ECLI:NL:PHR:2025:228

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte I Inleiding Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 9 oktober 2023 wegens in de zaak met parketnummer 03-176368-20 onder 1 “medeplegen van doodslag” en 2 diefstal door twee of meer verenigde personen”, en in de zaak met parketnummer 03-027122-20 onder 1 “diefstal” en 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen ploertendoder en de teruggave gelast van een aantal in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest is omschreven. De vorderingen van de twee benadeelde partijen, onder wie het overleden slachtoffer, zijn toegewezen op de wijze zoals in het arrest bepaald. Op de vordering van het slachtoffer als benadeelde partij zal ik uitgebreid ingaan in mijn bespreking van het derde middel. Er bestaat samenhang met de zaken 23/04033. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de verdachte heeft P. van de Kerkhof, advocaat in Tilburg, drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de erven van het slachtoffer [slachtoffer] is door F.W. Oehlen een ‘verweerschrift benadeelde partij’ ingediend. II Bewezenverklaring en bewijsvoering 4. Ten laste van de verdachte is door het hof onder meer bewezenverklaard dat: “hij op 27 juni 2020 te Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander, [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd, door - die [slachtoffer] met kracht te slaan tegen zijn hoofd en die [slachtoffer] tegen het lichaam te trappen, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] ten val is gekomen en - die [slachtoffer] , terwijl hij op de grond lag meermalen met kracht met geschoeide voet te schoppen en/of trappen op/tegen zijn hoofd en/of op/tegen zijn lichaam, althans heftig extern stomp inwerkend geweld op/tegen het hoofd toe te passen.” 5. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen: “4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 8 juli 2020 (pagina's 184-191), voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte [verdachte]: Op zaterdag 27 juni 2020, die dag dat ik op mijn terras (het hof begrijpt: het terras behorende hij de woning [a-straat 1] te [plaats]) had gedronken, kwam ik terug van het feest. Ik had drugs gebruikt. XTC en MDMA. Ook cocaïne. [slachtoffer] (het hof begrijpt: slachtoffer [slachtoffer]) kwam naar buiten en liep naar rechts. Dus naar de deur toe. [slachtoffer] kwam toen teruggelopen en lachte met een geniepig lachje. Op dat moment werd het zwart voor mijn ogen. Ik had me al die tijd lopen opfokken. (…) Ik ben achter hem aangelopen, naar binnen toe en heb een klap verkocht eerst. Daarna heb ik nog één keer achter hem aangestampt. Die andere die bij me zat, die [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte]) bleef maar wat nastampen. (…) Daarna zijn we naar buiten gelopen en hebben we de televisie en de computerkast meegenomen. Ik heb toen mijn auto gepakt, heb de spullen erin gezet en ben toen weer weggegaan. Ik heb de auto weer terug op de parkeerplaats gezet. De televisie heeft [medeverdachte] meegenomen naar zijn huis toe. (…) Ik ben [medeverdachte] die zaterdag 27 juni 2020 tegen gekomen op dat feestje en zei tegen [medeverdachte] of hij met mij mee naar huis wilde gaan om wat verder te gaan drinken. (...) We zijn een rondje gaan lopen. Toen zijn we op het terras wat gaan drinken. Ik heb nog een lijntje genomen en wat gedronken. [slachtoffer] kwam toen zijn woning naar buiten en liep naar rechts. Meestal gaat [slachtoffer] dan via de centrale ingang naar de bus. Toen [slachtoffer] weer terug kwam en dat geniepige lachje had, toen sloegen bij mij de stoppen door. (...) Ik ben achter hem aan gesprongen over het hek. (…) V: Hoe gaf je hem een klap op zijn hoofd? A: Met mijn vuist. (...) V: Wat gebeurde er met [slachtoffer] toen je hem sloeg? A: Die viel op de grond. Ik heb hem toen een schop nagegeven toen [slachtoffer] op de grond lag. (...) V: Waar is [medeverdachte] in dat hele verhaal? [medeverdachte] is achter mij aangesprongen. (...) Toen ik binnen in de woning van [slachtoffer] was. (...) Ik zag dat [medeverdachte] [slachtoffer] aan het stampen was. (...) Ik heb gezegd dat hij moest stoppen omdat hij anders [slachtoffer] dood zou stampen. Ik heb de televisie gepakt. Ik heb toen de computerkast losgetrokken en op de tafel gezet. Ik heb de televisie en dat alarmding in mijn handen en [medeverdachte] heeft de computerkast mee naar buiten genomen. 5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 juli 2020 (pagina’s 192-196), voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte [verdachte] : V: Waar heb je [slachtoffer] (het hof begrijpt: slachtoffer [slachtoffer]) precies geschopt? A: Dat was tegen het achterhoofd aan. O: Verdachte wijst aan zijn achterhoofd net boven zijn nek. (…) Ik was bij de televisie. Ik pakte die op, draaide me om en zag dat [medeverdachte] [slachtoffer] toen schopte. 6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 20 juli 2020 (pagina's 197-210), voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte [verdachte] : Toen ik achter hem (het hof begrijpt: slachtoffer [slachtoffer]) aan liep heb ik de deur open gegooid en hem een klap tegen het achterhoofd van hem verkocht. […] 10. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2020 (pagina’s 417-419), voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] : Ik beluisterde een gesprek. Ik zag dat er gebeld werd met telefoonnummer [telefoonnummer 1] (NNM5395) dit nummer maakte contact met telefoonnummer + [telefoonnummer 2] (NNM5820) Naar aanleiding van een stemherkenning, van dit betreffende gesprek, die wordt opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , kan ervan uit gegaan worden dat NNM 5395 [verdachte] is. (…) NNM 5820 Hallo, ja jong, hahaha, jij bent niet mol NNM 5395 Nee, ik ben niet mol, de buurman is wel mol (het hof begrijpt: dood) NNM 5820 Enne? NNM 5395 Heb je het niet gezien in het nieuws? NNM 5820 Ja, jawel. Ik vraag me af wie NNM 5395 Dan moet ie met zijn poten van de kinderen afblijven. NNM 5820 Ja, dat is waar pik NNM 5395 Moet ie maar niet, moet ie maar niet z'n eigen aftrekken aan mijn dochter, snap je NNM 5820 Ja man (…) NNM 5395 Ja ik ben gewoon aan het werk, niks aan de hand. Hij is eeehh, 2 dagen heeft hij dood in zijn huis gelegen. NNM 5820 Neeeeee NNM 5395 Ja. Ik had gezopen enzo. En ik heb hem gelijk Morske dee gemaakt (het hof begrijpt: morsdood gemaakt) NNM 5820 Ja, dat gebeurt pik, als je link wordt... enne snuiven (praten door elkaar) NNM 5395 Ja en en en en M had ik op en ik had coke op. Ik was bij [betrokkene 2] op dat feest. Ben ik zaterdag om half 7 naar huis gefietst, heb ik eehhh NNM 5820 Ik heb je niet gezien, man NNM 5395 Ja ik ben pas s’avonds laat gekomen, rond een uur of 10. NNM 5820 OOOOHHH NNM 5395 En dan ben ik daar gaan buizen. En dan kwam [medeverdachte] die kwam ook nog, dus je weet hoe dat ging, huphuphup dit en nog een flinke en nog een hele halve, klaar naar huis toe. En toen kwam tie naar binnen NNM 5820 Dan voel je niks meer; he NNM 5395 Nee, en (NTV); die.... (NTV) erachteraan. En ik geef hem een paar.

Hij ligt op de grond (...) achterop die kop blijven nastampen. En bovenop he, bovenop blijven doen. 2 Dagen heeft hij mol in zijn kiet gelegen, toen is de wouten gekomen. NNM 5820 Maar dat is niet die homo, he NNM 5395 Nee, die pedofiel is dat, die naast hem woont. NNM 5820 Oh eh NNM 5820 inderdaad pik NNM5395 Daarom, ik hou me ook een beetje rustig, zo thuis ook, ik doe ook gewoon mijn ding. NNM 5820 Ik zou hetzelfde gedaan hebben, pik. Ik denk dat ik precies hetzelfde gedaan had, pik. NNM 5395 Ja daarom, ik denk het ook. Want ik ben 2 dagen ben ik pleite geweest. [betrokkene 2] (NG), is me al 2 dagen aan het bellen en aan het zoeken. Hij belt me op ja ja NNM 5820 Alleen de presco (fonetisch) die denken anders, pik. Maar wij burgers, wij denken allemaal zo, pik NNM 5395 Ja, enne [betrokkene 2] die zegt zo, waar ben je? Ik zeg thuis, jij bent 2 dagen pleite geweest, zegt ie, heb je ook het nieuws gezien?. Ik zei hou je muil pik. Ze wisten het allemaal. Iedereen weet het al, dus ja, heb ik de schijt aan. Ze weten nou ook waar ze mee te maken hebben, ze moeten niet ruzie met me maken. NNM 5820 Ik wou net zeggen pik, het gaat om kinderen, he. Pik het gaat niet om eeehhh NNM 5395 Het gaat nou al rond he. [verdachte] dat is een moordenaar, die het er ene kapot gestampt, gewoon gestampt, zonder wapen, gewoon gestampt NNM 5820 Ja, maar wel uitkijken pik, want je weet toch NNM 5395 Nou ja, moeten ze zelf weten, maar ze moeten eerst bewijs hebben, he NNM 5820 Jaja, maar je weet toch, praters NNM 5395 Ja, dat weet ik NNM5820 Die kunnen niet hun lip houden, man NNM 3295 Dat moeten ze zelf weten, dus eeehh NNM 5820 Ja, maar dat is jouw nadeel, he pik. Je weet toch NNM 3295 Jaja, ze geven ons ook gelijk. NNM 5820 Ja, dat is goeie man. NNM 3295 Enne? NNM 5820 Ochja, nee is goed pik. Ik had je een paar keer gebeld. Ik dacht die heeft misschien ene neergetrapt ofzo NNM 3295 huhuhu. Is een tijdje rustig geweest. NNM. 5820 Ja, je weet wat ik bedoel, pik. NNM 3295 Wat dacht je toen je op het nieuws zag? Onverstaanbaar (NTV) Wat dacht je? NNM 5820 Ik denk, effe [verdachte] eens bellen, kijken wat met hem aan de hand is.. […] 12. Een rapport radiologisch onderzoek betreffende het slachtoffer [slachtoffer] d.d. 7 juli 2020 (pagina’s 1322-1329), voor zover inhoudende de bevindingen van deskundige prof. dr. P.A.M. Hofman: Maastricht Universitair Medisch Centrum RVE Beeldvorming en Laboratoria Unit Forensische Radiologie De vraagstellingen zijn als volgt: • Duiden de afwijkingen van het slachtoffer op extern inwerkend geweld of zijn het ziekelijke afwijkingen? • Beschrijf de letsels die zichtbaar zijn? Geef visualisatie? • Zijn er meerdere geweldsinwerkingen? Zo ja, zijn er meerdere soorten geweldsinwerking? • Kunnen de letsels verklaard worden door één of meerdere voorwerpen? Zo ja, kan vanuit de letsels iets meer over de vorm van de voorwerpen gezegd worden? • Kan er indien er letsel wordt aangetroffen iets worden gezegd over de afmeting van het letsel? • Hoe groot is de kans op overlijden bij dit/deze letsels? Interpretatie van de letsels Er zijn zwellingen en bloedingen van de onderhuidse wekedelen aan de rechterzijde van het hoofd en boven het rechteroog. Tevens worden zwellingen van de onderhuidse wekedelen gezien aan de voorzijde van de rechter bovenarm. Er is een bloeding tussen het harde hersenvlies en het spinnenwebvlies aan de rechterzijde van het hoofd en er zijn meerdere kleine bloedingen in de hersenen. De zwellingen van de onderhuidse wekedelen van de bovenarm zijn het gevolg van stompe externe geweldsinwerking op de rechter bovenarm. De zwellingen van de onderhuidse wekedelen van het hoofd zijn met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het gevolg van heftige stomp externe geweldsinwerking op de rechterzijde van het hoofd. De bloeding tussen het harde hersenvlies en het spinnenwebvlies en de bloedingen in de hersenen zijn met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid veroorzaakte door heftige stomp extern geweldsinwerking op het hoofd. (...) De afwijkingen duiden op stomp extern inwerkend geweld, het zijn geen ziekelijke afwijkingen. (…) Er zijn minimaal twee geweldsinwerkingen, één op de rechter bovenarm en één op de rechterzijde van het hoofd. Er kan sprake geweest zijn van meerdere geweldsinwerkingen. Er is sprake van een type geweldsinwerking, stomp extern inwerkend geweld. Kan er indien er letsel wordt aangetroffen iets worden gezegd over de afmeting van het letsel? De afmeting van de wekedelen zwelling op de rechterzijkant van het hoofd is circa 14 cm voor-achterwaarts en circa 8,5 cm kruin-voetwaarts. Op het voorhoofd gemeten is de afmeting circa 5,5 cm links-rechts en circa 8,8 cm kruin-voetwaarts. Hoe groot is de kans op overlijden hij dit/deze letsels? Om de letsels te kunnen verklaren moet er sprake zijn geweest van heftige geweldsinwerking op het hoofd. Heftige geweldsinwerking die bloedingen diep in de hersenen veroorzaakt kan leiden tot het overlijden van een slachtoffer, met name in de eerste dagen na de geweldsinwerking. 13. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 december 2020 (pagina’s 683-686), voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 4] inclusief bijlagen: Handmatig heb ik in de telefoon van verdachte [verdachte] bij het account " [naam] " een Facebook Messenger chat bekeken met het contact " [medeverdachte] ”. (…) Ik heb foto’s gemaakt van deze chat en deze staan hieronder vermeld. Het hof neemt op de bedoelde foto’s van de chat de volgende geschreven teksten waar: (…) [medeverdachte] : Deisje nhe 1 I sttttttttrt [naam] : Ja pik [medeverdachte] : Wahahahahah Duim-emoticon [naam] : Hahahaha Molio maas die [medeverdachte] : Schijt Wahahahaha De tekst “Molio maas die” kan geïnterpreteerd worden als spreektaal en dan zou je deze tekst kunnen interpreteren als “die van Maastricht is dood”. Opmerking hof: dit betreft een conclusie van de verbalisant. Het hof deelt die conclusie. 14. Een forensisch geneeskundige letselbeschrijving d.d. 30 juni 2020 (pagina’s 1306 1312), voor zover inhoudende de bevindingen van M. van den Bongard: Betrokkene: Naam en geboortedatum: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1972 Letselbeschrijving: Naar aanleiding van het verzoek van [verbalisant 5] , (Politie Eenheid Limburg, Forensische Opsporing) inzake het instellen van een forensisch geneeskundig onderzoek van [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] , vond dit onderzoek plaats op 30-06-2020 op de afdeling F3, intensive care unit van het MUMC+ te Maastricht . Op mijn verzoek en aanwijzing werden van de beschreven bevindingen foto's gemaakt door [verbalisant 6] , Forensische opsporing, Politie Eenheid Limburg. De gemaakte foto's (nummers 01 tot en met 20 ) zijn terug te vinden in de bijlage. [slachtoffer] was buiten bewustzijn en kon op dat moment geen toestemming geven voor het onderzoek. Schriftelijke toestemming werd verkregen van zijn broer, [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1966. 1. Hoofd 1.1 Op de linkerzijde van het voorhoofd, bij de haargrens, bevindt zich een verticaal verlopend oppervlakkig huidletsel met een lengte van ongeveer 3 cm en een breedte van maximaal enkele millimeters en dat bedekt is met een korst.

1.2 Op de rechterzijde van het gezicht/ hoofd bevindt zich een huidletsel vanaf het midden van het rechteroor tot de onderzijde van het rechteroog inclusief een gedeelte van het onderste en bovenste ooglid. Het huidletsel breidt zich naar boven en naar de zijkant uit tot aan de haargrens met een totale oppervlakte van ongeveer 10 x 10 cm. In dit gebied bevinden zich meerdere afzonderlijke huidletsels: 1.2.1 Voor het rechteroor een huidletsel met een afmeting van ongeveer 4 x 3 cm met een vochtig en verheven oppervlak ten opzichte van de omliggende huid, een bleke grijze kleur en een matig scherpbegrensde roodbruine rand. 1.2.2 Meerdere oppervlakkige huidletsels op de rechterzijde van het hoofd met verschillende afmetingen en met een roodbruin oppervlak. De tussen de afzonderlijke letsels liggende huid is bleek ten opzichte van de huid buiten het letsel (totaal opp. 10x10 cm). (Foto 17) 2. Rechterborsthelft Een huidletsel met een lichtrode kleur gelegen boven de rechtertepel dat zich uitbreidt vanaf het borstbeen over de hele breedte tot aan de verticale lijn die virtueel door de tepel loopt. Het gebied heeft centraal een lichtbruine kleur met korstvorming met rondom een lichtrode band met een breedte variërend van ongeveer 1 tot 1,5 cm. 3. Rechterschouder Op de rechterschouder bevindt zich boven een tatoeage een huidletsel met een afmeting van ongeveer 4 x 5 cm met een glad oppervlak met aan de randen korstjes. Het letsel is matig scherpbegrensd met rondom een band met een breedte van maximaal 1, cm die een lichtrode kleur heeft. 4. Rechterarm 4.1 Aan de binnenzijde van de rechterbovenarm vanaf de elleboog tot halverwege de bovenarm is een roodpaarse huidverkleuring zichtbaar met een onscherpe begrenzing. De verkleuring is gedeeltelijk gelijkmatig verdeeld en gedeeltelijk in de vorm van kleine puntjes (puntvormig) en is verspreid over een gebied van ongeveer 15x10 cm. 4.2 Aan de binnenzijde van de rechterbovenarm dichtbij de oksel bevindt zich een streepvormige paarse huidverkleuring met een lengte van I tot 1,5 cm die bijna parallel loopt aan de contour van de bovenarm. (…) De onder 1.2.1 beschreven huidafwijking is een schaafwond met een vochtig oppervlak. Een schaafwond ontstaat door schuren van de huid langs een ruw oppervlak, zoals bijvoorbeeld een straattegel of schuurmachine, waarbij de opperhuid wordt afgeschraapt of afgestroopt. Bij een verse schaafwond geven de rechtlijnige ontvellingen ook de richting van de beweging van het schurend oppervlak langs de huid aan door groefjes en velletjes die aan het eind van de wond gekruld omhoog steken. Het vochtige oppervlak van de schaafwond is veroorzaakt door het tegen elkaar aanliggen van de huid van de schouder en de zijkant van het gezicht. - De huidafwijkingen onder 4.1 en 4.2 zijn hematomen. Een hematoom is een niet wegdrukbare, matig scherp begrensde verkleuring van de huid als uiting van hieronder liggende bloed- en vochtophoping na beschadiging van bloedvaten en weefsels, die net zoals een zwelling kan ontstaan door uitwendige inwerking van stomp mechanische, botsende of samendrukkende, krachten met of tegen een voorwerp op een lichaamsdeel, zoals bijvoorbeeld slaan (al dan niet met een voorwerp), stompen, schoppen, stoten, vallen of bijvoorbeeld knijpen. 15. Een rapport radiologisch onderzoek d.d. 12 oktober 2020 (pagina’s 1360-1371), voor zover inhoudende de bevindingen van deskundige prof. Dr. P.A.M. Hofman: Zaakgegevens (…) Naam slachtoffer: [slachtoffer] Geboortedatum slachtoffer: [geboortedatum] 1972 Er zijn tekenen van extern stomp inwerkend geweld op het hoofd, de hals en de rechterbovenarm. Er zijn minimaal drie punten waarop de geweldsinwerking heeft plaats gevonden, de rechter bovenarm, rechts op de hals en pp de rechterzijde van het hoofd. (…) Diffuse bloedingen in de hersenen ten gevolge van het stomp extern inwerkend geweld op het hoofd, leiden tot functiestoornissen van de hersenen en bewustzijnsverlies. De functiestoornissen van de hersenenstam uiten zich onder andere in stoornissen in de vitale functie (o.a. ademhaling, regulatie bloeddruk en hartslag) en slikstoornissen. Zonder medisch ingrijpen zal dit leiden tot de dood. De vastgestelde tekenen van inademing van vocht en dense structuren en het vastgestelde hersenletsel maakt het zeer waarschijnlijk dat de dood is ingetreden door functiestoornissen van de hersenen gevolgd door ziekelijke verwikkelingen door deze functiestoornissen met onder andere inademing van onder andere vocht. Hierdoor zijn functiestoornissen van de longen ontstaan. De combinatie van functiestoornissen van de hersenen en de longen hebben met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geleid tot het intreden van de dood. 16. Een voorlopig sectierapport d.d. 20 juli 2020 (pagina’s 1378-1381), voor zover inhoudende de bevindingen van deskundige Dr. J. Fronczek: Voorlopige interpretatie: Sectie nummer: 2020-145 NFI Zaak nummer: 2020.07.17.051 SIN-nummer: [...] Naam: [slachtoffer] Geboortedatum: [geboortedatum] 1972 De sectiebevindingen zijn niet in tegenspraak met de verkregen (medische) informatie, namelijk dat [slachtoffer] na doorgemaakt geweld op het hoofd ernstige hersenfunctiestoornissen zou hebben ontwikkeld met noodzaak tot ziekenhuisopname en intubatie. Bij beeldvorming in het ziekenhuis zou een bloeduitstorting onder het harde hersenvlies en hersenschade zijn gezien. Ingezette therapieën mochten niet baten en er zou een uitzichtloze situatie zijn ontstaan, waarop de behandeling zou zijn gestaakt en hij overleed. Bij sectie werden tekenen van bij leven ingewerkt uitwendig mechanisch stomp botsend geweld op het hoofd vastgesteld (sub A3). Deze letsels kunnen door bijvoorbeeld vallen of slaan (al of niet met een voorwerp) zijn opgeleverd. Er waren tekenen van doorgemaakte bloeduitstorting onder het harde hersenvlies (subduraal) rechts en beschadiging van hersenweefsel rechts zijwaarts. Neuropathologisch onderzoek van de hersenen is ingezet om meer inzicht te krijgen in de ernst en uitgebreidheid van de traumatische afwijkingen en de aanwezigheid van eventuele ziekelijke afwijkingen in de hersenen. De letsels aan het hoofd hebben opname in een ziekenhuis noodzakelijk gemaakt. (…) De letsels sub A4 zijn bij leven ontstaan als gevolg van uitwendig mechanisch stomp botsend, mogelijk deels drukkend geweld, zoals (zich)stoten, vallen of geslagen worden. 17. Een pathologisch rapport d.d. 26 november 2020 (pagina’s 1382-1389), voor zover inhoudende de bevindingen van deskundige Dr. J. Fronczek: Overledene [slachtoffer] Bij sectie werden tekenen van bij leven ingewerkt meervoudig stomp botsend geweld op het hoofd vastgesteld (sub A3). Deze letsels kunnen door bijvoorbeeld vallen ofslaan (al of niet met een voorwerp) zijn opgeleverd. (…) Als zodanig zijn de sectiebevindingen niet in tegenspraak met de verkregen (medische) informatie, namelijk dat [slachtoffer] na doorgemaakt geweld op het hoofd ernstige hersenfunctiestoornissen zou hebben ontwikkeld met noodzaak tot ziekenhuisopname, het ontstaan van een uitzichtloze situatie en het uiteindelijke overlijden tot gevolg.

(…) De noodzaak tot ziekenhuisopname, het ontstaan van een uitzichtloze situatie en het uiteindelijke overlijden van [slachtoffer] , 47 jaren oud, wordt verklaard door de verwikkelingen van stomp botsende geweldsinwerking op het hoofd. 18. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 september 2023, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - het volgende: Ik heb [slachtoffer] met mijn witte sneakers geschopt.” 6. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het bewijs van feit 1 onder meer het volgende in: “Bewijsoverwegingen in de zaak met parketnummer 03-176368-20 (feiten 1 impliciet subsidiair en 2) i. Ten aanzien van de selectie en waardering van de verklaringen van de verdachte [verdachte] Net als de rechtbank, heeft ook het hof zich vooral voor de vraag gesteld gezien van welke door de verdachte [verdachte] afgelegde verklaring(en) het dient uit te gaan. Anders gezegd, het hof zich gesteld voor de vraag aan welke door de verdachte [verdachte] afgelegde verklaring de meeste betrouwbaarheid toekomt. Het hof zal, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, uitgaan van de verklaringen van de verdachte [verdachte] die hij heeft afgelegd bij de politie op 8 en 9 juli 2020. De door de verdachte afgelegde verklaringen van 8 en 9 juli 2020 komen er - kort samengevat - op neer dat hij eerder onware verklaringen had afgelegd en dat hij nu de waarheid ging vertellen, dat hij op die bewuste dag achter het slachtoffer aan diens woning is in gelopen, dat medeverdachte [medeverdachte] achter hem aan kwam, dat hij het slachtoffer vervolgens met zijn rechtervuist een klap tegen zijn achterhoofd gaf, dat het slachtoffer op de grond viel, dat hij het slachtoffer vervolgens een schop heeft gegeven tegen het achterhoofd, net boven de nek, dat hij vervolgens de televisie en alarm kast heeft gepakt, dat hij, toen hij de tv in zijn handen had, zag dat medeverdachte [medeverdachte] het slachtoffer aan het "nastampen" was, dat medeverdachte [medeverdachte] de computerkast heeft gepakt en dat ze vervolgens de woning van [slachtoffer] met de televisie, computerkast en alarmkast hebben verlaten. […] In de tweede plaats heeft het hof acht geslagen op de inhoud van de telefonische conversatie op 18 juli 2020 tussen de verdachte en zijn ex-partner, tevens de moeder van zijn dochtertje [betrokkene 3] . [betrokkene 4] . Tijdens dit gesprek vraagt [betrokkene 4] wat er aan de hand is. [verdachte] zegt dat "hij" (het hof begrijpt: het slachtoffer) zich had afgetrokken op [betrokkene 3] en dat "hij" (het hof begrijpt: het slachtoffer) [betrokkene 3] wilde aanranden en dat de zaak toen uit de hand is gelopen. De verdachte heeft in dit gesprek onder andere gezegd: "Toen kwam die langs gelopen en in een keer zei hij waar is je dochtertje toen ben ik uit geflipt "Ja, hij is volgens mij mol (..) . "Ja uh, binnen 24 uur moet hij sterven en dan is het pas moord hé": (..) “..ik heb me altijd ingehouden. En de politie deed maar niks, niks deden ze.” "Ja, daarna pas die dag toen die langs kwam lopen zei hij weer Waar is je dochtertje, toen is de stoppen doorgeslagen: Ik heb me maanden lang liggen op te fokken". Op de vraag van [betrokkene 4] "of ze wel alles weten", antwoordde de verdachte: "Ja, ze weten, ik heb alles eerlijk toe moeten geven. Ik moest wel (..) ". (Zie het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 augustus 2020, pagina 540, in onderlinge samenhang bezien met het geschrift, te weten bijlage 17 van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 augustus 2020, opgenomen op pagina’s 569 en 570 van het einddossier) Het hof stelt vast dat deze telefonische conversatie tussen de verdachte en [betrokkene 4] dateert van 18 juli 2020. Dat ligt na de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van 8 en 9 juli. De uitlating van de verdachte in het telefoongesprek met [betrokkene 4] dat hij "alles eerlijk toe [heeft] moeten geven” ziet kennelijk op die eerder door hem afgelegde verklaringen. De eerstvolgende door de verdachte afgelegde verklaring bij de politie dateert immers pas van 21 juli 2020. In de derde plaats vindt het hof in de omstandigheid dat de verdachte zichzelf in zijn verklaringen van 8 en 9 juli het meest belast, een belangrijk aanknopingspunt voor het oordeel dat deze verklaringen het meest waarheidsgetrouw zijn. […].Dat betekent dat het hof ook uitgaat van de verklaringen van de verdachte van 8 en 9 juli 2020 waarin hij heeft verklaard dat ook de medeverdachte het slachtoffer schopte toen deze al op de grond lag en toen van de verdachte al een harde klap tegen het achterhoofd en een schop/trap tegen het achterhoofd had gehad. Dat sprake is geweest van een gezamenlijke betrokkenheid bij het geweld op het slachtoffer door de verdachte en de medeverdachte vindt overigens ook steun in het hierboven bij de bewijsmiddelen onder nr. 10 genoemde tapgesprek van 3 juli 2020. Daarin heeft de verdachte het immers over “ons", hetgeen de betrokkenheid van een mededader impliceert. […] ii. Feitelijke gedragingen Op basis van in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang bezien met hetgeen hiervoor is overwogen, stelt het hof omtrent de door de verdachte verrichte geweldshandelingen feitelijk vast dat de verdachte achter het slachtoffer [slachtoffer] is aangelopen zijn huis in, vervolgens het slachtoffer met kracht heeft geslagen tegen het achterhoofd en hem daarna met kracht en geschoeide voet tegen het achterhoofd, net boven de nek, heeft geschopt en dat de medeverdachte, toen het slachtoffer op de grond lag en nadat de verdachte zijn geweldshandelingen had verricht, ook tegen het slachtoffer heeft ‘geschopt'. iii. Voorwaardelijk opzet op de dood De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die haar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten (HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552). Onder “de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans” dient te worden verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid” (vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk). Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat het toepassen van krachtig geweld tegen het hoofd, zijnde een vitaal en kwetsbaar lichaamsdeel, onder omstandigheden de aanmerkelijke kans met zich kan brengen dat het slachtoffer door dat geweld komt te overlijden. Het louter slaan en schoppen tegen het hoofd, lijkt nog niet op zichzelf reeds die aanmerkelijke kans in het leven te roepen. Of dat het geval is, hangt in de eerste plaats af van de aard en intensiteit van het toegepaste geweld, hetgeen bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit medische informatie omtrent het ontstane letsel. Naarmate het geweld intenser is, is eerder sprake van een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer. Daarnaast is ook de toestand van het slachtoffer op het moment dat het geweld op het hoofd wordt uitgeoefend een belangrijke factor.

In een geval als het onderhavige, waarin het ook gaat om schoppen tegen hoofd, kan ook het gedragen schoeisel een rol van betekenis spelen bij het beantwoorden van de vraag of een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer heeft bestaan. Het hof stelt aan de hand van de inhoud van de bewijsmiddelen vast dat het slachtoffer, nadat hij door de verdachte op zijn achterhoofd was geslagen en op de grond terecht was gekomen, met kracht met geschoeide voet tegen het achterhoofd net boven de nek is geschopt. Het is een feit van algemene bekendheid dat in deze regio van het hoofd minder bescherming van de schedel is en dat zich ook hier vitale en kwetsbare delen van het hoofd bevinden. Het ligt op basis van de inhoud van de bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van de verdachte dat bij hem ‘de stoppen doorsloegen’ en dat het hem ‘zwart voor de ogen werd’, niet in de rede om te veronderstellen dat deze klap en schop met geschoeide voet niet met een behoorlijke kracht en intensiteit aan het slachtoffer is toegebracht. Dat past ook bij de bewoordingen die de verdachte in opgenomen communicatie over het geweld gebruikt en het past bij de medische informatie waarin gesproken wordt over ‘heftig stomp externe geweldsinwerking op de rechterzijde van het hoofd’. In aanmerking genomen de aard en intensiteit van het door de verdachte toegepaste geweld, mag worden verondersteld dat op dat moment het slachtoffer niet meer in staat was om zich adequaat te verweren en is het geen gewaagde veronderstelling dat het slachtoffer minst genomen te versuft was om zichzelf nog te beschermen. Vervolgens is de verdachte [A-G: ik begrijp ‘medeverdachte’] binnengekomen terwijl het slachtoffer inmiddels weerloos op de grond lag. Door de verdachte [A-G: ik begrijp ‘medeverdachte’] is vervolgens geweld gebruikt door het slachtoffer te schoppen. Het schoppen is zodanig hard geweest, dat de medeverdachte [A-G: ik begrijp ‘verdachte’] tegen verdachte heeft gezegd dat hij moest stoppen omdat verdachte [A-G: ik begrijp ‘medeverdachte’] het slachtoffer anders zou doodschoppen. De medeverdachte [A-G: ik begrijp ‘verdachte’] spreekt van “nastampen”, hetgeen duidt op geweld met een behoorlijke intensiteit en kracht. Uit het procesdossier is niet naar voren gekomen waar verdachte [A-G: ik begrijp ‘medeverdachte’] het slachtoffer heeft geschopt. Achteraf is niet meer vast te stellen welke handelingen van welke verdachte het uiteindelijk dodelijke letsel aan het slachtoffer heeft toegebracht. Verdachte heeft samen met de medeverdachte het slachtoffer voor dood achtergelaten en is met medeneming van zijn bezittingen, inclusief de alarmknop van de verdachte (A-G: ik begrijp het slachtoffer), vertrokken. Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden de gevolgtrekking wettigen dat er sprake was van een door verdachte en zijn medeverdachte aanvaarde aanmerkelijke kans op de dood. Naar het oordeel van het hof is de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de verdachten zodanig gericht geweest op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan dan dat de verdachten deze aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard. Voor zover door of namens de verdachte het verweer is gevoerd dat geen sprake is geweest van opzet op de dood van het slachtoffer, vindt dat verweer in het vorenoverwogene en de bewijsmiddelen zijn weerlegging. iv. Medeplegen In zijn arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3474, NJ 2015/390, 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718 en 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig, in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Op basis van de inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de verdachten de doodslag hebben medegepleegd. De verdachte en de medeverdachte zijn; allebei de woning van het slachtoffer binnengegaan, hebben beiden gezamenlijk geweld gebruikt tegen het slachtoffer en allebei goederen van het slachtoffer uit de woning zich toegeëigend. Gelet op die vaststellingen is er sprake van een gezamenlijke uitvoering van de zijde van de verdachten. Deze gedragingen geven evenmin blijk van twee aparte geweldsmomenten, integendeel. Deze gedragingen nopen tot de conclusie dat de medeverdachte zich heeft aangesloten bij en gecommitteerd heeft aan de gedragingen van de verdachte, waarna de beide verdachten het huis van het slachtoffer hebben leeggeroofd. Voor zover door of namens de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde het verweer is gevoerd dat geen sprake is geweest van medeplegen, vindt dat verweer in het vorenoverwogene en de bewijsmiddelen zijn weerlegging.” III Het eerste en het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan 7. Het eerste middel keert zich tegen het in de zaak met parketnummer 03-176368-20 onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van doodslag en houdt in dat het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring (zonder nadere motivering) niet zonder meer begrijpelijk is, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat “meer dan éénmaal in/tegen/op het gezicht/hoofd van het slachtoffer [slachtoffer] is geschopt en/of getrapt en evenmin dat er met veel kracht is getrapt tegen het hoofd”. Het tweede middel betreft hetzelfde feit en behelst de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met de medeverdachte heef gehandeld, zodat de bewezenverklaring van het medeplegen niet in stand kan blijven. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 8. Het hof heeft in het bestreden arrest de juridische kaders van voorwaardelijk opzet en medeplegen op juiste wijze uiteengezet. Ik meen hier te kunnen volstaan naar de desbetreffende overwegingen van het hof, zij het dat ik wat betreft het voorwaardelijk opzet daaraan nog wel het volgende toevoeg. Met het oog op de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans geldt dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, aangezien ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal de beantwoording van de vraag of in een concreet geval moeten worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van belang de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Die objectivering maakt mogelijk dat voorwaardelijk opzet kan worden aangenomen bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard. 9. In de toelichting op het eerste middel wordt naar voren gebracht dat het hof bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet op de dood bijzondere betekenis heeft toegekend aan het door het geweld toegebrachte hoofdletsel. Dat is juist: de bewijsmiddelen 12, 15, 16 en 17 duiden erop dat de externe geweldsinwerking op het hoofd (zeer) waarschijnlijk heeft geleid tot de dood van het slachtoffer. Niet betwist de steller van het middel dat uit de bewijsmiddelen kan blijken dat de verdachte het slachtoffer eenmaal tegen het hoofd heeft geslagen en geschopt of getrapt. Wel wordt door de steller van het middel aangevoerd, dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid wat de kracht van die schop/trap (met sneaker) is geweest en evenmin of dit op de plek was waar het hoofdletsel (de rechterkant van het hoofd) is geconstateerd. Uit deze omstandigheden kan volgens de steller van het middel niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachten zich door de bewezenverklaarde gedragingen, in het bijzonder de trap tegen het achterhoofd van het slachtoffer, willens en wetens hebben blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het bedoelde gevolg zou intreden, zodat de bewezenverklaring van het opzet op de dood in zoverre ontoereikend door het hof is gemotiveerd. 10. Het hof heeft, door mij hier samengevat, bewezenverklaard dat het slachtoffer is overleden ten gevolge van een slag en meerdere trappen/schoppen tegen zijn lichaam en hoofd. Uit de bewijsvoering – onder meer de verklaring van de verdachte zelf – volgt dat zowel de verdachte als de medeverdachte extern geweld op het slachtoffer hebben toegepast: de verdachte heeft het slachtoffer eerst een slag tegen het hoofd gegeven en vervolgens, nadat het slachtoffer daardoor op de grond was gevallen, hem met geschoeide voet net boven de nek tegen het achterhoofd getrapt. Meteen daarna heeft de medeverdachte het slachtoffer, toen het slachtoffer op de grond lag, met kracht getrapt (na-gestampt). Daarmee heeft de medeverdachte zich, aldus het hof, aangesloten bij en gecommitteerd aan de gedragingen van de verdachte. 11. Blijkens zijn bewijsoverwegingen heeft het hof evenwel niet kunnen vaststellen waar (welke plek op het lichaam) de medeverdachte het slachtoffer heeft geschopt. Dat brengt het hof tot de overweging dat achteraf niet meer is vast te stellen welke handelingen van welke verdachte het uiteindelijk dodelijke letsel aan het slachtoffer heeft toegebracht. Aan het oordeel van het hof dat beide verdachten verantwoordelijk en strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor de dood van het slachtoffer staat dit niet in de weg; zowel de verdachte als de medeverdachte heeft, aldus het hof, gezien de uiterlijke verschijningsvorm van hun (ik begrijp: gezamenlijk) handelen bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer aanvaard. 12. Mede gelet op de aard en intensiteit van het door de verdachte toegepaste geweld heeft het hof geoordeeld dat (ook) de verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer had. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd en daarbij betrokken dat het geweld met kracht werd toegepast. Het hof wijst erop dat de verdachte zelf ook heeft verklaard dat bij hem ‘de stoppen doorsloegen’ en het hem ‘zwart voor de ogen werd’, hetgeen nou niet bepaald doet veronderstellen dat het er zachtzinnig aan toe ging. Die gevolgtrekking acht ik niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het slachtoffer na de eerste klap direct op de grond viel. Voorts staat vast dat de verdachte het slachtoffer een schop/trap tegen het hoofd heeft gegeven. Dat bovendien een ‘heftig stomp externe geweldsinwerking’ kan worden veroorzaakt door het type schoeisel van de verdachte (sneakers), vind ik eveneens niet onbegrijpelijk. Ook de vaststellingen over het letsel in de bewijsvoering van het hof, kunnen dat oordeel dragen. Zo blijkt uit bewijsmiddel 12 dat de “wekedelen zwelling op de rechterzijkant van het hoofd circa 14 cm voor-achterwaarts [is] en circa 8,5 cm kruin-voetwaarts” en uit bewijsmiddel 15 dat tevens letsel op de hals is waargenomen. Ook is er kennelijk niet van buitenaf waarneembaar hersenletsel ontstaan, mede aan de (onderaan de schedel, in het verlengde van het ruggenmerg liggende) hersenstam. Functiestoornissen van de hersenstam uiten zich, blijkens bewijsmiddel 15, in stoornissen in vitale functies zoals ademhaling, regulatie van de bloeddruk en de hartslag. 13. Over het medeplegen het volgende. Volgens de steller van het middel is voor de beoordeling van het oordeel van het hof over het bewijs van medeplegen relevant dat de medeverdachte pas de ruimte binnenkwam toen het slachtoffer ná de slag en schop van de verdachte al op de grond lag. De medeverdachte kon, aldus de steller van het middel, niet op de hoogte zijn van de aard en ernst van de door de verdachte uitgeoefende geweldshandelingen, zodat het door de verdachte en het door de medeverdachte toegepaste geweld moet worden beschouwd als twee losse incidenten en daarbij derhalve van een bewuste en nauwe samenwerking geen sprake kan zijn. In dit betoog ga ik om de volgende redenen niet mee. 14. Niet betwist wordt dat de verdachte en de medeverdachte allebei geweld hebben toegepast. Dat de medeverdachte op de hoogte was van de aard en ernst van hetgeen zich al in de woning had afgespeeld, en door wie dat was veroorzaakt, moet hem duidelijk zijn geweest toen hij het slachtoffer kwetsbaar en weerloos op de grond aantrof. In plaats van het slachtoffer toen te hulp te schieten, schopte/trapte de medeverdachte het slachtoffer dus nog eens na. Dat dit met een behoorlijke intensiteit gebeurde en direct volgde op de geweldshandelingen van de verdachte, volgt zonder meer uit de bewijsvoering. Volgens de verklaring van de verdachte zelf (bewijsmiddel 4; zie ook bewijsmiddel 10), is de medeverdachte achter de verdachte aangesprongen en zat de medeverdachte bij de verdachte toen deze het slachtoffer ‘aanstampte’ en heeft de medeverdachte ‘nagestampt’. Ook spreekt de verdachte in zijn voor het bewijs gebezigde verklaring met betrekking tot het ‘nastampen’ door de medeverdachte van ‘dood stampen’. Dat het hof de gedragingen van de verdachte en die van de medeverdachte als één geheel (een samenstel) beschouwt, en zij beiden aldus een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de tenlastegelegde doodslag, en dat het hof vanuit dat perspectief bezien tot het oordeel komt dat zij dit feit in nauwe en bewuste samenwerking hebben gepleegd, is naar het mij voorkomt dan ook niet onbegrijpelijk – ook niet als daarbij in aanmerking wordt genomen dat het hof niet heeft kunnen vaststellen welke handeling(en) van welke verdachte het uiteindelijk dodelijke letsel aan het slachtoffer heeft/hebben toegebracht. 15. Zowel het eerste middel als het tweede middel faalt. IV Het derde cassatiemiddel en de bespreking daarvan Het middel 16. Het derde middel klaagt over ’s hofs toewijzing van de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de benadeelde partij [slachtoffer] en de oplegging van de daarmee verband houdende schadevergoedingsmaatregel, meer in het bijzonder dat het oordeel van het hof dat aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW is voldaan van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd. 17.

Dit middel moet worden begrepen tegen de volgende achtergrond: - ten gevolge van het bewezenverklaarde feit d.d. 27 juni 2020 verkeerde het slachtoffer eerst buiten bewustzijn en vervolgens in een comateuze toestand alvorens hij op [...] 2020 overleed; - nog vóór het overlijden van het slachtoffer heeft mr. F.W. Oehlen in de hoedanigheid van advocaat op 9 juli 2020 namens het slachtoffer een vordering ingediend strekkende tot vergoeding van onder meer de immateriële schade die het slachtoffer heeft geleden omdat hij door de comateuze toestand waarin hij verkeerde niet meer van zijn leven heeft kunnen genieten (gederfde levensvreugde); - het hof heeft onder verwijzing naar HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121 geoordeeld dat met de indiening van deze vordering door mr. Oehlen aan het in 6:95 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte mededelingsvereiste is voldaan. Op deze overweging kom ik in mijn bespreking van het middel terug. 18. In de namens de verdachte ingezonden schriftuur wordt door de steller van het middel de vraag aan de orde gesteld “of kan worden voldaan aan het mededelingsvereiste in het specifieke geval dat een benadeelde door een misdrijf zijn wil niet meer kenbaar kan maken”. Vervolgens wordt in de schriftuur de vraag opgeworpen of met indiening door een advocaat van een vordering tot vergoeding van immateriële schade, in het onderhavige geval mr. Oehlen, aan dat mededelingsvereiste kan worden voldaan. De steller van het middel beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daarvoor aan dat zulks “niet zonder meer [strookt] met de wettekst en de bedoeling van de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis”. Het verweerschrift namens de erven van het slachtoffer 19. De advocaat van de erven van het slachtoffer, (eveneens) mr. Oehlen, voert in het ‘verweerschrift benadeelde partij’ verweer tegen het onderhavige derde cassatiemiddel en stelt zich op het standpunt dat de naasten van het toen nog in leven zijnde slachtoffer in hun hoedanigheid van zaakwaarnemer een advocaat hebben benaderd “die de schade veroorzakende partijen, de verdachten, aansprakelijk heeft gesteld voor de geleden en nog te lijden schade”. Omdat de nabestaanden rechtsopvolgers onder algemene titel zijn, zijn zij volgens mr. Oehlen bevoegd die mededeling te doen. Haar primaire stelling luidt dat aan het mededelingsvereiste is voldaan “nu bij leven van het slachtoffer de aansprakelijkstelling kenbaar is gemaakt aan de verdachten”. Subsidiair wordt aangevoerd “dat naasten op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen voldoen aan het mededelingsvereiste, ongeacht of het slachtoffer nog in leven is of niet, aangezien het algemeen bekend is dat een slachtoffer van een misdrijf waardoor ernstig letsel ontstaat, aanspraak zal kunnen en willen maken op vergoeding van immateriële schade.” De overweging van het hof 20. Het hof heeft ter zake het volgende overwogen: “Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 20.000,00. De benadeelde partij is bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering. Immateriële schade als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, kan onder meer worden toegewezen indien er - zoals hier - sprake is van het oplopen van lichamelijk letsel (artikel 6:106, eerste lid, sub b, eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek). Een dergelijke vordering kan ook worden ingediend door de erven van de gelaedeerde blijkens artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. Daartoe is volgens genoemd artikel ‘voldoende’ voor overgang onder algemene titel dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Het hof overweegt in dat verband dat het in coma verkeren ertoe heeft geleid dat [slachtoffer] niet meer van zijn leven heeft kunnen genieten (vgl. HR 20 september 2002, NJ 2004/112). Het hof overweegt met betrekking tot het mededelingsvereiste dat er reeds op 9 juli 2020 namens het slachtoffer [slachtoffer] , door mr. F.W. Oehlen, een vordering strekkende tot vergoeding van onder meer die schade is ingediend. Indachtig het feit dat de genoemde mededelingsplicht van artikel 6:95 tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek geen termijn daartoe behelst moet het ervoor worden gehouden dat met deze dit indienen van de vordering is voldaan aan de genoemde mededelingsplicht (vgl. HR 3 februari 2006, NJ 2006/121). Het andersluidende verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen. Het hof overweegt ten overvloede dat afgevraagd kan worden of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof heeft [slachtoffer] immateriële schade geleden en is er voldaan aan de mededelingsplicht van artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. De erven van [slachtoffer] zijn degenen die aanspraak maken op deze vergoeding, welke toewijsbaar wordt geacht door het hof. Het hof zal de vordering naar de maatstaf van billijkheid toewijzen tot een bedrag van € 20.000. Naar het oordeel van het hof zijn zowel verdachte als medeverdachte [medeverdachte] hoofdelijk aansprakelijk, nu zij als medeplegers van de doodslag op slachtoffer [slachtoffer] zijn veroordeeld. Het hof zal de vordering strekkende tot vergoeding van de affectieschade aldus hoofdelijk toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2020 tot de dag der algehele voldoening. […] Schadevergoedingsmaatregel Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [slachtoffer] is toegebracht tot een bedrag van € 20.000,00. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk. Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf tot aan de dag der algehele voldoening, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor de duur van 135 dagen kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.” Het juridisch kader 21. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang: - Art. 51a lid 1 Sv (voor zover hier relevant): “In deze titel wordt verstaan onder: a. Slachtoffer: 1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. […]; 2° nabestaande: familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit.” - Art. 51f leden 1 tot en met 3 Sv: “1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. 2. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste tot en met vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen.

Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit letsel heeft, kunnen zich voegen de personen, bedoeld in artikel 107, eerste lid, onder a en b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde personen kunnen zich eveneens voor een deel van hun vordering voegen.” - Art. 6:2 BW: “1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” - Art. 6:95 BW: “1. De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. 2. Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.” - Art. 6:106 BW: “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.” - Art. 6:106 lid 2 (oud) BW tot 1 januari 2019: “2. Het recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld, is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.” - Art. 6:198 BW: “Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.” 22. Hetgeen tot 1 januari 2019 in art. 6:106 lid 2 (oud) BW was bepaald, is met een tekstuele aanpassing overgebracht naar art. 6:95 lid 2 BW. Bij deze overheveling werd – ondanks kritische tegengeluiden in de vakliteratuur – aan het in de tweede volzin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW neergelegde mededelingsvereiste niet getornd. Daarom is de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 6:106 lid 2 (oud) BW van belang gebleven, hier in het bijzonder wat betreft de navolgende passages. Ik begin met een citaat uit de desbetreffende memorie van antwoord II: “Vooropgesteld moet worden dat de ratio van de vergoeding van ideële schade - een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde - meebrengt, dat in beginsel slechts de benadeelde de desbetreffende vordering moet kunnen instellen. In zoverre heeft deze vordering een „hoogst persoonlijk" karakter. Dat neemt uiteraard niet weg dat, wanneer de genoegdoening eenmaal door betaling van een zeker bedrag is voltrokken, dit bedrag zonder meer in het vermogen van de benadeelde valt, zodat het vatbaar is voor beslag en vererving en daarover vrijelijk beschikt kan worden. Dit is trouwens ook reeds het geval met de vordering wanneer zij eenmaal is aanhangig gemaakt of bij overeenkomst vastgelegd. Aan het voormelde uitgangspunt doet dit een en ander echter niet af. […] In het voorlopig verslag werd door een meerderheid van de Commissie gesuggereerd om voor de vatbaarheid voor overgang en beslag te volstaan met een brief waarin het slachtoffer aan de wederpartij zijn aanspraak kenbaar maakt. Deze suggestie is niet gevolgd. Te vrezen valt dat zij in gevaar zou brengen wat hierboven aan gronden voor de regel van lid 2 uiteengezet is. Voor ter zake kundige nabestaanden die vergoeding willen vragen voor het aan de overledene aangedane leed, zou het eenvoudig zijn onmiddellijk na het ongeval namens hem een briefje te schrijven, desnoods als zaakwaarnemer (mijn cursivering, A-G). Het gevaar dat men om dezelfde reden maar vast een procedure zou beginnen, lijkt aanzienlijk kleiner en het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat het voorstel van de meerderheid van de Commissie in de praktijk inderdaad procedures zou voorkomen, die anders met het oog op de regel van lid 2 ingesteld zouden zijn. […] Tenslotte wordt nog vanuit de commissie de vraag gesteld of het in de memorie van antwoord gememoreerde hoogstpersoonlijk karakter van het recht op vergoeding van immateriële schade zich wel verdraagt met de regeling van lid 2 over de overgang van dat recht. De regeringscommissaris antwoordt dat het recht niet hoogstpersoonlijk is in de zin dat het in het geheel niet voor overgang vatbaar zou zijn, doch wel in die zin dat de gelaedeerde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen. Is dit het geval, dan bestaat er in beginsel geen bezwaar tegen te erkennen dat het recht voor overgang vatbaar is. Lid 2 hanteert in dit verband als criterium dat het recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Men kan zich afvragen of dit niet iets te strikt is in gevallen dat de gelaedeerde bij voorbeeld na een ongeval met de wederpartij c.q. diens verzekeraar in onderhandeling is getreden over de immateriële schadevergoeding doch overlijdt voordat overeenstemming is bereikt. De regeringscommissaris deelt mee dat wordt overwogen om lid 2 alsnog te verruimen, doch alleen voor gevallen van opvolging onder algemene titel; voor overdracht en beslag dient zijns inziens op de in de memorie van antwoord aangevoerde gronden het strikte stelsel van lid 2 behouden te blijven.” Ook heeft de wetgever zich nadien uitgelaten over de mogelijkheid tot het doen van een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW bij wijze van vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming. Ik citeer uit de memorie van antwoord I Inv: “De Commissie vroeg of het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in art. 6.1.9.11 lid 2 door de benadeelde persoonlijk moet geschieden, of dat ook de echtgenoot dit krachtens regels van huwelijksgoederenrecht kan doen. Deze vraag moet in eerstgemelde zin worden beantwoord. Totdat een der in lid 2 bedoelde handelingen (het instellen van een rechtsvordering, het sluiten van een overeenkomst, het doen van de mededeling) is verricht, is de vordering een aan de benadeelde echtgenoot toebehorend goed, waarover alleen hij kan beschikken; nadien is het een tot de gemeenschap behorend goed dat onder zijn bestuur staat. De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt (mijn cursivering, A-G). Men zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382 bovenaan, Asser-Hartkamp I nr. 468. Voorts is het mogelijk, zoals de Commissie suggereerde, dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen.” In de memorie van toelichting bij (kort gezegd) art.

6:95 lid 2 BW staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Bij de totstandkoming van artikel 6:106 BW is de vraag gerezen of het bijzondere doel waarmee een vergoeding wordt toegekend voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, meebrengt dat voor de aanspraak op deze vergoeding andere regels moeten gelden dan voor andere geldvorderingen. Deze vraag is indertijd bevestigend beantwoord (zie Parl. Gesch. Boek 6, pp. 378–383). Het huidige tweede lid van artikel 106, dat in dit voorstel in aangepaste vorm wordt verplaatst naar artikel 6:95 BW, is daar de resultante van. Het bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schade niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor een overgang onder algemene titel is vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Deze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit karakter hangt samen met de aard van de schade. Het gaat bij smartengeld niet om het vergoeden van schade die een persoon in zijn vermogen lijdt, maar het beoogt een financiële tegemoetkoming te bieden voor pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. Het bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt mee dat het smartengeld ook zoveel mogelijk aan de benadeelde ten goede moet komen; alleen dan wordt hem genoegdoening in zijn relatie tot de aansprakelijke persoon verschaft. Een benadeelde moet ook zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Deze twee uitgangspunten (bestemming en keuzevrijheid) verklaren ook waarom alleen voor de aanspraak op vergoeding van smartengeld beperkingen gelden. Indien het smartengeld eenmaal is voldaan is de uitkering, als in beginsel ieder vermogensbestanddeel, vatbaar voor overgang en beslag. […] De aldus aangepaste bepaling wordt met dit voorstel opgenomen in artikel 6:95 BW. Daarmee wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de beperking zoals die nu in artikel 6:95, tweede lid, is neergelegd niet alleen geldt voor de in artikel 6:106 BW genoemde gevallen waarin een benadeelde een recht op smartengeld heeft, maar ook indien een dergelijk recht zijn grondslag vindt in andere wettelijke bepalingen. Men denke aan artikel 7:510 BW. Het wetsvoorstel wijzigt niet de voorwaarde die wordt gesteld aan de overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel. Voor overgang onder algemene titel is vereist dat de benadeelde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. Gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld, is het aangewezen dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken en dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt (mijn cursivering, A-G). Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat het onderhavige wetsvoorstel aan deze nabestaanden een eigen recht op affectieschade toekent.” Vragen en beschouwingen voorafgaand aan de bespreking van het middel 23. Alvorens het middel te bespreken meen ik er goed aan te doen hieronder in algemene zin een aantal in dit verband relevante aandachtspunten voor het voetlicht te brengen. Eerst maak ik enkele algemene opmerkingen over de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van immateriële schade. Daarna ga ik achtereenvolgens in op de volgende drie rechtskwesties in het geval sprake is van aansprakelijkstelling wegens een onrechtmatige daad van de schadeveroorzakende partij (zoals de dader van een delict) en een daaruit voortvloeiende vordering tot vergoeding van immateriële schade (ander nadeel dan vermogensschade), toegespitst op het geval waarin de benadeelde ten gevolge daarvan in coma is geraakt: i) kan de persoon die in een comateuze toestand verkeert in aanmerking komen voor een vergoeding van immateriële schade ten gevolge van zo’n onrechtmatige gedraging jegens hem of haar; ii) kan door vertegenwoordiging bij wege van zaakwaarneming worden voldaan aan het mededelingsvereiste als bedoeld in art. 6:95 lid 2 BW; iii) is er rechtens reden en ruimte voor enige versoepeling in de terughoudende uitleg van de regels betreffende de overgang onder algemene titel van het recht op vergoeding van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en in het bijzonder het in dit verband geldende mededelingsvereiste in het geval de persoon vanuit een comateuze toestand komt te overlijden ten gevolge van de gedraging van de aansprakelijk gestelde. 24. Eerst enige algemene opmerkingen over de vordering van de benadeelde (partij) tot vergoeding van immateriële schade in het strafproces. Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95 lid 1 BW). In geval van lichamelijk letsel heeft de benadeelde partij voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat – ook wel immateriële schade of als onderdeel daarvan smartengeld genoemd – recht op schadevergoeding. Uit HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga (rov. 2.8.7) volgt dat de begroting van immateriële schade naar billijkheid geschiedt met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij die begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Het vorderingsrecht op de schadeveroorzakende partij bestaat vanaf het moment dat de schade is toegebracht. 25. Ingevolge het materiële burgerlijk recht dient de benadeelde de schadeveroorzakende partij aansprakelijk te stellen indien hij schadevergoeding wenst. Deze aansprakelijkheidstelling wordt bij leven van de benadeelde niet zelden gedaan door tussenkomst van een advocaat die door hem in de arm is genomen. Komt het tot uitbetaling van het schadebedrag, dan zal dit in de regel in het vermogen van de benadeelde vallen. Het overlijden van de benadeelde ná dat moment staat niet in de weg aan vererving van het schadebedrag (als onderdeel van de nalatenschap) op de erfgenamen. 26. Voor overgang onder algemene titel van het recht op vergoeding voor nadeel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken, aldus art. 6:95 lid 2 BW. In deze bepaling wordt de zogenoemde mededelingsplicht gelezen. Maar hoe nu als de gerechtigde, in het onderhavige geval het slachtoffer van een ernstig levensdelict, in coma is geraakt en in die toestand is gebleven tot aan het moment dat hij ten gevolge van dat strafbare feit is komen te overlijden nog vóórdat hij überhaupt aan anderen zoals de wederpartij te kennen heeft kunnen geven aanspraak te willen maken op vergoeding van immateriële schade? 27. Uit de wetsgeschiedenis zoals hierboven weergegeven, blijkt dat het mededelingsvereiste in de wet is opgenomen in verband met het hoogst persoonlijke karakter van het recht op immateriële schadevergoeding.

Wat het vorderingsrecht precies ‘hoogst persoonlijk’ maakt, wordt in de door mij aangehaalde parlementaire stukken niet geëxpliciteerd, maar ik neem aan dat de gedachte hierachter is dat vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) in beginsel een vergoeding is voor het leed dat de benadeelde is toegebracht als gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld pijn, de aard en de ernst van het letsel (blijvend of niet), het verdriet en de gederfde levensvreugde. Dat brengt mee dat de benadeelde zelf de regie moet (kunnen) voeren – de wetgever noemt het keuzevrijheid – wat betreft de (civielrechtelijke) afwikkeling van het bestaande leed in termen van, met name, compensatie en genoegdoening. Compensatie kan dan worden opgevat als een financiële vereffening of een herstel dan wel verzachting van het leed dat de benadeelde is overkomen. Deze functie klinkt door in het uitgangspunt dat de vergoeding ten goede moet komen aan de benadeelde zelf. Genoegdoening ziet veeleer op bevrediging van het geschokte rechtsgevoel. Ook de erkenning van het leed kan een functie van de immateriële schadevergoeding zijn, al staat deze doorgaans meer op de achtergrond. i) Staat een comateuze toestand van de benadeelde in de weg aan het indienen van een vordering tot immateriële schadevergoeding? 28. Of iemand die als gevolg van het bekomen letsel in een (voortdurende) comateuze toestand geraakt en vervolgens komt te overlijden recht heeft op vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade), is in de woorden van Lindenbergh een ‘klassiek twistpunt’. Dat geldt overigens niet voor de situatie waarin iemand onmiddellijk overlijdt na een onrechtmatige daad. Daaraan kunnen uiteraard ook strafrechtelijke aspecten vastzitten, variërend van één rake kogel bij een moord tot een culpoos verkeersongeval met noodlottige afloop. De thans opgeworpen vraag ziet dus niet op een dergelijke casus. 29. In het geval van een comateuze toestand staat lichamelijk letsel weliswaar vast (vgl. art. 6:106 aanhef en onder b BW), maar of dat onder het vigerende recht kwalificeert als ‘ander nadeel dan vermogensschade’ is nog een punt van discussie. De meningen daarover zijn in de doctrine en de feitenrechtspraak verdeeld. Hetzelfde geldt voor de (vervolg)vraag of in dit geval vergoeding van schade wel past in termen van de hierboven genoemde functies van de immateriële schadevergoeding. 30. Lindenbergh onderscheidt in dit verband twee benaderingen, een subjectieve en een objectieve, waarin de kern van het probleem treffend wordt verwoord. Ik citeer: “Hoewel dat volgens mij op medische gronden niet vaststaat, is verdedigbaar dat wie niet bij bewustzijn is, geen ‘ander nadeel dan vermogensschade’ ondervindt in de vorm van pijn, verdriet en gederfde levensvreugde, zodat compensatie daarvan niet op haar plaats is, en bovendien zijn geschokte rechtsgevoel niet met smartengeld kan worden bevredigd, zodat evenmin sprake kan zijn van het verschaffen van genoegdoening aan de benadeelde. Wanneer men de aantasting van de fysieke integriteit evenwel in meer objectieve zin beschouwt, is het veroorzaken van een comateuze toestand zonder meer aan te merken als lichamelijk letsel dat derving van levensvreugde veroorzaakt.” 31. De Hoge Raad heeft volgens Lindenbergh “(nog) geen kleur bekend”. In de (civiele) uitspraak van 20 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112, m.nt. Vranken) werpt de Hoge Raad het eerste licht op het voorliggende geschilpunt. De rechtsvraag was of een bewusteloze toestand van de benadeelde naar Nederlands recht een voor vergoeding in aanmerking komende schade is. De zaak had betrekking op een arbeidsongeval waarbij de benadeelde tijdens zijn werk zijn evenwicht verloor en negen meter van een bouwlift naar beneden viel. Ten gevolge daarvan verkeerde hij aanvankelijk in een staat van volledige bewusteloosheid en vervolgens tot kort voor zijn overlijden in een ‘soporeuze’ toestand, een toestand waarin hij naar het oordeel van de Hoge Raad enige mate van besef had gehad van wat hem was overkomen en van de gevolgen daarvan voor zijn naaste familie. De werkgever werd door de erven aansprakelijk gesteld voor de door de benadeelde geleden materiële en immateriële schade. 32. De eerste hobbel die de Hoge Raad in voornoemd arrest van 20 september 2002 moest nemen had betrekking op de vraag “of de omstandigheid dat [A] (A-G: de benadeelde/gerechtigde) gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, op zichzelf al voldoende is om aan te nemen dat over deze periode geen, voor overgang op de erfgenamen vatbare, aanspraak bestaat op vergoeding ter zake van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat”. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet die vraag ontkennend worden beantwoord omdat “op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW aan de benadeelde ter zake van bedoeld nadeel een naar billijkheid vast te stellen vergoeding toe[komt] indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen” (rov 3.4.1). 33. Na te hebben onderstreept dat het recht op vergoeding van immateriële schade een hoogstpersoonlijk recht is in dier voege dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst, neemt de Hoge Raad de tweede hindernis met de overweging dat in het onderhavige geval in cassatie ervan moet worden uitgegaan “dat is voldaan aan het in het tweede lid van artikel 6:106 (oud, A-G) met betrekking tot de overgang onder algemene titel bepaalde” (rov. 3.4.2) – waaronder dus ook het mededelingsvereiste (zie hierna uitgebreider onderdeel ii) in deze conclusie). De staat van bewusteloosheid van het slachtoffer in de periode vanaf het hem overkomen ongeval tot aan zijn overlijden, is naar het oordeel van de Hoge Raad in dat verband niet van belang. Ik merk daarover op dat uit de uitspraak van de rechtbank (in die tijd nog als appelrechter) blijkt dat de echtgenote van het slachtoffer via zaakwaarneming aan de wil van de benadeelde uiting had gegeven en dat dit in het gevoerde proces kennelijk niet was betwist. De omstandigheid dat het slachtoffer enige tijd bewusteloos was, is volgens de Hoge Raad wél van belang bij “de vraag of, en zo ja, in welke mate [A] als gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking komt en bij het antwoord op de vraag hoe deze vergoeding moet worden begroot” (rov. 3.4.4.). De Hoge Raad overweegt daarover het volgende (de cursivering is van mijn hand, A-G): “3.5 Bij de begroting van dergelijk nadeel moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden, waarbij in een geval als het onderhavige kan worden gedacht enerzijds aan de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds aan de aard van het letsel, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter zal bij deze begroting ook rekening moeten houden met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Bij de bepaling van de omvang van de vergoeding zullen de persoonlijke omstandigheden van de benadeelde een rol spelen, doch de rechter zal de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. De wijze waarop en de intensiteit waarmee het derven van levensvreugde door de benadeelde is of zal worden beleefd, zullen in rechte vaak niet, of niet anders dan zeer globaal, kunnen worden vastgesteld, zodat bij de begroting van het nadeel zal moeten worden geabstraheerd van de concrete beleving en in meer objectieve zin moet worden vastgesteld in welke mate van nadeel als hier bedoeld sprake is geweest.

De omstandigheid dat de benadeelde gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, zal in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel, tot het oordeel kunnen leiden dat hij wat betreft die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en/of verdriet, doch deze omstandigheid rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde. Aangenomen moet immers worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. 3.6. De rechter zal in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat de benadeelde zich (achteraf en in zekere mate) heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest en niet (meer) zijn gewone leven heeft kunnen leiden, in beginsel in aanmerking moeten nemen dat de benadeelde als gevolg van het door hem opgelopen letsel gedurende deze periode in de geobjectiveerde zin als hiervoor is overwogen, levensvreugde heeft gederfd. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld kan dus ook voor deze periode sprake zijn van, naar zijn aard slechts in de vorm van een zekere genoegdoening te vergoeden, nadeel waarmee bij het begroten van de schade rekening dient te worden gehouden.” 34. In dit arrest houdt de Hoge Raad de deur vrijwel geheel gesloten als het gaat om een vordering tot vergoeding van schade op grond van nadeel in de vorm van pijn en verdriet, maar laat hij wel wat meer ruimte voor kort gezegd nadeel in de zin van gederfde levensvreugde, te beoordelen naar objectieve maatstaven, en genoegdoening. Ik begrijp de overwegingen van de Hoge Raad aldus, dat hoe dan ook voor beide gevallen een noodzakelijke voorwaarde is dat het slachtoffer zich op zeker moment (ook al is het sluimerend) in enigerlei mate bewust is geweest van de situatie waarin hij zich op dat moment bevindt en dat de omvang van het nadeel (en van de immateriële schade) afhankelijk kan zijn van de mate van bewustzijn. Toch zou meer duidelijkheid, althans een nadere uitwerking, op dit punt wenselijk zijn volgens sommige gezaghebbende auteurs op het gebied van het civiele recht. Ik noem hier Lindenbergh, die in dat verband spreekt van ‘een knoop doorhakken’, en Verheij. Beiden zijn geporteerd voor het Duitse recht. Lindenbergh wijst er op dat het Bundesgerichtshof voor een aanspraak op smartengeld voor bewustelozen een oplossing heeft gezocht (reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw) in objectivering van de schade en aldus aansluiting heeft gezocht bij het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’. Zowel Verheij als Lindenbergh opteert ervoor deze lijn door te trekken naar het comateuze slachtoffer dat zonder te ‘ontwaken’ vervolgens komt te overlijden door ook voor hem een aanspraak op smartengeld te aanvaarden. “Hoe in dergelijke gevallen moet worden omgegaan met art. 6:95 lid 2 BW, is vers twee”, schrijft Lindenbergh. Ik neem aan dat hij daarmee doelt op de kwestie van vertegenwoordiging bij de op grond van die bepaling voor vererving vereiste mededeling. Dat brengt mij op het volgende belangrijke punt. ii) Kan volgens de wetgever en de doctrine door vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming aan het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW worden voldaan? 35. Indien vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) bij voortdurende bewusteloosheid die wordt gevolgd door de dood mogelijk is, komt de volgende vraag op nu de bewusteloze persoon zelf niet in staat zal zijn te voldoen aan het in art. 6:95 lid 2 BW bedoelde mededelingsvereiste: kan een vertegenwoordiger (bijvoorbeeld de zaakwaarnemer) hiervoor plaatsvervangend zorgdragen? 36. Hoewel een strikte grammaticale lezing van art. 6:95 lid 2 BW een andere kant lijkt uit te wijzen, valt uit de desbetreffende wetsgeschiedenis af te leiden dat te dezen een bescheiden mogelijkheid bestaat dat de mededeling door een vertegenwoordiger (zaakwaarnemer) van de benadeelde wordt gedaan. Een grote mate van terughoudendheid is daarbij echter wel geboden, zo benadrukt de wetgever. Van Dam tekent met een expliciete verwijzing naar het geval van bewusteloosheid aan dat deze terughoudendheid bij vertegenwoordiging door zaakwaarneming zeker heeft te gelden als de zaakwaarnemer ook rechtsopvolger onder algemene titel van de benadeelde is: “Naast het feit dat vererving in het NBW kan plaatsvinden door middel van een mededeling, is dit ook te danken aan een ruimer ‘flankerend’ beleid met name bij de vertegenwoordigingsmogelijkheden in geval van bewusteloosheid van het slachtoffer. Zo sluit de NBW-wetgever de mogelijkheid van zaakwaarneming niet uit. Wel zal de ‘behartiging van eens anders belang’ (art. 6:198) in verband met het persoonlijke karakter van de smartengeldvordering strikt moeten worden uitgelegd, in het bijzonder indien de zaakwaarnemer tevens erfgenaam is. Ook kan op verzoek van bijvoorbeeld de echtgenoot van de gewonde een curator of bewindvoerder worden aangesteld die bevoegd is namens de gewonde deze mededeling te doen.” Gelijkluidend van opvatting is Sieburgh in haar commentaar bij art. 6:95 BW: “Aan het vereiste van art. 6:198 BW dat de zaakwaarnemer handelt in eens anders belang, zal hier, gelet op de strekking van art. 6:95 lid 2 BW, strikt de hand moeten worden gehouden” (mijn cursivering, AG). In de visies van beide auteurs klinkt door dat er vooral voor gewaakt moet worden dat de behartiging van het belang van de ander – de belanghebbende, hier de benadeelde – voorop staat en gewaarborgd blijft. 37. Mijn voormalige ambtgenoot Spier stelt zich in zijn conclusie voorafgaand aan het hierboven besproken arrest van 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112, m.nt. Vranken de vraag of vertegenwoordiging (op grond van zaakwaarneming) überhaupt wel mogelijk is bij personen van “wie moet worden aangenomen dat ze – juridisch gezegd – geen (rechtens relevante) wil (meer) hebben omdat ze niet langer kunnen communiceren”. Hij ziet, zonder uitputtend te willen zijn, de volgende redenen die daartegen pleiten: “6.8 […] a. de onder 5 genoemde ratio: art. 6:106 BW beoogt om de benadeelde zelf iets toe te kennen. En wel ter verzachting van zijn leed. Wanneer hij zich van dat leed niet bewust is, kan hij ook moeilijk daarvoor vergoeding willen. Het past niet in het wettelijk stelsel dat een ander dat dan namens hem toch kan vragen; b. er is geen redelijke twijfel mogelijk dat de wetgever slechts in uitzonderingsgevallen heeft willen aanvaarden dat namens de benadeelde smartengeld zou worden gevraagd. Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat hij daarbij gevallen als onder 6.6 genoemd voor ogen had; c. als men eenmaal aanneemt dat ‘vertegenwoordiging door zaakwaarneming’ slechts bij hoge uitzondering mogelijk is, dan ligt daarin besloten dat dit, op de voet van art. 6:106 lid 2 BW, niet mogelijk is als de benadeelde geen enkel bewustzijn heeft. Zou het in een dergelijk geval – waarin de benadeelde niets kenbaars wil – wél mogelijk zijn, dan zou het a fortiori mogelijk moeten zijn in alle gevallen waarin hij enig bewustzijn heeft. De uitzondering wordt dan regel en daarmee wordt het wettelijk stelsel op zijn kop gezet; d. voorkomen moet worden dat de vordering namens de benadeelde in feite wordt ingesteld met het doel er zelf beter van te worden. Aldus zouden ook de grenzen van art. 6:198 BW worden overschreden. 6.9 De werkelijke moeilijkheden rijzen in mijn ogen in de schemergevallen waarin onduidelijk is of de benadeelde enig bewustzijn heeft, respectievelijk waarin in meer of mindere mate aannemelijk is dat hij dat heeft, hoewel (betrouwbare) communicatie met hem onmogelijk is. 6.10 Ik ben geneigd te menen dat een ander dan niet namens de benadeelde op de voet van art. 6:106 lid 2 BW een aanspraak op smartengeld kan maken. […]” 38. Ik maak uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:106 lid 2 (oud) BW en art.

6:95 lid 2 BW niet op dat de wetgever met betrekking tot het doen van een mededeling in de zin van de laatstgenoemde bepaling ingeval van vertegenwoordiging zover heeft willen gaan als Spier in randnummer 6.10 van diens conclusie. De wetgever spreekt op dit vlak immers van ‘het betrachten van een grote mate van terughoudendheid, zeker als de vertegenwoordiger bij wege van zaakwaarneming tevens rechtsopvolger onder algemene titel van de benadeelde is.’ Dit woordgebruik impliceert hoe dan ook dat deze juridische figuur in de visie van de wetgever óók in een geval als het onderhavige niet onbestaanbaar is. De vraag waarop het aankomt is natuurlijk wel wanneer en tot hoever men de teugels kan laten vieren. Soms laat die vraag zich betrekkelijk eenvoudig beantwoorden door omstandigheden waaruit de wens van de benadeelde kan worden afgeleid. Lindenbergh geeft een voorbeeld: ‘de benadeelde heeft op een bepaalde wijze vóór zijn overlijden kenbaar gemaakt dit in een voorkomend geval te willen’. Het andere voorbeeld van Lindenbergh is denk ik minder sterk: ‘de benadeelde heeft eerder smartengeld gevorderd’, want ook vanuit het hoogstpersoonlijke perspectief zou kunnen worden tegengeworpen dat daarmee niet vaststaat dat de benadeelde ook een vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (de immateriële schade) in déze concrete situatie gehad zou willen hebben. 39. Het doen van een mededeling in de zin van art. 6:95 lid 2 BW bij wijze van vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming is naar mijn inzicht dus wettelijk mogelijk, al lijkt die mogelijkheid niet goed verenigbaar met de ratio van het mededelingsvereiste. Het hoogstpersoonlijke karakter van een smartengeldvordering vormt daarom een reden om sterk terughoudend om te gaan met de erkenning van een dergelijke vertegenwoordiging (op grond van zaakwaarneming). Deze terughoudendheid impliceert dat ‘behartiging van eens anders belang’ (art. 6:198 BW) strak moet worden uitgelegd, in het bijzonder wanneer die vertegenwoordiger tevens erfgenaam is. Er is hier nauwelijks bewegingsruimte volgens de civiele doctrine. Het zal dus van de bijzondere omstandigheden van elk concreet geval afhangen of hier een onoverkomelijke hindernis in de weg staat of niet. iii) Is er volgens de (straf)rechtspraak reden tot en ruimte voor nuancering van het mededelingsvereiste wanneer de persoon vanuit een comateuze toestand komt te overlijden ten gevolge van de gedraging van de aansprakelijk gestelde (zoals de dader van een delict)? 40. Het hof heeft zich in de voorliggende zaak “ten overvloede” afgevraagd of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft deze door hemzelf opgeworpen vraag niet expliciet beantwoord, maar wel geoordeeld dat is voldaan aan de mededelingsplicht van art. 6:95 lid 2 BW. Evenmin heeft het hof in die overweging ‘ten overvloede’ naar art. 6:2 lid 2 BW verwezen, maar daar mogelijk wel het oog op gehad. Het kan echter ook zijn dat het hof met deze overweging doelt op de situatie dat de verdachte anders aan een vergoeding van immateriële schade zou kunnen ontkomen doordat (nota bene) door zijn toedoen het slachtoffer niet (meer) in staat was de mededeling als bedoeld in art. 6:95 lid 2 BW te doen, althans zijn wens daaromtrent kenbaar te maken. Een dergelijke situatie is overigens niet alleen bestaanbaar als het slachtoffer door toegepast geweld in een staat van bewusteloosheid (coma) geraakt en vervolgens overlijdt, maar kan zich ook onder andere omstandigheden voordoen. Zo bijvoorbeeld bij achtereenvolgens verkrachting en levensberoving. Hier zij echter al gewezen op een wezenlijk verschil met de comateuze toestand zoals in deze conclusie besproken. Dat verschil is niet alleen situatief van aard, maar – hier belangrijker – in geval van zo’n meerdaadse samenloop is, naar mag worden aangenomen, juist wel (zeer zwaar) leed subjectief door het slachtoffer zelf ervaren. 41. Voor zover ik kan overzien lijkt zich wat betreft de feitenrechtspraak de afgelopen tijd in strafzaken een lijn in het voordeel van de erven van de benadeelde partij af te tekenen, waarbij het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW de helpende hand biedt. Als ik mij niet vergis vormt de ‘kwestie’ van art. 6:2 lid 2 BW in civilibus echter ook onderwerp van debat. Ik noem hier evenwel de volgende drie strafzaken. 42. De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar uitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:1046) een door de echtgenote namens één van de slachtoffers van de ‘Utrechtse tramschutter’ ingediende vordering toegewezen. Het slachtoffer werd op 18 maart 2019 tweemaal beschoten waardoor hij schotletsel in de buik opliep. Tien dagen later is hij daaraan overleden. De rechtbank overwoog: “ Vererfde immateriële schade Op grond van artikel 6:95, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. De rechtbank is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer 4], die na het door verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest, geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade. Aan [slachtoffer 4] is zwaar lichamelijk letsel toegebracht, ten gevolge waarvan hij uiteindelijk is komen te overlijden. De rechtbank acht de door [benadeelde 4] – als erfgenaam van [slachtoffer 4] – gevorderde vergoeding van € 41.250,- ter zake van de door [slachtoffer 4] geleden immateriële schade redelijk en billijk en zal deze vordering toewijzen.” 43. In de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 maart 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:1866, Mallorcazaak) is een aantal jongens veroordeeld wegens het toepassen van dodelijk geweld. Door de mishandeling raakte het slachtoffer in coma en overleed hij enkele dagen later. Het hof overweegt, voorafgaand aan de toewijzing van de vordering, kort en bondig: “Immateriële schade (al dan niet vererfd) Vererfde immateriële schade Op grond van artikel 6:95, tweede lid, BW kan een vordering ter zake immateriële schade onder algemene titel overgaan als de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Het hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) onaanvaardbaar zou zijn indien verdachte zich erop zou kunnen beroepen dat [slachtoffer], die na het door de groep van verdachte toegebrachte letsel niet meer bij bewustzijn is geweest [A-G: en vier dagen na het gepleegde geweld is overleden], geen mededeling heeft gedaan dat hij aanspraak maakt op vergoeding van door hem geleden immateriële schade. Het hof is aldus van oordeel dat de vordering van [slachtoffer] op verdachte voor immateriële schadevergoeding vatbaar is voor vererving.” 44. Uitvoeriger is de rechtbank Limburg in de strafzaak naar aanleiding van de hiervoor genoemde ontvoering, het seksueel misbruiken en het doden van de negenjarige [naam] (27 november 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:8607). De nabestaanden van het jongetje hebben een vordering ingediend met betrekking tot de door hem geleden immateriële schade. De verdediging voerde met een beroep op de wetsgeschiedenis ter terechtzitting aan dat een juridische basis voor toewijzing ontbreekt “omdat de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet zo ver mogen reiken dat de bepaling van artikel 6:95 lid 2 BW (het mededelingsvereiste) volledig terzijde wordt gesteld”.

De rechtbank oordeelt als volgt: “Als de vordering niet is ingediend door het slachtoffer zelf, kunnen de erfgenamen een vordering indienen, maar dan moet voldaan zijn aan het zogenoemde mededelingsvereiste, zoals opgenomen in artikel 6:95 lid 2 BW: het slachtoffer moet zelf hebben meegedeeld aanspraak te willen maken op smartengeld. Aan deze mededeling worden verder geen specifieke eisen gesteld en die kan bijvoorbeeld ook in gedragingen van het slachtoffer besloten liggen. Er is ook ruimte voor de rechter om de vordering op initiatief van de erfgenamen te behandelen en daarover te beslissen, als duidelijk is dat het slachtoffer die vordering wilde en zou gaan indienen, maar daar zelf niet aan toegekomen is. Recentelijk is in enkele strafzaken (de zogenoemde Mallorcazaak en de zaak van de Utrechtse tramschutter) de beperking van het mededelingsvereiste genuanceerd, in die zin dat dit vereiste terzijde is gesteld omdat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn een beroep op dit vereiste te doen in die gevallen waarin het slachtoffer door toedoen van de verdachte simpelweg geen mededeling kón doen, bijvoorbeeld omdat het in coma ligt door het handelen van de verdachte. Het moet dan wel gaan om immateriële schade die bij leven is ontstaan, zoals in het geval van [slachtoffer 1] door de ontvoering en het seksueel misbruik. Het verlies van het leven als zodanig geeft voor de overledene geen aanspraak op smartengeld. De verdediging heeft aan de hand van wetsgeschiedenis beargumenteerd dat de wetgever onverkort vasthoudt aan het mededelingsvereiste en dat er dus geen juridische basis is voor toewijzen van de vordering namens [slachtoffer 1] , omdat de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet zo ver mogen reiken dat de bepaling van artikel 6:95 lid 2 BW (het mededelingsvereiste) volledig terzijde wordt gesteld. De wetgever gaat er immers bij herhaling van uit dat het niet juist zou zijn een hoogst persoonlijke schadevergoeding aan nabestaanden te laten toekomen, terwijl de overledene zelf dat niet heeft gevorderd. Ook bij aanpassingen van slachtofferwetgeving in verband met affectieschade (in 2019) en ondanks kritiek op de bepaling, is de wetgever niet teruggekomen op deze bepaling, aldus de verdediging. De rechtbank ziet dat anders. Zij leest in de wetgeschiedenis met betrekking tot de affectieschade niet dat de specifieke omstandigheden, zoals die in de onderhavige zaak of bijvoorbeeld de Mallorcazaak spelen, in het wetgevingsproces zijn meegewogen. Alleen in algemene zin komen schadeveroorzakende gebeurtenissen in de parlementaire stukken aan de orde, zoals ongevallen, medische fouten en misdrijven. De omstandigheid dat juist door gedragingen van de veroorzaker de overledene niet in de gelegenheid kan zijn geweest aanspraak te maken op smartengeld komt niet aan de orde. De factoren opzet of schuld komen ook alleen terloops ter sprake, maar niet te lezen valt dat die factoren geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van het mededelingsvereiste of de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in dat kader. De vraag is nu of dit terzijde stellen van het mededelingsvereiste ook opgaat voor [slachtoffer 1] . Duidelijk is dat de moeder van [slachtoffer 1], die als wettelijk vertegenwoordiger de vordering tot immateriële schadevergoeding namens hem zou hebben moeten indienen, vanaf het moment dat [slachtoffer 1] werd ontvoerd tot aan zijn dood geen gelegenheid heeft gehad de verdachte aansprakelijk te stellen voor het leed dat [slachtoffer 1] werd aangedaan. Het zou naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de verdachte, die [slachtoffer 1] bij leven ernstige schade heeft toegebracht, zich kan verweren tegen de vordering en zijn aansprakelijkheid ontloopt door het enkele feit dat door zijn handelen [slachtoffer 1] niet kenbaar heeft kunnen maken de door hem geleden schade op de verdachte te willen verhalen. Daaraan kan niet afdoen dat een recht op smartengeld een hoogst persoonlijk recht betreft noch dat de overledene daar zelf niets meer aan heeft. Voor de duidelijkheid: het gaat hier niet om schade ten gevolge van het overlijden van [slachtoffer 1], maar om het leed dat door de verdachte aan [slachtoffer 1] voorafgaand aan diens dood is toegebracht, onder meer door hem te ontvoeren en hem seksueel te misbruiken. Het kan niet anders dan dat dit handelen van de verdachte voorafgaand aan het uiteindelijke overlijden van [slachtoffer 1] voor deze bijzonder traumatisch is geweest en dat [slachtoffer 1] een recht op smartengeld toekwam, had hij het overleefd. De rechtbank is daarom van oordeel dat aan [slachtoffer 1] rechtstreeks immateriële schade is toegebracht door de verdachte, dat de verdachte hiervoor aansprakelijk is en dat die schade vergoed moet worden. Het gevorderde bedrag van € 50.000,- acht de rechtbank ook zonder meer een billijk bedrag. De rechtbank acht de vordering dan ook toewijsbaar.” 45. Deze uitspraak van de rechtbank Limburg heeft betrekking op het geval dat het slachtoffer om het leven is gebracht na ontvoering en seksueel misbruik en daarbij (waarschijnlijk) niet buiten bewustzijn is geweest. Wat voor gruwelijks was gebeurd tekende zich pas een paar dagen later af nadat het slachtoffer dood was gevonden. Dat niet eerder een mededeling kon worden gedaan in de zin van art. 6:95 lid 2 BW, was vanzelfsprekend en kon de nabestaanden uiteraard niet worden tegengeworpen. Naar het oordeel van de rechtbank was daarom plaats voor toewijzing van de ingediende vordering tot vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade), met toepassing van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid in het kader van het mededelingsvereiste (art. 6:95 lid 2 BW). 46. Een in dit verband ‘coulante benadering’ zoals die in de hierboven genoemde feitenrechtspraak doorklinkt, past meen ik op zichzelf binnen de tijdsgeest van de afgelopen decennia, waarin de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds sterker is geworden. Het verweerschrift in de onderhavige zaak appelleert aan deze ontwikkeling. In dit verweerschrift wordt het standpunt ingenomen dat wanneer het letsel valt aan te merken als de bron van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ gezegd kan worden dat een slachtoffer van een misdrijf als hier bedoeld aanspraak zal kunnen en willen maken op vergoeding van immateriële schade. Aangevoerd wordt dat het voor alles gaat om een vergoeding voor ondergaan onrecht dat uit een inbreuk op het fundamentele recht op lichamelijke en geestelijke integriteit bestaat en “dat het toch ook niet [is] uit te leggen dat een verdachte doordat iemand in coma raakt of na bijvoorbeeld een verkrachting komt te overlijden er beter vanaf komt dan wanneer het slachtoffer zijn/haar lijden nog kan navertellen”. De functies van erkenning van leed, genoegdoening en compensatie verschuiven in dat geval naar de nabestaanden als subject ervan. 47. Tot slot wat deze bespiegelingen vooraf betreft. Niet alleen is een vraagpunt of aan het mededelingsvereiste kan worden voldaan als iemand niet in staat is om zijn of haar wil daaromtrent kenbaar te maken in de hier bedoelde gevallen, maar vooral ook of toepassing van art. 6:2 lid 2 BW, of los daarvan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, in het kader van art. 6:95 lid 2 BW rechtens tot de mogelijkheden behoort. De comateuze benadeelde kan in beginsel niet voldoen aan de mededelingsplicht van art. 6:95 lid 2 BW, maar naar het mij voorkomt is het alleszins verdedigbaar dat in gevallen waarin de benadeelde (het slachtoffer) geen mededeling (meer) kán doen door toedoen van de aansprakelijke, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) eraan in de weg staat dat de aansprakelijke zich met succes op het ontbreken van een mededeling als hier bedoeld beroept. Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zich (ook) over dit vraagpunt echter nog niet uitgelaten.

De bespreking van het middel 48. In mijn bespreking van het derde middel kan ik kort zijn. Volgens het hof is er met de indiening van de vordering door mr. Oehlen op 9 juli 2020 aan het mededelingsvereiste voldaan. Het hof leunt daarbij op HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5684, NJ 2006/121. Ten onrechte denk ik. Dat arrest betreft weliswaar het mededelingsvereiste in (toen nog) art. 6:106 lid 2 (oud) BW, maar niet in verband met de vraag of de gerechtigde zelf aan de wederpartij had medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken, maar met de vraag of de inhoud van de brief kon worden aangemerkt als een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 BW (oud); het ziet enkel op de vraag over de uitleg van de mededeling. Kon uit de door de advocaat van de benadeelde aan het ziekenhuis verzonden brief voldoende duidelijk blijken dat (ook) werd beoogd aanspraak te maken op smartengeld. De Hoge Raad overwoog (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) dat ter beantwoording van de vraag of sprake is van een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 BW bepalend is de betekenis die degene tot wie de mededeling was gericht daaraan in de gegeven omstandigheden heeft mogen toekennen. Deze uitspraak moet mijns inziens niet worden verstaan als een antwoord op de vraag of aan het mededelingsvereiste is voldaan wanneer de mededeling in een brief van een advocaat (namens de betrokkenen) wordt gedaan. 49. Voorts wordt HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE214, NJ 2004/112, m.nt. Vranken in het voorliggende arrest door het hof aangehaald in relatie tot het indienen van een vordering door de ervan van de benadeelde. Wat betreft dit arrest van de Hoge Raad verdient opmerking dat de rechtbank (als appelrechter) hetgeen bij memorie van antwoord als (primair) verweer naar voren was gebracht, te weten dat niet een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 (oud) BW was gedaan, had verworpen, maar over die verwerping in cassatie niet was geklaagd; dat was voldaan aan het mededelingsvereiste van art. 6:106 lid 2 BW, kon in cassatie dus als vaststaand worden aangenomen. 50. Het hof heeft in de voorliggende zaak uiteraard niet vastgesteld, en naar ik aanneem niet kunnen vaststellen, dat de benadeelde partij (het slachtoffer) zijn wens omtrent de vordering tot ‘vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade’ (immateriële schade) eerder kenbaar heeft gemaakt. Ik meen op grond van de wettekst en de wetsgeschiedenis dat dit wetstechnische probleem niet zonder meer kan worden ondervangen doordat een advocaat – kennelijk op verzoek van de nabestaanden, maar dit blijkt niet uit de overwegingen van het hof – nog tijdens het leven van de benadeelde partij (het slachtoffer) de verdachte en zijn medeverdachte aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem geleden schade, waaronder kennelijk ook de immateriële schade. Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat de wetgever nog betrekkelijk recentelijk op dit terrein heeft benadrukt dat gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld het aangewezen is dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken, dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt en dat ten aanzien van vertegenwoordiging van de benadeelde in dit verband een grote mate van terughoudendheid moet worden betracht. 51. Al met al meen ik dat het oordeel van het hof de toets in cassatie niet kan doorstaan gelet op het mededelingsvereiste en de aansporing van de wetgever om terughoudend te zijn. De enkele vaststelling dat in de voorliggende zaak een advocaat “namens het slachtoffer […] een vordering strekkende tot vergoeding van onder meer die schade is ingediend” en dat “het ervoor gehouden moet worden dat met dit indienen van de vordering is voldaan aan de genoemde mededelingsplicht” volstaat mijns inziens niet. De overweging ten overvloede van het hof, dat afgevraagd kan worden of het onverkort vasthouden aan de mededelingsplicht aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid, maakt dat voor mij niet anders. 52. Dat betekent dat middel slaagt, nu het zich ook uitstrekt over de oplegging van de in randnummer 20 aangehaalde schadevergoedingsmaatregel. V Slotsom 53. Het eerste en het tweede cassatiemiddel falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde cassatiemiddel slaagt. 54. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens de verdachte is het cassatieberoep ingesteld op 23 oktober 2023. De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, hetgeen moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. 55. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 56. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft (i) de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, (ii) de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] en (iii) de daarmee verband houdende schadevergoedingsmaatregel die is opgelegd, tot terugwijzing van de zaak naar het hof opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk onder verwijzing naar HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, m.nt. Buruma. Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443 en HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1606, NJ 2021/30, m.nt. Reijntjes. Voetnoot A-G: de rechtbank heeft, anders dan het hof, in haar vonnis van 24 maart 2022 de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk verklaard en overwoog daartoe: “Het recht op vergoeding van immateriële schade is een hoogstpersoonlijk recht. Dit recht kan in beginsel overgaan op de erfgenamen van de gerechtigde middels overgang onder algemene titel, op voorwaarde dat degene die het recht toekomt ex artikel 6:95 lid 2 BW aan de wederpartij heeft medegedeeld aanspraak te willen maken op vergoeding daarvan, het zogenoemde ‘mededelingsvereiste’. Van een dergelijke mededeling door de benadeelde aan de wederpartij is uit het dossier echter niet gebleken, zodat niet vast is komen te staan dat de benadeelde zelf de wens heeft gehad aanspraak te maken op het (hoogstpersoonlijke) recht op vergoeding van immateriële schade. De benadeelde heeft die mededeling ook niet zelf kunnen doen, doordat hij niet meer bij kennis is geweest. Niet gesteld of gebleken is dat op andere wijze aan het mededelingsvereiste is voldaan of kon worden voldaan”. En wel bij Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Wet affectieschade), Stb. 2018, 132. Zie bijv. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 1998, p. 326 e.v. De verplaatsing van de inhoud van het tweede lid van art. 6:106 (oud) BW lag voor de hand met het oog op de wettelijke systematiek; de bepaling geldt immers voor iedere aanspraak op vergoeding van immateriële schade en niet slechts voor de aanspraak die op basis van art. 6:106 BW kan worden gedaan. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 257, nr. 3 (MvT), p. 11. Niet wordt daarbij aangegeven of gedoeld wordt op een overgang onder algemene dan wel onder bijzondere titel. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 378. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p.

1277. Kamerstukken II 2014/15, 34 257, nr. 3, p. 9-11. De benadeelde kan zich als benadeelde partij in het strafproces voegen. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga (rov. 2.4.1). Smartengeld is, aldus Lindenbergh, de vergoeding in geld voor schade die bestaat uit ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (art. 6:95 BW), ook wel ‘immateriële schade’ genoemd. Smartengeld is dus een benaming van de vergoeding; ander nadeel dan vermogensschade en immateriële schade zijn benamingen van de schade. Zie S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 1. Vgl. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2022:AE2148, NJ 2004/112, m.nt. Vranken. Zie Lindenbergh 2023, p. 251. Parl. Gesch. Boek 6, p. 387-388 (Eindverslag). Zie ook: Lindenbergh 2023, p. 19 e.v.; M.R. Hebly, ‘Begroting van immateriële schade: over de betekenis van de duur bij lijden bij blijvend en bij dodelijk letsel’, TvVP 2019, afl. 2, p. 25; A.J. Verheij, Vererft de vordering tot smartengeld van het slachtoffer van verkrachting en moord?, in: Verkeersrecht 11-2018, p. 417. Lindenbergh 2023, p. 31. Zie Lindenbergh 2023, p. 87-88 en de verwijzing op die plaats naar literatuur in zijn voetnoot 12. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 393 (Toelichting Meijers). Zie ook Lindenbergh 2023, p. 190 met verwijzing naar R. Rijnhout, ‘Vergoeding voor (im)materiële schade na de dood: over perte d’une chance de survie en lost years’, NTBR 2018/4, p. 23-30. Dat ligt anders bij een door nabestaanden gevorderde schadevergoeding wegens affectieschade. Op de website van de Hersenstichting staat dat nog niet is uitgekristalliseerd hoe mensen een coma beleven. Wel staat vast dat er verschillende gradaties van bewustzijn kunnen zijn (vgl. in dat verband ook HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, NJ 2004/112, m.nt. Vranken). Ik ga in deze conclusie uit van ‘een volledige staat van bewusteloosheid’, een situatie dus waarin iemand geen bewustzijn meer heeft, althans onvoldoende voor begrip of ervaren van ‘leed’. Zie uitgebreider Lindenbergh 2023, p. 87-88. Lindenbergh 2023, p. 88. De keuze die wordt gemaakt, is zijns inziens vooral relevant voor de bepaling van de omvang van de vergoeding van immateriële schade. Lindenbergh 2023, p. 89. De rechtbank overwoog (rov. 4.1.1 van die beslissing): “Ingevolge artikel 106 lid 2, tweede zin, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voor een overgang onder algemene titel van het recht op immateriële schadevergoeding voldoende dat de gerechtigde, [A], aan [B] (de werkgever, A-G) heeft meegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Gelet op de omstandigheden van het geval kon deze aanspraak niet anders worden gedaan dan via zaakwaarneming, zoals thans door zijn echtgenote ook is ter hand genomen; aan de (vermoedelijke) wil van [A] tot het aanspraak maken op immateriële schadevergoeding is aldus voldoende uiting gegeven, zodat de erven in hun beroep kunnen worden ontvangen. De rechtbank verwerpt derhalve hetgeen door [B] bij memorie van antwoord als (primair) verweer is opgeworpen, te weten dat [A] niet een mededeling in de zin van artikel 6:106 lid 2 BW aan [B] heeft gedaan.” Vgl. C.C. van Dam, ‘De vererving van de smartengeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW), in: Liber Amicorum NBW: opstellen aangeboden aan mr. drs. B.C. de Die bij zijn afscheid als hoofd van de Stafafdeling Wetgeving Nieuw Burgerlijk Wetboek van het Ministerie van Justitie, Arnhem, Deventer, Zwolle: resp. Gouda Quint, Kluwer, W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 90 en Lindenbergh 2023, p. 191. Lindenbergh 2023, p. 90-91; Verheij 2018, p. 418-420. De in de vorige noot genoemde auteurs wijzen met name op BGH 13 oktober 1992, BGHZ 120, 126 en BGH 12-5-1998, NJW 1998, 2741. Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zich over deze rechtskwestie nog niet uitgelaten. Van Dam 1991, p. 90, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 382. Zie ook Asser-Hartkamp I, nr. 468 en Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1277. Overigens ziet Van Dam meer juridische mogelijkheden: “Bovendien is - naast een volmachtverlening of lastgeving na het ongeval - niet uitgesloten dat iemand aan een ander een volmacht of een last bij voorbaat geeft, teneinde de mededeling ex art. 6:106 lid 2 aan de wederpartij te doen indien hij daartoe na een ongeval zelf niet in staat is, bijvoorbeeld omdat hij buiten bewustzijn is (art. 3:38 lid 1, 3:61 e.v. en 7:400 e.v.). Wel dient de gevolmachtigde of de lasthebber de mededeling te doen voordat de volmachtgever of de lastgever overlijdt (art. 3:72 en 7:415).” Asser/Sieburgh 6-II 2021/24a. Lindenbergh 2023, p. 261. Dit is met name bepleit door Verheij 2018, p. 157. Evenals het hof in de onderhavige zaak, haalt de rechtbank hier niet in zoveel woorden art. 6:2 lid 2 BW aan. Ik bedoel: uitzonderingen daargelaten, zoals het voorbeeld van Lindenbergh dat de benadeelde al eerder, dus vóór zijn overlijden, op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dit in een voorkomend geval te willen. Vgl. de vorige voetnoot en voetnoot 3.