ECLI:NL:PHR:2025:327

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 15 februari 2023 door het gerechtshof Amsterdam, deels door bevestiging van een vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 augustus 2020, wegens "diefstal", veroordeeld tot een gevangenisstraf van elf weken, met aftrek van voorarrest. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en B.J.W. Tijkotte, advocaat in Koog aan de Zaan, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 2.1 Het middel bevat de klacht dat het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 sub d EVRM is geschonden. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.2 Het gerechtshof heeft voor wat betreft de bewezenverklaring het vonnis van de politierechter bevestigd. De politierechter achtte bewezen dat de verdachte: “op 12 augustus 2020 te [plaats] een telefoon die geheel aan een ander toebehoorde, te weten aan [slachtoffer] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.” 2.3 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het arrest: “1. Een proces-verbaal van aangifte van 12 augustus 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [pagina's 3 en 4]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 augustus 2020 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]: Op 12 augustus 2020 om 05:15 uur liep ik over [a-straat] te [plaats] . Ik ben die avond met een groep geweest. Wij werden (het hof begrijpt: op een eerder tijdstip) in de buurt van [a-straat] aangesproken door een man of wij cocaïne wilden kopen. Ik kan de man als volgt omschrijven: - Gemillimeterd haar - Licht getint - Groene polo - Donkergroene korte broek - Rond 35 jaar Nadat de avond voorbij was ben ik alleen richting mijn hotel gelopen ik liep toen weer langs [a-straat] (het hof begrijpt: om 05:15 uur). Ik herinner mij nog goed dat ik op mijn telefoon had gekeken naar WhatsApp berichten en mijn telefoon terug had gestopt in mijn linker broekzak. Ik zag toen dezelfde man die ons cocaïne had aangeboden. Ik zag en voelde dat de man zijn arm om mij heen sloeg en weer vroeg of ik cocaïne wilde kopen. Ik voelde dat de man met zijn rechterbeen tussen mijn benen begon te wiebelen en zei: Jiggy Jiggy. Hierna liep de man gelijk weg. ik ben toen naar mijn hotel gegaan dat vrijwel om de hoek zat. Op mijn kamer wilde ik al mijn spullen op het bed leggen, ik merkte toen dat mijn telefoon weg was. Ik ben toen naar de receptie gegaan en heb de politie gebeld. 2. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 augustus 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [pagina's 5 en 6]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één van hen): Wij kregen op 12 augustus 2020 om 05:45 uur de opdracht te gaan naar [hotel] gelegen op de [b-straat 1] te [plaats] . Daar zou een slachtoffer staan van diefstal van zijn telefoon. Wij zijn ter plaatse gegaan en hebben het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] . gesproken. Het slachtoffer verklaarde in de Engelse taal dat het ongeveer 30 minuten geleden was gebeurd en dat hij via ‘Find my iPhone’ zou proberen zijn telefoon te lokaliseren. Later kregen wij bericht dat de telefoon was gelokaliseerd. Een collega gaf ons locaties door op het wallengebied waar de telefoon uit zou peilen. De telefoon zou constant in beweging zijn. Omstreeks 06.10 uur hoorden wij dat de telefoon uit zou peilen op de brug van [c-straat] en in de richting van [d-straat] ging. Op dat moment reden wij op [e-straat] . Wij zagen ter hoogte van [c-straat] een man lopen die voldeed aan het door het slachtoffer opgegeven signalement. Wij hebben de man aangesproken op [d-straat] te [plaats] . Vervolgens werd een signaal geactiveerd waarbij de telefoon van [slachtoffer] een geluidssignaal zou maken. Wij hoorden op dat moment een geluidssignaal dat vanuit de broekzak van de verdachte kwam. Wij zagen dat de telefoon waaruit het signaal vandaan kwam uit de linker broekzak kwam van de verdachte. De verdachte bleek later te zijn genaamd: [verdachte] . geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] . 3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2023. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Als u mij vraagt hoe ik weet dat de toerist dronken was, antwoord ik dat ik hem heb gezien.” 2.4 Het hof heeft, ter vervanging van de door de politierechter gegeven bewijsoverweging, in het arrest de volgende bewijsmotivering opgenomen: “De raadsman heeft betoogd dat een bewezenverklaring in beslissende dan wel overwegende mate op de verklaring van de aangever berust en de verdediging de aangever niet heeft kunnen ondervragen. De raadsman heeft bepleit dat er naast de verklaring van de aangever geen ander direct belastend bewijs is, zodat de verklaring van de aangever daarmee ‘sole and decisive’ is (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1016). Omdat er geen compenserende maatregelen zijn getroffen, dient de verklaring van de aangever, in het licht van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), van het bewijs te worden uitgesloten. Dat leidt tot een gebrek aan wettig en overtuigend bewijs, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het verzoek van de verdediging om de aangever te horen, is door het hof op 26 mei 2021 toegewezen, met dien verstande dat het hof heeft bepaald dat deze getuige zal worden gehoord bij de raadsheer-commissaris. Ondanks de inspanningen van het kabinet van de raadsheer-commissaris, is het echter niet tot een verhoor van de aangever gekomen. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 16 november 2022. Voorts stelt het hof vast dat de verklaringen van de aangever op belangrijke onderdelen steun vinden in ander bewijsmateriaal. De aangever heeft in zijn aangifte de mogelijke dader omschreven als een persoon met gemillimeterd haar, licht getint, een groene polo, een donkergroene korte broek en rond de 35 jaar. Deze omschrijving sluit aan bij het signalement en uiterlijk van de verdachte van die nacht. Voorts is de verdachte ongeveer 45 minuten na de diefstal aangetroffen in het centrum van [plaats] met de telefoon van de aangever in zijn broekzak. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof, anders dan de raadsman, van oordeel dat een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit niet in beslissende mate op de verklaringen van de aangever steunt, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bedoeld. Die verklaringen hebben niet te gelden als "sole or decisive”, maar als verklaringen van "significant weight” (ECLI:NL:HR:2019:123). Dat de verdediging de aangever niet heeft kunnen ondervragen en dat haar daarvoor geen compensatie is geboden, staat daarom niet in de weg aan het gebruik van de verklaring van de aangever voor het bewijs.

2.15 Zowel het arrest van het hof als het cassatiemiddel lijkt de hiervoor beschreven ontwikkeling in de rechtspraak te miskennen. De overwegingen van het hof impliceren dat bij een verklaring van ‘significant weight’ geen compensatie hoeft te worden geboden. Het middel klaagt echter niet over een dergelijk rechtsoordeel. De steller van het middel gaat verder alleen in op de vraag of de getuigenverklaring het enige, dan wel beslissende bewijs vormt voor het tenlastegelegde. Over de betekenis van een verklaring van ‘significant weight’ laat hij zich niet uit. 2.16 Gelet op deze stand van zaken en op het hiervoor geschetste kader, acht ik het niet aangewezen in te gaan op de vraag of het wel of niet begrijpelijk is dat het hof de verklaring van de aangever als zijnde (slechts) van ‘significant weight’ heeft aangemerkt. In plaats daarvan moet naar het mij voorkomt de vraag centraal staan of het oordeel van het hof dat de betwiste verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs gebruikt kon worden ondanks dat de verdachte het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen, getuigt van een juiste rechtsopvatting en begrijpelijk is, gelet op al hetgeen het hof heeft overwogen over de reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, het gewicht van deze verklaring binnen het geheel van de bewijsconstructie en de mogelijkheden voor compensatie, begrepen als het op andere wijze kunnen beoordelen van de betrouwbaarheid van de betwiste verklaring. 2.17 Het hof heeft vastgesteld dat een goede reden bestond om de getuige niet te kunnen ondervragen. Het hof heeft de raadsheer-commissaris immers opdracht gegeven de aangever in het Verenigd Koninkrijk te horen, hetgeen niet is gelukt door een gebrek aan medewerking van de getuige en het ontbreken van dwangmiddelen. Dat de autoriteiten daarmee voldoende inspanningen hebben geleverd staat in cassatie niet ter discussie. 2.18 Een nadere analyse van het gewicht van de verklaring van de aangever, laat zien dat deze bestaat uit een aantal redengevende delen. Ten eerste dat hij is vastgepakt door een man (de door het hof zo genoemde voetbaltruc), ten tweede de beschrijving van die man en ten derde dat de aangever daarna geen telefoon meer had. De aangever heeft dus niet verklaard een wegnemingshandeling van de verdachte te hebben gezien of gevoeld. Die wegneming leidt het hof af uit de volgorde van de gebeurtenissen en het gegeven dat de telefoon bij de verdachte is aangetroffen. Het alternatieve scenario van de verdachte is dat hij de telefoon heeft gevonden en hij dus geen wegnemingshandeling heeft verricht. 2.19 Wanneer de betwiste verklaring uit het bewijs wordt weggedacht, blijft wel op grond van bewijsmiddel 3 overeind dat de verdachte het slachtoffer heeft gezien en heeft waargenomen dat hij dronken was (naar ik begrijp in de nachtelijke uren waarin deze zijn telefoon heeft verloren). Ook blijft staan dat de verdachte de telefoon in zijn zak had een half uur na het moment waarop de politie een melding had gekregen dat een half uur daarvoor een diefstal van de telefoon zou hebben plaatsgevonden (bewijsmiddel 2). Bij deze stand van zaken zou het bewijs van de diefstal reeds een eind op streek kunnen zijn, ware het niet dat de verdachte een alternatieve verklaring heeft gegeven voor het in het bezit hebben van de telefoon, namelijk dat hij deze op straat heeft gevonden. 2.20 Al met al komt aan de betwiste verklaring hierdoor vooral bewijsgewicht toe voor het ontzenuwen van dat alternatieve scenario, dat overigens zowel wat betreft het vinden van de telefoon als wat betreft de (pas ter zitting in hoger beroep impliciet door de verdachte erkende) ontmoeting tussen de verdachte en de aangever, weinig handen en voeten is gegeven. Van een irrelevante, overbodige of insignificante verklaring lijkt mij evenwel geen sprake. 2.21 Ten slotte de compenserende factoren. Het hof heeft om te beginnen vastgesteld dat de betwiste verklaring in zoverre niet op zichzelf staat, dat de aangever ook over die diefstal heeft verteld tegen de betrokken opsporingsambtenaren die ter plaatse kwamen en een half uur later de telefoon aantroffen bij de verdachte. De verdediging heeft kennelijk geen poging gedaan deze opsporingsambtenaren bij wijze van compenserende maatregel in het bijzijn van de verdediging te horen toen het horen van de aangever niet mogelijk bleek. 2.22 Verder is er bewijs dat de verklaring van de aangever ondersteunt en daardoor betrouwbaar maakt. Het redengevende deel dat de aangever zijn telefoon kwijt was, wordt ondersteund door het aantreffen van die telefoon bij de verdachte. Het andere redengevende deel, het signalement dat de aangever heeft gegeven, vindt bevestiging in de herkenning van de verdachte door de opsporingsambtenaren aan de hand van dat signalement, terwijl de verdachte ook daadwerkelijk die telefoon bij zich bleek te hebben. Het laatste redengevende deel, het uitvoeren van de voetbaltruc, vindt steun in de andere twee delen én in het gegeven dat de verdachte bevestigt dat hij de aangever heeft ontmoet. Dit bij elkaar vergroot als zodanig de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever. 2.23 Alles afwegende meen ik dat van schending van het recht op een eerlijk proces niet aan de orde is en dat het middel faalt. Afronding 3.1 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep op 16 februari 2023 zijn verstreken. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde straf kan worden volstaan met de constatering van het verzuim. 3.2 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG

AG Aben spreekt in een conclusie van 26 maart 2024, ECLI:NL:PHR:2024:345 van ‘gewichtsklassen’. Vgl. voor het debat over - kort gezegd - de vraag of die gewichtsklassen zich op een continuüm bevonden of niet en de daarmee samenhangende vragen of ook in het geval van lagere ‘gewichtsklassen’ (waaronder dan die van ‘significant weight’) compensatie aangewezen zou (moeten) zijn onder meer B. de Wilde, “Het recht getuigen in strafzaken te ondervragen anno 2017”, AA 2017, p. 777-788, i.h.b. p. 788, M.J. Borgers, “Straatsburgse jurisprudentie en Nederlandse cassatierechtspraak”, NJB 2020/1719, p. 1955 en M.J. Dubelaar & K.M. Pitcher, “Post-Keskin: enkele reflecties op de nieuwe lijn van de Hoge Raad inzake de uitoefening van het ondervragingsrecht”, Strafblad 2021, p. 139-147, i.h.b. p. 143-144. Voor het bepalen van het gewicht van een betwiste verklaring, is de vraag of deze verklaring ‘beslissend’ is, wel nog altijd een relevant hulpmiddel (het gaat in het ‘nieuwe’ beoordelingsschema van de Hoge Raad om een “daaraan verbonden vraag”). Vgl. HR 11 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1032, rov. 2.3.2. In zoverre lijkt hetgeen het EHRM overwoog in EHRM van 15 december 2011, appl. 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja en Tahery t. Verenigd Koninkrijk), § 131, over de ‘decisiveness’ van bewijs, mij niet zonder betekenis geworden door latere jurisprudentie waarin is aangenomen dat ook zonder dat een verklaring ‘beslissend’ is, toch enige mate van compensatie moet worden geboden. Ergens moet dus wel een ondergrens aanwijsbaar zijn. De praktische relevantie hiervan lijkt mij evenwel nihil, nu bij betwiste verklaringen met een zeer gering bewijsgewicht de compensatie - begrepen als het toetsen van de betrouwbaarheid - doorgaans in voldoende mate geboden kan worden doordat de verklaring steun vindt in overig bewijsmateriaal. EHRM 6 mei 2024, appl. 56440/15 (Snijders t. Nederland). De Hoge Raad heeft na dit arrest van het EHRM ook geen reden gezien zijn sinds 2021 gehanteerde vooropstelling, zoals hiervoor opgenomen onder 2.6, te wijzigen. Zie met name HR 9 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1007, rov. 2.3, nadat AG Aben Snijders tegen Nederland had besproken in de daaraan voorafgaande conclusie ECLI:NL:PHR:2024:345. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576. Vgl. HR 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1197, rov. 2.5.2-2.5.3, HR 24 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1288, rov. 2.2, i.s.m. CAG van 11 juni 2024, ECLI:NL:PHR:2024:622, onder punt 4. HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461, rov. 2.5.2, HR 28 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:770, rov. 4.4.1-4.4.3. En vgl. HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1254 (81.1 RO, vgl. de conclusie van AG Spronken van 21 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:839, onder 3.6), HR 14 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:236 (81.1 RO, vgl. de conclusie van AG Harteveld van 20 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1151, onder 2.14), HR 3 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1365 (81.1 RO, vgl. de conclusie van AG Paridaens van 4 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:638, onder 19-22). Zie met name EHRM 15 december 2015, appl. 9154/10 (Schatschaschwili t. Duitsland), § 125-131. EHRM 6 mei 2024, appl. 56440/15 (Snijders t. Nederland) § 77. EHRM 15 december 2015, appl. 9154/10 (Schatschaschwili t. Duitsland), § 128. EHRM 2 maart 2017, appl. 16980/06 (Palchik t. Oekraïne), § 47-48. Deze overweging van het EHRM doet in het licht van de benadering als communicerende vaten wel de vraag rijzen of dat nóóit voldoende kan zijn, of alleen niet ter compensatie van een ‘beslissende’ verklaring. Vgl. meest recent HR 4 februari ECLI:NL:HR:2025:181, rov. 2.10.2 en zie eerder bijv. HR 1 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1351 (81.1 RO, vgl. de conclusie van AG Harteveld van 18 juni 2024, ECLI:NL:PHR:2024:592, onder punt 7.6). In EHRM 6 mei 2024, appl. 56440/15 (Snijders t. Nederland) § 72 hechtte het Europese Hof er bij het bepalen van het gewicht belang aan dat de verdachte geen “consistent and convincing alternative explanation” had gegeven.

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die de telefoon van de aangever heeft gestolen. De verklaring van de verdachte dat hij deze telefoon op straat heeft gevonden, schuift het hof, net als de politierechter, als ongeloofwaardig terzijde.” Cassatieklachten 2.5 Het cassatiemiddel houdt in dat het gebruik van de verklaring van de aangever voor het bewijs in strijd is met de eisen van een eerlijk proces zoals die voortvloeien uit art. 6 EVRM. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijsvoering niet “in beslissende mate” steunt op de verklaring van de niet-ondervraagde getuige (de aangever, [slachtoffer] ) en wordt - in de toelichting op het middel - erop gewezen dat van compenserende maatregelen geen sprake is. Juridisch kader 2.6 De algemene lijnen van de rechtspraak over het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs als de verdediging deze getuige niet heeft kunnen ondervragen, zijn meest recent (HR 5 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:181) door de Hoge Raad als volgt onder woorden gebracht: “2.9.1 In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. 2.9.2 Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverwegingen 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.)” 2.7 De rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM laat zien dat dit toetsingskader geen rustig bezit is en in de loop van de tijd steeds op punten anders is geformuleerd, als gevolg waarvan de nadruk op de verschillende factoren en de onderlinge verhouding daarvan is verschoven. Bij de interpretatie van deze rechtspraak is het behulpzaam de achtergrond van dit model niet uit het oog te verliezen. Deze is dat een eerlijk proces meebrengt dat een verdachte de kans moet hebben het tegen hem voorgebrachte bewijs te betwisten, onder andere door het ondervragen van belastende getuigen. De nationale autoriteiten moeten daartoe de gelegenheid geven. Als de verdachte de getuige niet kan ondervragen, dan mag dit dus niet aan deze autoriteiten liggen. Kan de getuige niet worden ondervraagd, dan is dit een probleem voor de eerlijkheid van het strafproces. Dit probleem is groter naarmate de getuige voor het bewijs belangrijker is. Het probleem wordt weer kleiner als de betrouwbaarheid van de verklaring op een andere wijze kan worden bepaald dan door ondervraging. 2.8 De drie in de rechtspraak geformuleerde factoren ‘reden’, ‘gewicht’ en ‘compensatie’ zijn hiervan de vertaling. Ik sluit graag aan bij AG’s Aben en Spronken waar zij betogen dat deze factoren niet moeten worden gezien als “beslisboom met ja-nee-vragen die in een vaste volgorde moeten worden doorlopen en waarvan de antwoorden dwingend leiden tot een bepaalde conclusie” respectievelijk “vastgepinde beslispunten of vragen die de rechter in zijn overweging één voor één moet aflopen” Het gaat daarentegen om “een argumentatieschema met vragen die graduele antwoorden toelaten” respectievelijk “een dynamisch geheel dat de denkrichting van de rechter vormgeeft”. Bij de oordeelsvorming door de rechter is naar mijn mening complicerend dat formele vragen (‘Kon de verdediging haar rechten uitoefenen?’) en materiële vragen (‘Kan de getuigenverklaring voldoende betrouwbaar worden geacht?’) door elkaar lopen. Dat is het geval in de verhouding tussen de factoren ‘reden’ en ‘gewicht’ en binnen de factor ‘compensatie’ (zie hierna onder 2.13). 2.9 Door te spreken over het ‘gewicht’ van een verklaring wordt tegenwoordig ook door de Hoge RaaHoge Raad op meer graduele wijze uitdrukking gegeven aan een aspect waar voorheen vooral in categorieën over werd gesproken. De termen ‘sole or decisive’ en van ‘significant weight’ (en aan de andere kant van het spectrum: ‘manifestly irrelevant’ en ‘redundant’), die het hof in zijn overweging gebruikt, staan daardoor tegenwoordig minder op de voorgrond. Een en ander laat onverlet dat voor betwiste verklaringen met een minimaal - of: ‘insignificant’ - bewijsgewicht, doorgaans geen afzonderlijke aandacht voor de compenserende maatregelen zal hoeven zijn. 2.10 Deze meer graduele benadering komt ook tot uitdrukking in de rechtspraak van het EHRM. Ik haal hier delen aan van het arrest Snijders tegen Nederland. Daarin is te lezen dat het EHRM het bestaan van compenserende factoren ook van belang acht als een verklaring niet ‘sole or decisive’, maar van ‘not insignificant’ gewicht is. Tegelijkertijd legt het EHRM een relatie tussen het gewicht van de getuigenverklaring binnen de bewijsconstructie enerzijds en het gewicht van de compenserende factoren anderzijds: “(ii) Whether the evidence of the witness X was the sole or decisive basis for the applicant’s conviction 72. The Court observes that the statements of X were not the sole basis for the applicant’s conviction, nor was this alleged by him. The Court further notes that the Regional Court and the Court of Appeal explicitly held that the statements of X did not form the decisive evidence for their guilty verdicts. (…) 73. The above finding of the appellate court is neither arbitrary nor manifestly unreasonable. Considering that it is not its role to act as a court of fourth instance, the Court sees no reason to substitute its own assessment of the weight of the statements in question for that of the Court of Appeal (see Schatschaschwili, §§ 124 and 141-44, and Keskin v. the Netherlands, §§ 50 and 64, both cited above). 74. In view of the above, the Court accepts the Court of Appeal’s finding that the applicant’s conviction was not based solely or decisively on the statements of X.

Nevertheless, noting that the statements of X were not of insignificant weight in that they were used to corroborate those of the applicant’s ex-girlfriend and assess her reliability and credibility (see paragraphs 19 and 26 above), and given the need under Article 6 to assess the fairness of the proceedings taken as a whole, the Court will now determine whether there were sufficient factors counterbalancing any handicaps that the admission of that evidence might have entailed for the defence. (iii) Whether there were sufficient counterbalancing factors 75. The Court found the following elements of relevance in the assessment of the adequacy of counterbalancing factors: the trial court’s approach to the untested evidence; the availability and strength of corroborative evidence supporting the untested witness statements; and the procedural measures taken to compensate for the lack of opportunity to directly cross-examine the witness at the trial (see paragraph 63 above). 76. In this connection, the Court has held that the question whether there were sufficient counterbalancing factors is closely related to the evidentiary weight of the statements of an untested witness, which is, in turn, inversely related to the evidentiary weight of other items of evidence. In other words, the more important the remaining evidence, the less evidentiary weight is attributed to the statements of an untested witness and, in turn, the less weight the counterbalancing factors would have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair (see, mutatis mutandis, Al-Khawaja and Tahery, §§ 131 and 139; Schatschaschwili, §§ 116 and 123; and, more recently, Asani, §§ 34 under item (vi) and 35, all cited above).” 2.11 Door getuigenverklaringen van zowel ‘significant’ als ‘not insignificant’ gewicht bijeen te nemen en steeds een nadere afweging van de factoren te verlangen, doen de Hoge Raad en het EHRM naar mijn mening ook meer recht aan de praktijk. Want waar het nog enigszins mogelijk is vast te stellen of binnen de bewijsconstructie een getuigenverklaring ‘sole’ of ‘decisive’ dan wel ‘manifestly irrelevant’ of ‘redundant’ is, dreigt het afzonderlijk classificeren van het gewicht van alles daartussenin vooral een theoretische exercitie te worden die op praktisch niveau moeilijk hanteerbaar wordt. Debet daaraan is de veelvoud aan mogelijke bewijsconstructies, de onderlinge samenhang van bewijsmiddelen en de inherent noodzakelijke ‘sprong’ van het bewijs naar de overtuiging dat het tenlastegelegde bewezen is. Nog daargelaten dat een dergelijke gewichtsindeling niet op betekenisvolle wijze zou kunnen worden verbonden aan de andere twee factoren. Aangenomen moet dus worden dat voor al het bewijs dat niet van onbelangrijk gewicht is, enige mate van compensatie moet worden geboden indien het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, waarbij de mate van vereiste compensatie in een omgekeerd evenredig verband staat met het gewicht van de betwiste verklaring. 2.12 Een en ander komt ook tot uitdrukking in de jurisprudentie van de Hoge Raad van na het post-Keskin-arrest. In een aantal gevallen beoordeelt de Hoge Raad vaststellingen over het al dan niet ‘beslissende’ karakter van een verklaring in samenhang met oordelen van het hof over aanwezige compenserende factoren, waardoor in die zaken niet met zekerheid bepaald kan worden of de Hoge Raad ook het (deel)oordeel over het gewicht van de betwiste verklaring zou hebben geaccordeerd. Tot zo’n holistische beoordeling kan de Hoge Raad ook overgaan als het hof niet expliciet iets heeft overwogen over ‘compensatie’, maar wel de betrouwbaarheid van de betwiste verklaringen heeft onderzocht. Ook in die gevallen laat het oordeel over het gewicht van de betwiste verklaring zich niet isoleren. Al met al illustreert deze rechtspraak dat niet in afzonderlijkheid gekeken moet worden naar het gewicht van de verklaring - en de vraag of een verklaring wel of niet beslissend is ook nooit als zodanig doorslaggevend is - maar telkens, als spreekwoordelijke communicerende vaten, naar de beoordelingsfactoren in onderlinge samenhang moet worden gekeken. 2.13 Voor de derde beoordelingsfactor van ‘compenserende factoren’ geldt dat de vraag wat dergelijke factoren zijn, in de eerste plaats wordt ingevuld aan de hand van de catalogus die in de EHRM-jurisprudentie vorm heeft gekregen.In het hiervoor geciteerde arrest Snijders tegen Nederland vat het EHRM deze in drie categorieën samen: “the trial court’s approach to the untested evidence; the availability and strength of corroborative evidence supporting the untested witness statements; and the procedural measures taken to compensate for the lack of opportunity to directly cross-examine the witness at the trial.” Met het eerste punt doelt het EHRM met name op een zorgvuldige en voorzichtige omgang van de rechter met de betreffende getuigenverklaring, die tot uitdrukking komt in een gemotiveerd oordeel over de betrouwbaarheid van die verklaring. In de genoemde drie categorieën vallen verder onder andere verklaringen ter zitting van getuigen aan wie de getuige ten aanzien van wie het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend, zijn verhaal heeft verteld onmiddellijk na de gebeurtenissen en feitelijk en/of forensisch bewijs dat de betrouwbaarheid van de niet-betwiste verklaring ondersteunt. Ook de mogelijkheid voor de verdachte om zelf zijn versie van de gebeurtenissen ter zitting te vertellen kan gelden als een compenserende maatregel, zij het dat dit alleen niet voldoende kan zijn om de drempel van ‘voldoende’ compenserende factoren te halen. 2.14 De rechtspraak van de Hoge Raad laat met betrekking tot de derde beoordelingsfactor zien dat de Hoge Raad nog weleens bereid is om compenserende factoren in te lezen als de feitenrechter hier zelf geen of onvoldoende aandacht aan heeft besteed. Daarbij staat centraal op welke manier de feitenrechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige heeft beoordeeld (en dit oordeel heeft gemotiveerd). Ook voor dit ‘inlezen’ geldt dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen waar de grens ligt, juist omdat het uiteindelijk gaat om het beoordelen van de eerlijkheid van de procedure in haar geheel en de benodigde ‘drempelwaarde’ van compenserende factoren dus ook afhangt van de vraag hoe ‘goed’ de reden was van het niet horen van de getuige en van het gewicht van de betwiste verklaring. Uitspraken waarin de feitenrechter expliciet overwoog dat er geen sprake was van compenserende factoren maar de Hoge Raad die niettemin ‘inlas’ heb ik niet aangetroffen.