over een financiële spilfunctie uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 5.3). De eerste twee voorbeelden gaan over art. 10a(1) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Tot deze datum weigerde de eerste volzin van die bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een schuldig gebleven winstuitdeling, kapitaalteruggaaf of -storting door de belastingplichtige aan de rechthebbende, terwijl de tweede volzin rente daarop in aftrek toeliet als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de schuldigerkenning. Ik acht deze voorbeelden thans minder van belang want zij drukken slechts uit dat zakelijke overwegingen (kunnen) overwegen voor de schuldigerkenning als de belastingplichtige zodanige reële financieringsactiviteiten uitvoert, althans een zodanig actieve financieringsfunctie heeft, dat zij daarmee een spilfunctie vervult. Die voorbeelden drukken dus niet uit hoe het geval dat de belastingplichtige zo’n functie vervult, zich verhoudt tot het geval dat zij met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als doorgeefluik. 6.3 De andere twee voorbeelden gaan over art. 10a(2)(c) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Destijds weigerde deze bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een geldlening in verband met een kapitaalstorting of een andere aanwending van vermogen door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam ten behoeve van degene die de geldlening verstrekte. Een voorbeeld van zo’n aanwending van vermogen is een uitdeling van dividend door de belastingplichtige. Zo viel onder die bepaling onder meer het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster een dividend ontvangt van een dochter en (door)uitdeelt aan een moeder, terwijl de tussenhoudster een lening ontvangt van de moeder en een lening (door)verstrekt aan de dochter. 6.4 Dit geval brengt mij bij art. 10a(3)(a) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Volgens deze bepaling kwam rente alsnog in aftrek als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. In dat geval kunnen zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening en de uitdeling als de tussenhoudster een zodanig actieve financieringsfunctie heeft dat zij aldus een spilfunctie vervult.

De weigering van elke renteaftrek zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het doel om volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen. 88 Wanneer daarentegen de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling.” 10.27 Dit brengt mij dan bij punt 88 van X BV. Sommige auteurs lezen dit punt aldus dat het HvJ drie cumulatieve voorwaarden stelt waaronder gehele aftrekweigering niet onevenredig is: (a) de schuld mist elke economische rechtvaardiging, (b) de schuld zou nooit zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, en (c) de schuld zou nooit zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel. Ik wijs bijvoorbeeld op Boei en de redactie van Vakstudie Nieuws. Andere auteurs gaan weliswaar niet zó ver in hun lezing van dat punt en vragen zich af of het HvJ zulke cumulatieve voorwaarden heeft gesteld. Ik noem bijvoorbeeld Adriaans en Wisman. 10.28 Zoals gezegd (zie 10.24-10.25), in X BV ligt mijns inziens als gedachtegang van het HvJ besloten dat een schuld niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen wanneer de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen en daarom economische realiteit mist. Voor zover punt 88 van X BV spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder zulke bijzondere betrekkingen, meen ik dan ook dat het HvJ niet een (additionele) voorwaarde stelt maar slechts nader het geval omschrijft waarin gehele aftrekweigering niet onevenredig is. In zoverre herhaalt dit punt de voorwaarde dat een schuld zelf economische rechtvaardiging – ook wel: economische realiteit – mist, zij het in andere bewoordingen; in zoverre stelt dat punt dus niet een (additionele) voorwaarde. Het is mijns inziens niet anders voor zover punt 88 van X BV spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel. Ook in zoverre herhaalt dit punt diezelfde voorwaarde. 10.29 Daarom versta ik punt 88 van X BV aldus dat het HvJ één voorwaarde stelt waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Deze voorwaarde is dat de schuld elke economische realiteit mist. Als de schuld daaraan voldoet, is evident dat het niet ver genoeg gaat ter bestrijding van een volstrekt kunstmatige constructie om aftrek slechts gedeeltelijk te weigeren, zoals het HvJ overweegt in de slotzin van dit punt. Immers, dan maakt de schuld zelf deel uit van een volstrekt kunstmatige constructie, zodat ter bestrijding daarvan aftrek geheel moet worden geweigerd. Dit stemt overigens overeen met de opvatting van de Hoge Raad in HR BNB 2023/2. 10.30 Het vindt voorts steun in punten 103 tot en met 105 van de conclusie van A-G Emiliou, die het HvJ aanhaalt in punt 87 van X BV (zie 10.26). Evenals het HvJ, onderscheidt de A-G tussen – kort en goed – het geval dat gedeeltelijke aftrekweigering evenredig is, en het geval dat gehele aftrekweigering evenredig is. Het eerste geval doet zich voor als de rente méér bedraagt dan het marktconforme bedrag (punt 103 van de conclusie). Dan mist niet de schuld zelf economische realiteit, maar de bedingen waaronder de schuld is aangegaan: zij corresponderen niet met wat onafhankelijke lichamen zouden hebben bedongen. Dit volgt uit punt 78 van de conclusie, waarnaar de A-G in punt 103 verwijst (en (dus) indirect ook het HvJ): “78. Ten eerste kan een groepsinterne lening die wordt aangegaan voor deugdelijke economische en/of commerciële redenen specifieke bedingen bevatten die niet „de economische realiteit weerspiegelen”. Er kan in een voor het overige legitieme transactie een buitensporig hoge rentevoet zijn overeengekomen – die kunstmatig is aangezien de groep die rente uiteindelijk aan zichzelf betaalt – om een overeenkomstig hoge belastingaftrek te kunnen toepassen in de lidstaat waar de kredietnemende onderneming gevestigd is. Het zakelijkheidsbeginsel (of „arm’s length principle”), dat inhoudt dat niet-verbonden ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden dezelfde voorwaarden zouden hebben bedongen, dient als objectieve maatstaf om uit te maken of dat inderdaad het geval is.” 10.31 Daarentegen doet het tweede geval, waarin gehele aftrekweigering evenredig is, zich voor als de schuld zelf economische realiteit mist. Dan zijn afhankelijke lichamen de schuld aangegaan uitsluitend of voornamelijk met het oog op (aftrek van) de rentelast. Eenzelfde schuld zou niet zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen en zonder streven naar het belastingvoordeel dat is gelegen in (aftrek van) de rentelast (punt 104 van de conclusie). Daarom moet zo’n schuld worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Dit volgt uit punt 79 van de conclusie, waarnaar de A-G in punt 104 verwijst (en (wederom) indirect het HvJ): “79. Ten tweede kunnen verbonden ondernemingen ook een lening aangaan waarvoor over het geheel genomen geen economische en/of commerciële rechtvaardiging bestaat, uitsluitend (of voornamelijk) om rentebetalingen te genereren in het land waar de kredietnemende onderneming haar zetel heeft. Anders dan het Hof in punt 54 van het arrest Lexel heeft geoordeeld, is die beweegreden, die blijkt uit het ontbreken van een rechtvaardiging, een beslissende overweging, zoals in punt 76 hierboven is opgemerkt. Precies om die reden moet een dergelijke lening worden geacht „volstrekt kunstmatig” te zijn. Daarentegen is het niet relevant of de voorwaarden van die lening overeenkomen met die welke niet-verbonden lichamen in vergelijkbare omstandigheden zouden hebben bedongen. Zoals de Nederlandse regering betoogt, is het feit dat de toepasselijke rentevoet marktconform is, op zichzelf beschouwd geen reden om aan te nemen dat de lening in kwestie „de economische realiteit weerspiegelt”. Die lening weerspiegelt namelijk niet de economische realiteit, omdat zij nooit zou zijn aangegaan indien er geen verband tussen de ondernemingen bestond en er geen belastingvoordeel kon worden verkregen. Dit soort kunstmatig gecreëerde schulden is precies het doelwit van artikel 10a, lid 1, onder c, van de Wet op de vennootschapsbelasting.” 10.32 Wel merk ik op dat het HvJ gehele aftrekweigering pas evenredig acht bij een schuld die elke economische realiteit mist (punt 88 van X BV), terwijl de A-G gehele aftrekweigering evenredig acht reeds bij een schuld die – ik parafraseer – voornamelijk economische realiteit mist (doordat de schuld is aangegaan voornamelijk met het oog op aftrek van rente; punt 79 van de conclusie). Anders dan de A-G, lijkt het HvJ daarmee ervan uit te gaan dat gehele aftrekweigering alsnog onevenredig zou zijn bij een schuld die níet elke economische realiteit mist. 10.33 In dit verband betoogt Marres dat de maatstaf van het HvJ – of een schuld elke economische realiteit mist – strenger is dan die van de Hoge Raad. Die maatstaf is welke overwegingen voor een schuld in belang overwegen. Als zakelijke overwegingen weliswaar ten grondslag liggen aan een schuld maar niet in belang overwegen ten opzichte van fiscale overwegingen, liggen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag aan de schuld.

Dit volgt uit de memorie van antwoord bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel in de Eerste Kamer (waarbij ik opmerk dat, naar ik begrijp gelet op de context, met “in een dergelijke situatie” wordt bedoeld het geval waarin de tussenhoudster een dividend ontvangt en (door)uitdeelt aan de moeder voordat zij dezelfde gelden leent van de moeder): “Overigens wijs ik erop dat de tegenbewijsregeling van toepassing is wanneer aan het complex van de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Zoals ik in de nota naar aanleiding van het nader verslag heb aangegeven kunnen in een dergelijke situatie zich zakelijke motieven voordoen wanneer deze Nederlandse tussenhoudster een actieve financieringsfunctie vervult ten behoeve van de in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen.” 6.5 In de daaropvolgende nota naar aanleiding van het verslag gaat de regering andermaal in op hetzelfde geval. Ditmaal merkt de regering op dat zakelijke overwegingen missen in dat geval omdat de belastingplichtige slechts fungeert als een doorgeefluik en niet een actieve financieringsfunctie vervult. Vervolgens plaatst de regering dat geval tegenover het geval dat de belastingplichtige een (financiële) spilfunctie vervult: “De genoemde leden zijn met betrekking tot het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, nog steeds van mening dat er geen sprake is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag in de situatie dat een Nederlandse tussenhoudster van haar buitenlandse moeder geleende gelden aan haar buitenlandse dochter uitleent, ook niet indien deze gelden eerst als dividend van de buitenlandse deelneming zijn ontvangen en vervolgens aan de moeder zijn uitgekeerd. (…) Door onverkorte toepassing van artikel 10a zou een belangrijke functie van de Nederlandse tussenhoudster onmogelijk worden gemaakt. Deze leden vragen of dit niet een verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat zal betekenen. In de door deze leden beschreven situatie waarin de Nederlandse «tussenhoudster» slechts als doorgeefluik fungeert en geen actieve financieringsfunctie vervult, zie ik op de voorhand geen zakelijke motieven. Gezien de aard van de activiteiten, het louter fungeren als doorgeefluik van papieren, zal artikel 10a geen negatieve invloed hebben op het Nederlands vestigingsklimaat. Zoals ik in de memorie van antwoord heb aangegeven zal in de situatie dat de Nederlandse tussenhoudster een spilfunctie vervult binnen het concern, en ook over voldoende «substance» beschikt, en daardoor de Nederlandse tussenhoudster een actieve functie vervult het aannemelijk maken van de zakelijke motieven niet tot problemen leiden.” 6.6 Voor één en hetzelfde geval, waarin de belastingplichtige gelden in- en doorleent uit een dividend, is de regering dus van opvatting dat zakelijke overwegingen kunnen overwegen –in geval van een financiële spilfunctie – en ook dat zulke overwegingen toch niet overwegen – in geval van een doorgeefluik. Deze schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens dat de regel ziet op de functie die het lichaam in het algemeen vervult doordat het gelden aantrekt en wegzet binnen de groep (vgl. 5.5). Als het lichaam een financiële spilfunctie vervult, heeft het zo’n functie niet alleen voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb maar ook voor andere schulden. En als zo’n functie mist, mist zij voor welke schuld dan ook, ongeacht of die valt onder art. 10a Wet Vpb of niet. Die schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens eveneens dat de uitzondering in het bijzonder ziet op de schuld die wél daaronder valt (vgl. 5.10). Ter zake daarvan fungeert het lichaam al dan niet louter als doorgeefluik. Zo ja, dan overwegen zakelijke overwegingen níet, ook al vervult het een financiële spilfunctie voor andere schulden. Zo niet, dan overwegen zij wél doordat het lichaam zo’n functie vervult, ook voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb. 6.7 Ook die parlementaire voorbeelden leren mij nog niet welke omstandigheden bepalen of de spil met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als een doorgeefluik (of niet). Ik ga dan ook te rade bij voorbeelden over een doorgeefluik uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb is gewijzigd. Parlementaire voorbeelden over een doorgeefluik 6.8 De Wet werken aan winst heeft geleid tot een aantal wijzigingen van art. 10a Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007. Zo is art. 10a(1) Wet Vpb onder meer gewijzigd in die zin dat de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam daaronder valt als het lichaam is verbonden met de belastingplichtige na deze verwerving of uitbreiding. Daaronder valt de interne verhanging, waarbij het lichaam al met haar is verbonden vóór de verwerving of uitbreiding. Evenzo valt daaronder de externe acquisitie, waarbij het lichaam pas met haar is verbonden ná (en door) de verwerving of uitbreiding. Tot 1 januari 2007 zag art. 10a Wet Vpb wél op interne verhangingen, maar níet op externe acquisities. 6.9 Zo ook is het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb in gewijzigde vorm overgebracht naar het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb. Die laatste bepaling ziet op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door de belastingplichtige of door een met hem verbonden vennootschapsbelastingplichtig lichaam, telkens aan een met hem verbonden lichaam. Het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb was enerzijds ruimer doordat het niet alleen zag op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf, maar ook op elke andere vorm van aanwending van vermogen (zie 6.3). Het was anderzijds beperkter. Het zag namelijk op een aanwending van vermogen ten behoeve van het lichaam dat de geldlening verstrekte aan de belastingplichtige. Het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb ziet evenwel op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf aan enig met de belastingplichtige verbonden lichaam. Dit kan het lichaam zijn dat de schuld verstrekt aan de belastingplichtige. Het kan ook een ander lichaam zijn. 6.10 Aangezien art. 10a(1)(a) Wet Vpb is verruimd tot een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door een verbonden lichaam aan een ander verbonden lichaam, kan de bepaling van toepassing zijn als de belastingplichtige ‘slechts’ een lening ontvangt van nog een ander verbonden lichaam en een lening (door)verstrekt voor zo’n uitdeling of teruggaaf. Ook dan lijkt deze bepaling aftrek van rente bij de belastingplichtige uit te sluiten, mits haar schuld aan het ene verbonden lichaam (in feite indirect) verband houdt met de uitdeling of teruggaaf door het andere verbonden lichaam aan nog een derde verbonden lichaam. Dit is van belang voor het eerste parlementaire voorbeeld over een doorgeefluik. 6.11 In dit voorbeeld ontvangt de belastingplichtige een lening van een verbonden lichaam, dat is gevestigd op (één van) de Antillen, en verstrekt zij een lening aan een ander verbonden lichaam, dat is gevestigd in Nederland en met de geleende gelden een dividend uitdeelt aan nog een ander groepslichaam. De vraag is of art. 10a Wet Vpb toepassing vindt op de rente die de belastingplichtige betaalt aan het Antilliaanse lichaam. Dat is niet het geval, aldus de regering, omdat de belastingplichtige fungeert als doorgeefluik: “De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert. Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt.

Dat is zo, ook al liggen dan daadwerkelijk zakelijke overwegingen ten grondslag aan de schuld. Het is zelfs zo, al liggen dan in betekenende mate – zij het niet in overwegende mate – zakelijke overwegingen ten grondslag daaraan. Ik citeer (met behoud van voetnoten): “(…) [Er, MP] wordt ten onrechte gesuggereerd [in rov. 3.5 van HR BNB 2023/2, MP] dat de belastingplichtige aan de tegenbewijsmogelijkheid voldoet als de zakelijke overwegingen een voldoende voorwaarde vormen (in de zin dat die zakelijke overwegingen reeds de betreffende rechtshandelingen rechtvaardigen). Ik ben het daarmee eens in de zin dat dit de toets zou moeten zijn, maar de Hoge Raad lijkt de toets aan te leggen of de zakelijke overwegingen de belangrijkste overwegingen zijn, en dat renteaftrek al wordt geweigerd als de schuld voor ten minste 50% uit fiscale overwegingen wordt aangegaan.16 In dit licht is punt 54 van Lexel interessant: het Hof van Justitie overweegt daar dat het fictieve aspect van de betreffende transactie geen beslissende voorwaarde om renteaftrek te weigeren vormde, omdat het voornemen van de betrokken vennootschap om voornamelijk (dat was: voor meer dan 75%) uit fiscale overwegingen een schuld aan te gaan al voldoende was om die aftrek te weigeren. De toets die de Hoge Raad aanlegt is dus nog veel beperkender voor de belastingplichtige dan de 75%-toets van de Zweedse wetgeving in Lexel). (…) Kortom, er is een verschil tussen het criterium van ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen’, en dat van de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ van het Hof van Justitie.18 Dat de zakelijke overwegingen niet ‘overwegen’ is een strengere toets voor de belastingplichtige dan dat de lening ‘elke economische rechtvaardiging ontbeert’ (vgl. punt 88). 16 Zie HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, (…) r.o. 3.4, met verwijzing naar onderdelen 6.10-6.13 (zie met name onderdeel 6.10 van de conclusie, waaruit het criterium volgt dat de zakelijke overwegingen in belang overwegen). Vgl. mijn Winstdrainage door renteaftrek, (…) p. 175. (…) 18 Vgl. in dit verband Błażej Kuźniacki, ‘Why must the Dutch Supreme Court resist the temptation of “fraus legis” to follow the CJEU’s interpretative guidance in X BV?’, (…) par. 4.3: ‘…Art. 10 CITA … is by no means a perfect match with the principle of prohibition of abuse of rights to prevent abuse of Art. 49 TFEU.’” 10.34 Evenals Marres, leid ik uit het Mauritius-arrest af dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat zakelijke overwegingen niet overwegen reeds indien zij minder gewicht in de schaal hebben gelegd dan de fiscale overwegingen, ongeacht welk gewicht dan toekomt aan de zakelijke overwegingen. Dit volgt (ook) mijns inziens uit de verwijzing in rov. 3.4 van dat arrest naar punt 6.10 van de conclusie van A-G Wattel, waarin hij weer verwijst naar punt 5.6 daarvan. Voor zover thans van belang, schrijft de A-G in dat punt 5.6: “5.6 Dan de vraag welke de maatstaf is voor het te leveren tegenbewijs van zakelijkheid van de schuld. (…) Het wettelijke criterium is dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat aan de schuld ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ (…). De belastingplichtige moet bij betwisting dus twee dingen aannemelijk maken: (i) er zijn niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld en (ii) die overwegingen overwegen bovendien boven andere (i.e. fiscale) overwegingen. Ik meen dat dit betekent (…) dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat niet-fiscale overwegingen de belangrijkste zijn geweest voor de schuld; dat niet-fiscale beweegredenen daarvoor méér gewicht in de schaal hebben gelegd dan beweegredenen die verband houden met belastingvermindering. (…)” 10.35 En evenals Marres, meen ik dat de maatstaf van het HvJ strenger is dan die van de Hoge Raad. Ik herhaal dat in de gedachtegang van het HvJ een schuld elke economische realiteit mist als de schuld is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen. Deze maatstaf omvat mijns inziens uitsluitend gevallen waarin fiscale overwegingen de doorslag hebben gegeven voor het aangaan van de schuld want alleen dan zou de schuld geheel niet zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen en ook zonder streven naar belastingvoordeel, zoals het HvJ overweegt in punt 88 van X BV. Die maatstaf omvat mijns inziens dus niet alle gevallen waarin zowel zakelijke als fiscale overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld, maar de zakelijke overwegingen (nét) niet overwegen ten opzichte van de fiscale. In die gevallen kan de fiscale overweging – in de woorden van het HvJ: het streven naar belastingvoordeel – de doorslag hebben gegeven. Maar dat hoeft niet. In plaats van de fiscale overweging, kan de zakelijke overweging de doorslag hebben gegeven, óók als de zakelijke overweging niet in belang overweegt ten opzichte van de fiscale. Ook dan zou de schuld wél zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel. Ook dan mist de schuld niet elke economische realiteit. Integendeel. De schuld zou juist geheel níet zijn aangegaan zonder de zakelijke overweging, dus zonder bedrijfseconomische redenen. 11Beschouwing over volstrekt kunstmatige constructie 11.1 Hoe zit het nu in het geval van belanghebbende? Zij is van opvatting dat: (a) punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, (b) deze maatstaf uiteenvalt in drie cumulatieve voorwaarden, en (c) de leningen van [C] aan belanghebbende niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet zouden zijn aangegaan zonder bijzondere betrekking tussen de betroken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel. Deze opvatting is mijns inziens onjuist. 11.2 Ten eerste, punt 88 van X BV geeft hoe dan ook niet enige maatstaf ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie. Dit punt behoort niet tot de tweede stap van het HvJ, waarin het HvJ beoordeelt of aftrekweigering onevenredig is voor een schuld die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (zie 10.1 en 10.11-10.25). Het gaat dus niet over de vraag wanneer een schuld deel uitmaakt van zo’n constructie. Dat punt behoort tot de derde stap van het HvJ, waarin het beoordeelt of gehele aftrekweigering onevenredig is (zie 10.1 en 10.26-10.35). Het gaat dus juist over de vraag welk gevolg rechtens is, gegeven dat een schuld deel uitmaakt van zo’n constructie. Korter gezegd, punt 88 van X BV veronderstelt dat de schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie. 11.3 Ten tweede, punt 88 van X BV valt niet uiteen in drie cumulatieve voorwaarden. Dit punt stelt slechts één voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Deze voorwaarde is dat de schuld elke economische realiteit mist. Voor zover dit punt spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder bijzondere betrekkingen tussen de betrokken lichamen, omschrijft het HvJ slechts nader het geval waarin de schuld elke economische realiteit mist. Hetzelfde geldt voor zover dat punt spreekt over een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder streven naar belastingvoordeel (zie 10.29). In zoverre stelt punt 88 van X BV niet een (additionele) voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is. Dit vindt niet alleen steun in de gedachtegang van het HvJ dat een schuld die niet zou zijn aangegaan zonder beide, elke economische realiteit mist (zie 10.28). Het vindt ook steun in de overeenkomstige conclusie van A-G Emiliou, waarnaar het HvJ verwijst op dit punt (zie 10.30-10.31). 11.4 Ten derde, de opvatting van belanghebbende impliceert dat het HvJ ervan is uitgegaan dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld ook zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen in de gebruikelijke zin dat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (at arm’s length).

Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.” 6.12 Dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest. Het gaat niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat niet over de vraag of zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld en/of de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dat voorbeeld gaat over de reikwijdte van art. 10a(1)(a) Wet Vpb. Immers, de regering is van opvatting dat dit artikellid in aanmerking komt voor toepassing, zij het niet op de rente die de belastingplichtige betaalt maar op de rente die het Nederlandse lichaam betaalt dat het dividend uitdeelt – telkens omdat de belastingplichtige een doorgeefluik is. In dezelfde nota naar aanleiding van het verslag verwijst de regering trouwens andermaal naar een doorgeefluik. Ditmaal gaat de regering in op de compenserende heffing, die is geregeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Ook dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest want het gaat over die bepaling en niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb. 6.13 Het in 6.11 vermelde voorbeeld komt nogmaals ter sprake in de memorie van antwoord tijdens de behandeling in de Eerste Kamer. Dit is naar aanleiding van de vraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik. Dat doet zij, aldus de regering, als de lening aan het Nederlands lichaam parallel is aan die van het Antilliaanse lichaam. Het komt dan aan op de looptijd, aflossing, rente, omvang en het tijdstip van aangaan van beide leningen: “De leden van de CDA-fractie merken op dat in de nota naar aanleiding van het verslag op pagina 80 een voorbeeld wordt gegeven inzake een schuldig gebleven dividend waarbij rente wordt betaald aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV. Artikel 10a is in dit voorbeeld niet van toepassing op de belastingplichtige omdat deze fungeert als «doorgeefluik». Kan worden aangegeven wanneer sprake is van een vennootschap die fungeert als «doorgeefluik»? Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.” 6.14 Aangezien deze vraag verwijst naar het in 6.11 aangehaalde voorbeeld, bouwt de vraag voort op dat voorbeeld en gaat zij dus niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het betekent ook dat het antwoord op diezelfde vraag net zo min daarover gaat. 6.15 Dit wordt mijns inziens niet anders doordat de regering in algemene bewoordingen antwoordt wanneer een vennootschap fungeert als een doorgeefluik. Haar algemene bewoordingen nemen namelijk niet weg dat: (a) het parlement heeft gevraagd of art. 10a Wet Vpb van toepassing kan zijn jegens de belastingplichtige die in- en uitleent voor de uitdeling van een dividend door een ander verbonden lichaam, en (b) de regering daarop heeft geantwoord dat de rente die de belastingplichtige betaalt, niet valt onder de reikwijdte van deze bepaling (zie 6.11). Zij nemen evenmin weg dat het parlement niet afstand neemt van de opvatting van de regering dat de rente niet daaronder valt. Integendeel, het parlement verenigt zich daarmee, doordat het expliciet verwijst naar deze opvatting bij de vervolgvraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik (zie 6.13). Het zou voorbijgaan aan deze context om het daaropvolgende antwoord van de regering ruimer te verstaan, slechts omdat dit antwoord is vervat in algemene bewoordingen. Het is een open deur, maar de rechter die op zoek is naar de bedoeling waarmee de wetgever een wettelijke bepaling heeft ingevoerd of gewijzigd, kan niet de context veronachtzamen waarin het parlement een vraag stelt en de regering daarop antwoordt tijdens de behandeling van het desbetreffende wetsontwerp. 6.16 Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest niet naar enig voorbeeld uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst. Het verwijst slechts naar voorbeelden uit die van de invoering van art. 10a Wet Vpb (zie 5.3). 7. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 10a Wet Vpb wat betreft de norm voor uitlegging daarvan 7.1 De vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb, is een vraag naar de uitleg van die bepaling. Voor de uitleg daarvan heeft HR BNB 2015/165 – ook wel: het Mauritius-arrest – een algemene norm geformuleerd. Ten behoeve van het onderzoek naar de overwegingen voor een schuld en een daarmee verband houdende externe acquisitie memoreert de Hoge Raad dat in het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Voorts preciseert hij dat art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb een inbreuk vormen op dat systeem doordat deze bepalingen aftrek van rente uitsluiten. Dit brengt de Hoge Raad tot een algemene norm voor de uitleg van die bepalingen: een beperkte uitleg daarvan, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden. Ik citeer: “3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen [voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en het daartoe aangaan van een schuld, MP] is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. (…)” 7.2 In het Mauritius-arrest past de Hoge Raad de algemene norm toe op een voorbeeld uit de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Het voorbeeld ziet op het geval dat een Nederlandse vennootschap een externe acquisitie verricht nadat zij een geldlening heeft ontvangen van een buitenlandse groepsvennootschap waarvoor geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van de groep. De vraag aan de regering is of in dat geval zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening. Zij antwoordt – ik parafraseer – van wel, mits de buitenlandse groepsvennootschap het eigen vermogen dat is aangewend voor de geldlening, niet heeft verkregen met het oog op de externe acquisitie. Gelet op dat voorbeeld, legt de Hoge Raad art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb uit in die zin dat in beginsel zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld als de voor de acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Het ligt dan in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijk fiscale overwegingen voor de schuld heeft aanvaard. 7.3 In latere arresten heeft de Hoge Raad herhaald dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb beperkt moeten worden uitgelegd, mede gelet op de wetsgeschiedenis en op de daarin gebruikte voorbeelden. Zo heeft hij in HR BNB 2017/156 beslist dat de wetgever niet heeft beoogd aftrek van rente te weigeren als de schuld feitelijk is verschuldigd aan een derde. Dan overwegen zakelijke overwegingen voor de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dit berust op een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art.

10a(3)(a) Wet Vpb en op enkele voorbeelden uit de wetsgeschiedenis ervan (zie 5.7). 7.4 Zo ook heeft hij in HR BNB 2022/113 beslist dat middelen die zijn aangewend voor een externe acquisitie, niet zijn omgeleid als de belastingplichtige de schuld is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat de middelen heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar niet is verbonden met de belastingplichtige maar wel een belang heeft in hem of anderszins is gelieerd aan hem. Deze beslissing berust op twee redenen. De eerste is dat parlementaire voorbeelden over zo’n omleiding zien op gevallen waarin middelen zijn verkregen van een lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige, terwijl niet blijkt wanneer een lichaam behoort tot datzelfde concern of diezelfde groep (of niet). De tweede reden is dat een wetssystematische uitleg met zich brengt dat een omleiding wordt beperkt tot gevallen waarin middelen zijn verkregen van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Een andere uitleg acht de Hoge Raad onverenigbaar met een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb. 7.5 Voor deze zaak is ook relevant dat die beperkte uitleg niet onverkort geldt. Dit is mijns inziens relevant voor de vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld (of niet). De Hoge Raad heeft niet willen aanvaarden dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb zó beperkt worden uitgelegd dat hun toepassing zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan. Wederom wijs ik op het Mauritius-arrest, waarin de Hoge Raad nagaat wiens overwegingen van belang zijn voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het kan naar zijn oordeel niet de bedoeling van deze tegenbewijsregeling zijn dat uitsluitend de overwegingen van de belastingplichtige ertoe doen want dan zou de aftrekuitsluiting zeer eenvoudig zijn te ontgaan: “3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.” 8Beschouwing in verband met het beroep op het Spilfunctie-arrest Voorvraag: kan het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde komen? 8.1 Deze voorvraag rijst omdat in HR BNB 2023/2 (hierna ook: het tussenarrest) alle middelen zijn verworpen, met uitzondering van middel V en middel III voor zover zij inhouden dat het Unierecht zich in een geval als dit verzet tegen beperking van de renteaftrek op grond van art. 10a Wet Vpb. Met andere woorden: na dat arrest is verder uitgangspunt in cassatie dat de onderhavige rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb en staat alleen nog open of art. 49 VWEU zich daartegen verzet (zie 3.2-3.6). Vanuit deze optiek is de vraag of belanghebbende met succes een beroep op het Spilfunctie-arrest kan doen, een gepasseerd station. 8.2 Het is dan ook niet vreemd dat de Staatssecretaris in zijn reactie zich ertoe beperkt wat het prejudiciële antwoord van het Hof van Justitie betekent voor het openstaande geschilpunt of art. 49 VWEU zich in dit geval tegen beperking van de renteaftrek verzet (zie 4.2). 8.3 Tegelijkertijd is het begrijpelijk dat belanghebbende in haar reactie de Hoge Raad tracht ertoe te verleiden om in het kader van de beoordeling van de zaak na het prejudiciële antwoord opnieuw te bezien of renteaftrek wel naar nationaal recht geweigerd kan worden gelet op het Spilfunctie-arrest. Dat is begrijpelijk omdat het Spilfunctie-arrest is gewezen ná het tussenarrest en – ik kom daarop nog terug (8.9-8.10) – [C] ogenschijnlijk een financiële spilfunctie vervult als bedoeld in het Spilfunctie-arrest. 8.4 Gelet op de toepassing van art. 81 Wet RO, geeft het tussenarrest niet prijs (i) óf de Hoge Raad de middelen van belanghebbende mede heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer, en, zo dat wel het geval is, (ii) wat de reden is dat het middel op dat punt niet tot cassatie heeft kunnen leiden. In theorie lijken er vier mogelijkheden te zijn. De eerste twee impliceren dat de Hoge Raad de middelen van belanghebbende niet heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer. De laatste twee impliceren dat de Hoge Raad dat wel heeft gedaan: 1) Het recht had zich, wat betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb, ten tijde van het tussenarrest nog niet zover ontwikkeld dat de spilfunctie-leer reeds gold; 2) De spilfunctie-leer gold wel reeds maar belanghebbende heeft eerder in cassatie niet een klacht naar voren gebracht die de Hoge Raad heeft opgevat als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel; 3) Belanghebbende heeft in cassatie wel zo’n klacht naar voren gebracht, maar de Hoge Raad heeft de spilfunctie-hoofdregel niet van toepassing geacht, omdat [C] geen spil is; 4) De Hoge Raad is – al dan niet veronderstellenderwijs – wel ervan uitgegaan dat [C] een spil is, maar heeft de doorgeefluik-uitzondering van toepassing geacht. 8.5 Als de verwerping van de middelen te maken heeft met mogelijkheid 3) of met mogelijkheid 4), dan is er voor de Hoge Raad strikt genomen geen aanleiding om na het prejudiciële antwoord in te gaan op het beroep op het Spilfunctie-arrest. Wel kan dan worden afgevraagd of dan niet in het tussenarrest op oneigenlijke wijze toepassing is gegeven aan art. 81 RO. 8.6 Als daarentegen het in stand blijven van het oordeel van het Hof over het van toepassing zijn van art. 10a Wet Vpb te maken heeft met mogelijkheid 1) of mogelijkheid 2), dan lijkt mij het prejudiciële antwoord voldoende aanknopingspunten te bieden om te onderzoeken of belanghebbende met vrucht een beroep kan doen op het Spilfunctie-arrest. Immers, als dat het geval is, dan lijkt me dat de leningen van [C] aan belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in de verklaring voor recht van het HvJ. 8.7 Gelet op dit laatste en omdat ik niet weet wat verscholen ligt achter de toepassing van art. 81 Wet RO, ga ik in op het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest. Ik plaats daarbij direct de kanttekening dat er een niet onaanzienlijke kans is dat dit overbodig is uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad. Mogelijkheid 1) en mogelijkheid 2) lijken namelijk weinig plausibel. Mogelijkheid 2) is weinig plausibel omdat middel III naar mij voorkomt wel een klacht bevat die zou moeten worden begrepen als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel (vgl. 3.4). Mogelijkheid 1) is weinig plausibel, ten eerste in theoretisch opzicht, omdat de spilfunctie-leer is gebaseerd op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb en dus in wezen altijd al heeft gegolden, dus ook reeds ten tijde van het tussenarrest, zij het dat de leer toen nog niet was geopenbaard door de Hoge Raad. Daarbij komt – ten tweede – nog de korte tijdspanne tussen het tussenarrest en het Spilfunctie-arrest. 8.8 Twee vragen zijn van belang voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest.

De eerste is of [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert in de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Ik start met die vraag. Financiële spilfunctie? 8.9 Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat: (a) [C] een gemiddeld aantal van 36 personen in dienst had en een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had in 2000, (b) zowel dit aantal als dat bedrag is toegenomen vanaf 2000 tot en met 2007, (c) [C] een gemiddeld aantal van 375 personen in dienst had en een eigen vermogen van circa € 20 miljard had in 2008, en (d) [C] leningen verstrekte tot een bedrag van meer dan € 19 miljard in 2008 (zie rov. 2.6 Hof; zie ook 2.3). Daarbij komt dat [C] een ‘coördinatiecentrum’ was tot en met 2010 (zie rov. 2.3 Hof; zie ook 2.2). Tot en met 2010 is dus een gunstige regeling toegepast op [C] voor de heffing van Belgische belasting over winsten die het behaalt met activiteiten die het uitsluitend mag uitoefenen voor leden van dezelfde groep, zoals het in- en uitlenen van gelden. 8.10 Die feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Het aantal werkzame personen, de omvang van het eigen vermogen en het nominale bedrag aan uitstaande leningen impliceren dat [C] een actieve financieringsfunctie vervult. Ze impliceren eveneens dat [C] zich in hoofdzaak bezighoudt met het in- en uitlenen van gelden, het beheren van overtollige groepsmiddelen en het uitvoeren van andere financiële transacties. Ze impliceren evengoed dat [C] beschikt over voldoende en deskundig personeel, een eigen administratie voert en daarmee zelfstandig is in het beheer van de uitstaande gelden en andere aspecten van de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4). Dit een en ander geldt denkelijk niet alleen voor de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, maar ook voor andere lichamen die worden gerekend tot hetzelfde concern als de tussenhoudster en/of de houdster. Het kan in het midden blijven of [C] is gebonden aan een strategie die de tussenhoudster en/of de houdster vaststelt voor het concern. Zo’n strategie neemt namelijk niet zonder meer weg dat [C] zelfstandig is in de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4). 8.11 De oplettende lezer met kennis van de uitspraak van het Hof, zal zich op dit punt afvragen hoe dit een en ander zich verhoudt tot het ogenschijnlijk andersluidende oordeel van het Hof, namelijk dat “[b]elanghebbende (…) niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern” (rov. 4.9). Ik kom daarop terug in 8.19, maar ik merk nu reeds op dat ik meen dat het oordeel net wat anders moet worden opgevat dan de geciteerde passage op zichzelf bezien lijkt mee te brengen. Doorgeefluik? 8.12 Dit brengt mij bij de tweede vraag. Deze vraag is of [C] louter fungeert als doorgeefluik – in de woorden van het Spilfunctie-arrest (zie 5.2) – bij het verstrekken van de leningen aan belanghebbende dan wel – in die van HR BNB 2024/52 (zie 5.5) – met betrekking tot die leningen. Zo ja, dan wordt niet aangenomen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen daaraan. 8.13 Belanghebbende is van opvatting dat parallellie tussen de schuld van de belastingplichtige aan de spil en enige schuld van de spil is vereist voor de uitzondering van een doorgeefluik. Daarmee bevindt zij zich in het gezelschap van Reijnen, Ruijschop en De Vries (zie 5.9). 8.14 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat uitgangspunt voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb is dat deze bepalingen beperkt worden uitgelegd (zie 7.1-7.4). Dit pleit voor een enge invulling van de doorgeefluik-uitzondering. De opvatting dat parallellie is vereist, zou daarmee in overeenstemming zijn. Toch meen ik dat die opvatting niet moet worden aanvaard. Ik licht dat toe als volgt. 8.15 Ten eerste, belanghebbende doet haar opvatting steunen op de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Althans, zij verwijst naar De Vries, die weer verwijst daarnaar (zie 5.9). Het gaat om het voorbeeld dat de belastingplichtige in- en doorleent ter financiering van een winstuitdeling door een met hem verbonden lichaam. Dit voorbeeld is weliswaar gebruikt in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb (zie 6.11 en 6.13), maar ik meen dat het niet van belang is voor het antwoord op de vraag of de spil louter fungeert als doorgeefluik. Dat voorbeeld gaat namelijk niet over die vraag maar over het bereik van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, dat volgens de regering toepassing mist op een doorgeefluik. Dat voorbeeld maakt dus niet deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 6.12). Het is niet anders voor het daaropvolgende antwoord van de regering dat zo’n doorgeefluik zich voordoet in gevallen van parallellie (zie 6.14). Het wordt evenmin anders doordat dit antwoord is vervat in algemene termen (zie 6.15). Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest naar noch de nota naar aanleiding van het verslag noch de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst, waarin datzelfde voorbeeld is gebruikt (zie 6.16). Dit is denkelijk om dezelfde reden. 8.16 Ten tweede, hoewel het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb beperkt moet worden uitgelegd, kan dit samenstel niet zodanig beperkt worden uitgelegd dat toepassing van de uitzondering van een doorgeefluik zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5). Ik meen dat de opvatting van belanghebbende zou leiden tot een zodanig (te) beperkte uitleg. Haar opvatting betekent dat de uitzondering zinledig zou zijn in het geval dat de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een derde, die niet is verbonden met de belastingplichtige, zoals Boulogne opmerkt (zie 5.12-5.13). Haar opvatting betekent ook dat de uitzondering (zeer) eenvoudig zou zijn te ontgaan als de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een met hem verbonden lichaam. Het voorbeeld van De Vries is mijns inziens illustratief (zie 5.11). Als ik met De Vries aanneem dat de uitzondering zich dan (in elk geval) zou voordoen als rente en aflossing op beide schulden contractueel zijn gekoppeld, zou men eenvoudig kunnen besluiten rente en aflossing op de schuld van de belastingplichtige aan het ene met hem verbonden lichaam (de spil) niet te koppelen aan die op de schuld van de spil aan het andere met hem verbonden lichaam. Dit kan doordat de spil weliswaar een schuld aangaat bij dit andere lichaam maar zonder contractuele koppeling. Het kan ook doordat het andere lichaam niet een schuld verstrekt aan de spil maar bijvoorbeeld een kapitaalstorting of een winstuitdeling verricht, al naargelang van het geval. Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn dat zij zó eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5). 8.17 Om deze redenen meen ik dat de uitzondering niet is beperkt tot gevallen waarin de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil. Daarentegen meen ik dat deze uitzondering zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de schuld van de belastingplichtige. Daarmee bevind ik mij in het gezelschap van Boulogne en Marres (zie 5.14 en 5.15). Beiden verwijzen naar de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 6.5). Dit voorbeeld maakt mijns inziens wél deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat juist over de vraag of (destijds) de belastingplichtige al dan niet een financiële spilfunctie vervult (zie 6.4-6.5).

Het is denkelijk wederom om dezelfde reden dat het Spilfunctie-arrest wél verwijst naar dat voorbeeld (zie 5.3). 8.18 Een vervolgvraag is of de doorgeefluik-uitzondering alleen aan de orde kan zijn bij een verstrekte lening waarvoor de spil de middelen heeft ingeleend, dus korter gezegd bij doorleensituaties. Het is mij niet geheel duidelijk of Boulogne en Marres (5.14 en 5.15) daarvan uitgaan. Hoe dan ook, ik meen dat de doorgeefluik-uitzondering niet zou moeten worden beperkt tot doorleensituaties (waarbij een actieve functie van de spil ontbreekt). Ik ben van opvatting dat de doorgeefluik-uitzondering ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de verstrekte lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Ik hintte daar al op in 8.16, slot. Anders zou de regeling van art. 10a Wet Vpb te eenvoudig te zijn ontgaan, namelijk door een onzakelijke omleiding via een spil te laten plaatsvinden. Deze opvatting is naar mijn mening ook in overeenstemming met de ratio van de hoofdregel en de uitzondering daarop in de spilfunctie-leer. De rechtvaardiging voor de aanname dat aan een door een spil verstrekte lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is gelegen in de actieve financieringsfunctie die zo’n spil heeft. De doorgeefluik-uitzondering is de logische pendant daarvan: de bedoelde rechtvaardiging valt immers weg indien de spil voor de desbetreffende lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert, want dan vindt de verstrekking van de lening juist niet plaats in het kader van de actieve financieringsfunctie. Bezien vanuit deze ratio van de doorgeefluik-uitzondering is er geen aanleiding om die uitzondering te beperken tot doorleensituaties. Ook via een kapitaalstorting kan een spil worden gebruikt als louter doorgeefluik van gelden. Ik merk daarbij nog op dat te minder aanleiding is om zo’n geval bij voorbaat uit te sluiten van de doorgeefluik-uitzondering, als men bedenkt dat art. 10a Wet Vpb juist ook gericht is tegen onzakelijke omleidingen die erin bestaan dat verstrekking van eigen vermogen door de eigenlijke geldverstrekker via een schakel wordt omgekat tot verstrekking van vreemd vermogen aan de uiteindelijke geldontvanger. Het geval van belanghebbende 8.19 Maar hoe zit het nu in het geval van belanghebbende? Het Hof heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern (zie rov. 4.9 Hof). Dit oordeel is in cassatie vergeefs bestreden want de Hoge Raad heeft middel III verworpen met toepassing van art. 81(1) RO, voor zover het zich keert tegen dat oordeel (zie ook 3.4). Anders dan A-G Wattel, heeft de Hoge Raad dat oordeel dus niet onvoldoende gemotiveerd geacht. Ik heb mij afgevraagd waarom niet. Op zichzelf beschouwd staat het oordeel van het Hof op gespannen voet – om niet te zeggen: op voet van oorlog – met de vaststellingen van het Hof over het aantal werkzame personen bij [C] , de omvang van het eigen vermogen van [C] en het bedrag aan uitstaande gelden, die (ook) mijns inziens dwingen tot de gevolgtrekking dat [C] een financiële spilfunctie vervult (zie 8.9-8.10). 8.20 Dit brengt mij bij de Rechtbank, die heeft overwogen dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern en ook al in 2000 substance had, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor de beslissing om de middelen die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV te verstrekken aan [C] als eigen vermogen en vervolgens te verstrekken aan belanghebbende als vreemd vermogen. Aangezien deze middelen één-op-één zijn omgezet en verstrekt aan belanghebbende en zij geen inzicht heeft gegeven in de beweegredenen daarvoor, is de Rechtbank van oordeel dat geen andere rol toekomt aan [C] dan die van doorgeefluik. 8.21 Gegeven het oordeel van de Rechtbank en de overwegingen die zij daartoe heeft gebezigd, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV. Aldus opgevat meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer. Die leer kent immers een doorgeefluik-uitzondering, die van toepassing is indien de spil louter als doorgeefluik van de desbetreffende gelden fungeert en dus ter zake van die gelden niet daadwerkelijk een financiële functie vervult. Zoals hiervoor uiteengezet meen ik dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie en evenmin tot doorleensituaties (8.14-8.18). Het oordeel getuigt daarom ook niet van een onjuiste rechtsopvatting om de reden dat de middelen waaruit de lening is verstrekt zijn verkregen via een kapitaalstorting. Uit het oogpunt van het Spilfunctie-arrest is wel een oneffenheid gelegen in de bewijslastverdeling. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een spil rust weliswaar op de belastingplichtige, maar ter zake van de doorgeefluik-uitzondering rust de stelplicht en bewijslast op de inspecteur (zie 5.3). Daarop richt belanghebbende haar pijlen echter niet in haar reactie. 8.22 Uit het voorgaande volgt dat zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, haar argumenten daarvoor in haar reactie geen doel treffen. Ik ga met belanghebbende mee dat [C] een spil is, maar belanghebbende gaat ten onrechte ervan uit dat voor de doorgeefluik-uitzondering parallellie vereist is. 8.23 Wellicht is deze hele exercitie voor niets geweest uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad, namelijk in het geval de Hoge Raad al in zijn tussenarrest tot deze beoordeling was gekomen (mogelijkheid 4 in 8.4). Maar in dat geval levert de exercitie nog wel een verklaring voor belanghebbende op waarom de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb toch van toepassing is, hoewel [C] een spil is. 9. Voorvragen na X BV: beperking, objectief vergelijkbare situaties, en prima facie rechtvaardiging? Inleiding 9.1 Aangezien belanghebbende mijns inziens zich vergeefs beroept op het Spilfunctie-arrest, ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb tot gevolg heeft dat de rente op de leningen van [C] aan haar geheel is uitgesloten van aftrek. Dit brengt mij bij de vraag of dat gevolg verenigbaar is met art. 49 VWEU. Het brengt mij dus bij X BV. Het zwaartepunt ligt daarbij op de vraag of de rente-aftrekbeperking niet verder gaat dan noodzakelijk is. Daarop ga ik in onderdelen 10 en 11 in. In dit onderdeel komen daaraan voorafgaande vragen aan bod, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, én volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De redenen daarvoor zet ik uiteen in 9.2. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan ervoor kiezen om dit onderdeel 9 over te slaan. Beperking van vrijheid van vestiging? Waarom behandelen? 9.2 Ik heb erover getwijfeld of het nodig is om in te gaan op de vraag óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. In het tussenarrest heeft de Hoge Raad immers in rov.

3.6.1 uiteengezet waarom sprake is van een beperking hoewel de rente-aftrekbeperking een maatregel is die zonder onderscheid voor ingezetenen en niet-ingezetenen markdeelnemers geldt, en uit X BV is niet direct (met zoveel woorden) af te leiden dat dit onjuist is. Sterker nog, het HvJ heeft in rov. 46 vastgesteld dat art. 10a Wet Vpb weliswaar zonder onderscheid geldt, maar een verschil in behandeling inhoudt dat de uitoefening van de vrijheid kan aantasten. Daar staat tegenover dat het HvJ in rov. 42 heeft uiteengezet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen in dit kader (zie ook 9.5 hierna). Bovendien lijkt de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt (zie ook 9.5 hierna), op het eerste gezicht niet één op één hetzelfde als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt. Hoewel de Staatssecretaris in zijn reactie niet begint over de kwestie óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, ga ik er daarom toch op in. Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ, en dat er daarom geen aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Inleiding 9.3 Evenals de Hoge Raad, is het HvJ van oordeel dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is. Deze bepaling maakt niet onderscheid naargelang de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam dan wel aan een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam. Die bepaling maakt evenmin onderscheid naargelang de verwerving of uitbreiding van een belang plaatsvindt door en/of in het ene dan wel het andere lichaam. Het HvJ voegt daaraan toe dat zowel onderdeel a als onderdeel b van art. 10a(3) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is. Vervolgens overweegt het HvJ over dit onderdeel b als volgt: “41 Zoals in punt 8 van het onderhavige arrest is vermeld, meent de verwijzende rechter evenwel ten aanzien van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting – waarin is bepaald dat er ten eerste per saldo een belasting over de betrokken rente wordt geheven en ten tweede deze belasting redelijk moet zijn volgens de criteria van het Nederlandse recht, hetgeen wil zeggen dat zij resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst – dat deze bepaling niettemin tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende situaties worden benadeeld.” 9.4 Dat is niet helemaal wat is vermeld in punt 8 van X BV of wat is beslist in HR BNB 2023/2. Zoals in punt 8 van X BV is vermeld, heeft HR BNB 2023/2 slechts beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb een beperking kan inhouden van (onder meer) de vrijheid van vestiging doordat – kort gezegd – een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam in het algemeen zal voldoen aan het vereiste dat een toereikende heffing plaatsvindt over de rente, terwijl een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam feitelijk minder vaak dan een ingezeten, met hem verbonden lichaam zal voldoen daaraan. Bij een niet-ingezeten, verbonden lichaam dat niet voldoet aan dit vereiste, wordt de rente alleen dan niet uitgesloten van aftrek als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen overwegen voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Anders dan het HvJ overweegt in punt 41 van X BV, heeft HR BNB 2023/2 dus níet beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb steeds grensoverschrijdende gevallen benadeelt, waarin – zo voeg ik daaraan toe – de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam. Ontoereikende heffing in interne gevallen? 9.5 Toch verschaft het HvJ een maatstaf aan de Hoge Raad ter beoordeling of deze bepaling uitsluitend grensoverschrijdende gevallen benadeelt. Dat is het geval als een ontoereikende heffing niet kan plaatsvinden in interne gevallen, waarin – zo voeg ik opnieuw toe – de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam. Het is ook het geval als een ontoereikende heffing weliswaar theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet plaatsvindt in interne gevallen: “42 Het is aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen en de betrokken nationale wettelijke regeling uit te leggen, om vast te stellen of een belasting tegen een tarief van minder dan 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst, kan worden toegepast op in Nederland gevestigde verbonden lichamen die rente ontvangen. 43 Indien dit niet het geval is of indien een dergelijke belasting – hoewel theoretisch mogelijk – in de praktijk niet wordt toegepast, moet worden geoordeeld dat artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een voorwaarde stelt die weliswaar objectief lijkt, maar waaraan de facto wordt voldaan wanneer een in Nederland gevestigde vennootschap rente betaalt aan een in die lidstaat gevestigd verbonden lichaam. Hieruit volgt tevens dat alleen in Nederland gevestigde vennootschappen die rente betalen aan een verbonden lichaam dat in een andere lidstaat is gevestigd, zich in een situatie kunnen bevinden waarin niet aan die voorwaarde is voldaan, wanneer laatstgenoemde lidstaat, net als het Koninkrijk België in dit geval, dat lichaam aan een lagere belasting onderwerpt. 44 Indien dus in het kader van het Nederlandse belastingstelsel geen belasting tegen een tarief van minder dan 10 % wordt geheven, is het onvermijdelijke en zekere gevolg (zie a contrario arrest van 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 72) van een voorwaarde als die van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting dat zij uitsluitend grensoverschrijdende situaties betreft.” 9.6 Uitgaande van deze maatstaf, benadeelt art. 10a(3)(b) Wet Vpb mijns inziens niet uitsluitend grensoverschrijdende gevallen. Het is evident dat dit artikellid niet alleen gevallen treft waarin de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, maar ook gevallen waarin de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met hem verbonden lichaam, reeds omdat het artikellid niet enig onderscheid maakt tussen beide gevallen, zoals ook het HvJ zelf overweegt (zie 9.3). Als de rente bijvoorbeeld is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, mist een toereikende heffing over de rente ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet. 9.7 Wel kan worden betwijfeld of het slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt dat een toereikende heffing mist bij een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, zoals een niet-nijvere stichting of vereniging. Althans, het kan worden betwijfeld of het HvJ ervan is uitgegaan dat dit slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt. In de conclusie van A-G Emiliou lees ik namelijk dat de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend dat in interne gevallen een toereikende heffing alleen dan ontbreekt als de rente is verschuldigd aan zo’n stichting of vereniging: “52. Om te beginnen heeft de Nederlandse regering ter terechtzitting erkend dat de voorwaarde van artikel 10a, lid 3, onder b, van de Wet op de vennootschapsbelasting nagenoeg altijd wordt vervuld wanneer de interne bank haar zetel heeft in Nederland. Rentelasten met betrekking tot een lening worden in Nederland namelijk alleen tegen een lager tarief dan 10 % belast in de sporadische gevallen waarin de lening wordt verstrekt door stichtingen of verenigingen, die geen commerciële activiteiten ontplooien.

Ter terechtzitting heeft X aangevoerd – en heeft de Nederlandse regering bevestigd – dat die uitzondering nooit wordt toegepast ten aanzien van commerciële interne banken als C [ [C] , MP], en dat het Nederlandse recht geen andere uitzondering bevat. Het aandeel van de groepen van ondernemingen met een in Nederland gevestigde interne bank die niet zouden kunnen voldoen aan die voorwaarde, is te verwaarlozen.” Ik zou het willen laten aan de regering hoe zij haar uitlatingen ter terechtzitting rijmt met het wettelijke gegeven dat een toereikende heffing ook dan mist als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat in aanmerking komt voor een subjectieve vrijstelling, objectieve vrijstelling of lager tarief dan 10% voor de rente (ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet). Wel merk ik op dat het mij bevreemdt dat de regering een goedgunstige regeling voor coördinatiecentra blijkbaar minder vergelijkbaar acht met andere goedgunstige regelingen als een objectieve vrijstelling of lager tarief, en blijkbaar zelfs meer vergelijkbaar acht met een regeling die een lichaam überhaupt niet onderwerpt aan een belasting naar de winst of het inkomen indien en voor zover het lichaam geen onderneming drijft. 9.8 Wat daarvan ook zij, het is anders als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren kan verrekenen. Ook dan mist een toereikende heffing ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet. Maar aangenomen mag worden dat dit in de praktijk voorkomt en niet slechts theoretisch mogelijk is wanneer in art. 10a(3)(b) Wet Vpb met zoveel woorden is bepaald dat een toereikende heffing mist bij verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren. Het kan overigens het HvJ niet zijn ontgaan dat dit met zoveel woorden is bepaald in dat artikellid want het is met evenzoveel woorden weergegeven in X BV. Vaker ontoereikende heffing in grensoverschrijdende gevallen dan in interne gevallen? 9.9 Niettemin meen ik dat het slechts beperkt dienstig is om te beoordelen of art. 10a(3)(b) Wet Vpb uitsluitend grensoverschrijdende gevallen benadeelt. De rechtspraak van het HvJ leert dat voor het antwoord op de vraag of een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging (of enige andere verkeersvrijheid), niet zozeer van belang is of zo’n maatregel uitsluitend grensoverschrijdende gevallen treft. Zelfs indien een maatregel zowel interne gevallen als grensoverschrijdende gevallen treft, is daarmee immers nog niet gezegd dat de maatregel beide gevallen treft op dezelfde wijze of in dezelfde mate. Anders gezegd, een maatregel kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging doordat de maatregel weliswaar beide gevallen treft maar grensoverschrijdende gevallen treft op een wijze of in een mate die wezenlijk verschilt van de wijze waarop of de mate waarin dezelfde maatregel interne gevallen treft. Nog anders gezegd, een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot zo’n beperking, zelfs als de maatregel niet een vereiste stelt waaraan alleen interne gevallen kunnen voldoen. De rechtspraak van het HvJ leert dat het veeleer van belang is of een maatregel zonder onderscheid grensoverschrijdende gevallen treft op een wezenlijk andere wijze of in een wezenlijk andere mate dan interne gevallen. 9.10 Zo wijs ik op Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, dat gaat over een Finse regeling die instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) vrijstelt van inkomstenbelasting, mits de icbe is opgericht rechtens bij overeenkomst. Het HvJ is van oordeel dat deze regeling niet onderscheid maakt naar de vestigingsplaats van de icbe, of een vereiste stelt waaraan alleen ingezeten icbe’s kunnen voldoen. Niettemin is het HvJ van oordeel dat die regeling kan leiden tot een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Als ik het goed zie, acht het HvJ redengevend daarvoor dat niet-ingezeten icbe’s zijn onderworpen aan de wetgeving van hun vestigingsstaat en dus niet in dezelfde mate als ingezeten icbe’s de rechtsvorm kunnen aannemen die vereist is voor de vrijstelling: “63 De in Finland gevestigde instellingen voor collectieve belegging kunnen namelijk de rechtsvorm aannemen waarmee zij in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging onderworpen zijn aan de voorwaarden van de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd. 64 De voorwaarde inzake de oprichting bij overeenkomst is dus weliswaar niet een voorwaarde waaraan alleen ingezeten instellingen voor collectieve belegging kunnen voldoen, maar dat neemt niet weg dat die voorwaarde deze laatste instellingen kan bevoordelen ten nadele van instellingen voor collectieve belegging die bij statuten zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd. 65 Hieruit volgt dat een dergelijke regeling niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging ervan kan doen afzien om vastgoedinvesteringen in Finland te doen en derhalve een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt die in beginsel verboden is bij artikel 63 VWEU.” 9.11 Zo ook wijs ik op Real Vida Seguros. Dit arrest betreft een Portugese regeling die dividend slechts voor 50% van het bedrag in aanmerking neemt bij de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, mits het dividend is betaald op aandelen die zijn genoteerd aan de Portugese beurs. Het HvJ is van oordeel dat het vereiste van een Portugese beursnotering zonder onderscheid geldt, maar naar zijn aard beleggingen in ingezeten vennootschappen bevoordeelt en beleggingen in niet-ingezeten vennootschappen benadeelt. Daaraan doet niet af dat ook niet-ingezeten vennootschappen kunnen voldoen aan dit vereiste, omdat hun aantal in het algemeen aanzienlijk lager is dan dat van ingezeten vennootschappen: “22 Een praktijk waarbij aan de gunstige fiscale behandeling van dividenden de voorwaarde wordt verbonden dat de aandelen die deze dividenden genereren, op de nationale beurs zijn genoteerd, leidt er door de aard van deze voorwaarde al toe dat investeringen in ingezeten vennootschappen worden bevoordeeld en dat investeringen in niet-ingezeten vennootschappen derhalve worden benadeeld. 23 Ten eerste moet immers worden opgemerkt dat vennootschappen die naar de beurs gaan en waarvan de aandelen dus worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, in de regel aan hun nationale beurs worden genoteerd. Ten tweede kunnen vennootschappen hun aandelen weliswaar gelijktijdig op een buitenlandse beurs en op hun nationale beurs laten noteren door gebruik te maken van cross-listing, maar is het aantal niet-ingezeten vennootschappen dat op een bepaalde beurs is genoteerd, over het algemeen aanzienlijk lager dan dat van ingezeten vennootschappen. 24 Deze vaststelling geldt overigens onverkort voor de Portugese beurs, aangezien het aantal niet-ingezeten vennootschappen waarvan de aandelen op die beurs zijn genoteerd, blijkens de schriftelijke opmerkingen van de Commissie marginaal is ten opzichte van het aantal ingezeten vennootschappen, en niets erop wijst dat deze situatie anders zou zijn geweest tijdens de periode waarin het belastingvoordeel waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voorzag van toepassing was.” 9.12 Tevens wijs ik nog op Tesco-Global Áruházak, dat het HvJ aanhaalt in punt 44 van X BV (zie 9.5). In dit arrest beoordeelt de Grote Kamer of een Hongaarse regeling die voorziet in de heffing van een progressieve belasting voor (onder meer) de detailhandel de vrijheid van vestiging beperkt. Deze beoordeling spitst zich toe op twee omstandigheden.

De eerste is dat belastingplichtigen die vallen in de laagste belastingschijf, uitsluitend in handen zijn van ingezeten personen, terwijl belastingplichtigen die vallen in de hogere schijven, merendeels in handen zijn van niet-ingezeten personen. De tweede omstandigheid is dat het grootste gedeelte van de belastingopbrengst afkomstig is van niet-ingezeten personen. Naar het oordeel van de Grote Kamer volgt uit geen van beide omstandigheden dat die regeling leidt tot een beperking van de vrijheid van vestiging. Dit volgt niet uit de eerste, omdat elke belastingplichtige profiteert van de laagste belastingschijf (voor het in deze schijf vallende gedeelte van de grondslag) ongeacht of hij ingezeten is of niet. Het volgt ook niet uit de tweede, omdat de Hongaarse groot- en detailhandel markt grotendeels is handen is van niet-ingezeten personen. Daarom treft elke heffing van belasting méér niet-ingezeten personen dan ingezeten personen, aldus de Grote Kamer: “72 De omstandigheid dat het grootste gedeelte van die bijzondere belasting wordt gedragen door belastingplichtigen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten, kan op zichzelf beschouwd geen discriminatie vormen. (…) [Deze omstandigheid wordt, MP] namelijk verklaard door het feit dat de Hongaarse markt van de detailhandel in winkels wordt gedomineerd door dergelijke belastingplichtigen, die op deze markt de grootste omzetten behalen. Die omstandigheid vormt dan ook een contingente, zelfs aleatoire indicator die mogelijkerwijs – overigens ook in een evenredig belastingstelsel – aanwezig is telkens wanneer de markt in kwestie wordt gedomineerd door ondernemingen uit andere lidstaten of uit derde landen, dan wel door nationale ondernemingen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten of uit derde landen. 73 Voorts zij opgemerkt dat de tegen het tarief van 0 % belaste basisschijf niet uitsluitend betrekking heeft op belastingplichtigen die in handen zijn van Hongaarse natuurlijke of rechtspersonen, aangezien elke onderneming die op de markt in kwestie actief is – zoals in elk progressief belastingstelsel het geval is – profiteert van de belastingvermindering voor het gedeelte van haar omzet dat de bovengrens van deze schijf niet overschrijdt. 74 Uit het voorgaande volgt dat de sterk progressieve tarieven van de bijzondere belasting naar hun aard zelf niet leiden tot discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen, dat wil zeggen tot discriminatie tussen belastingplichtigen die in handen zijn van Hongaarse natuurlijke of rechtspersonen en belastingplichtigen die in handen zijn van natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten.” 9.13 Het is niet alleen in overeenstemming met bestendige rechtspraak van het HvJ dat een maatregel zonder onderscheid kan leiden tot een beperking van de vrijheid van vestiging, zelfs al stelt de maatregel niet een vereiste waaraan alleen interne gevallen kunnen voldoen. Dit is ook in overeenstemming met de conclusie van A-G Emiliou in X BV. Hij gaat ervan uit dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb kan leiden tot zo’n beperking als het vereiste van een toereikende heffing méér gevolgen kan hebben voor grensoverschrijdende gevallen dan voor interne gevallen: “50. Niettemin hoeven in nationale wetten mijns inziens geen criteria te worden gebruikt die specifiek zijn voor een nationale markt of die alleen binnenlandse ondernemingen ten goede komen, opdat zij feitelijk nadelig zijn voor grensoverschrijdende situaties. De cruciale vraag is in dit verband of de daarin gehanteerde criteria meer gevolgen kunnen hebben voor grensoverschrijdende situaties dan voor zuiver interne situaties. (…)” Het lijkt bovendien in overeenstemming te zijn met punt 38 van X BV zelf, waarin het HvJ als uitgangspunt formuleert dat een belastingstelsel leidt tot een beperking van de vrijheid van vestiging als het stelsel voorziet in een ogenschijnlijk objectief criterium dat, gelet op de kenmerken ervan, “in de meeste gevallen” grensoverschrijdende gevallen benadeelt. Dit uitgangspunt is bestendige rechtspraak van het HvJ.